היתר כהן בגרושה שקידושיה היו בפסולי עדות – לכתחילה ובדיעבד
מקרה שהגיע אלינו לבית הדין הגדול לפני כמה שנים, של בני זוג שהיו נשואים כדמו"י, התגרשו, ואחר כך כל אחד מהם בנפרד חזר בתשובה, ו'אחרי שובי נחמתי' על הגירושין, וחזרו לחיות יחד, ואז עוררו אותם שהיות והבעל כהן והאשה גרושה, אסור להם לחיות יחד. באו לבית הדין בת"א ובקשו שידונו בעניינם ויתירו להם לשוב ולהינשא כדמו"י. בית הדין קיים כמה דיונים, ובחודש אייר תשע"ה ניתן פסק דין, שלפי דעת רוב אין להתיר להם לחיות יחד ועליהם להיפרד זמ"ז, ולפי דעת המיעוט ניתן להתיר להם להמשיך לחיו, יחד. הוגש ערעור, והתקיים דיון בפנינו. השאלה הזו מורכבת מפני שגם אם נקבל את דעת הרוב, יש שאלה אם אפשר להתיר להם להיפרד ללא גט, לאחר שחזרו לחיות יחד. והנה בחילונים בני זמנינו שהתגרשו וחזרו לחיות יחד, ידועה דעתו של אאמו"ר הראש"ל זצוק"ל שהרבה פעמים ניתן להתירם בלי גט, כי הם רגילים לחיי הפקר ולא מעלים על דעתם שיש צורך בקידושין. אך במקרה זה, שהם יהודים שומרי תומ"צ שחזרו לחיות יחד כבראשונה, ומקפידים על טהרה, הגם שיש לפחות צד שעוברים על איסור כהן וגרושה, אין להתירם ללא גט נוסף לצאת ידי הספק. מכל מקום עיקר השאלה, האם ההלכה כדעת הרוב בבית הדין האזורי שעליהם להיפרד זמ"ז או כדעת המיעוט.
בבית הדין האזורי עשו עבודה יפה, חקרו ודרשו על הקידושין, מי היה הרב מסדר הקידושין ומי העדים, הזמינו אותם לבית הדין. הרב מסדר הקידושין הוא רב עיר, שאלו אותו איך בחר את העדים, והשיב שראה שכל הנוכחים חובשים כיפות, ושאל את בני המשפחה את מי לקחת בלי שבירר עליהם, וכשנבחרו עדים שאל אותם אם הם שומרי שבת, והשיבו הן, והסתפק בכך. יש לזה משמעות, שבדרך כלל אומרים חזקה על חבר וכו'.. אך כשהחבר עצמו מודה שלא בדק את טיבם של העדים, אין לסמוך על חזקתו. גם זה אינו מספיק, בית הדין חקר את עדי הקידושין עצמם, אחד העיד על עצמו ששנתיים לאחר הקידושין חזר בתשובה והחל להקפיד על קידוש ולא להבעיר אש בשבת, ובכך מן הסתם יצא מכלל מחלל שבת בפרהסיא, אך שאר ההלכות בורר טוחן וכדומה לא ידע. מכל מקום בשעה שהיה עד בקידושין, היה חילוני גמור. העד השני העיד על עצמו שהיה ועודנו חילוני מחלל שבת בפרהסיא. בית הדין לא הסתפק בזה וקבע ישיבה נוספת, והזמין עדים שמכירים את העדים מתקופת הנישואין של האיש והאשה, והעידו על עד אחד שהוא היה מחלל שבת בפרהסיא באותה תקופה. על העד השני העיד עד אחד בלבד. ויש לדון האם קידושין כאלה כשרים, והאשה צריכה גט, ונאסרה על בעלה הכהן ועליהם להיפרד כדעת הרוב בבית הדין האזורי, או שהקידושין בטלים והגט אינו גט והאשה מותרת לבעלה כדעת המיעוט.
יש כאן כמה דברים שצריך לדון בהם. ראשי הפרקים בקצרה: א. תוקפם של קידושין בע"א, ובשני עדים ואחד רשע. ב. עד קידושין שהעיד על עצמו שהוא מחלל שבת בפרהסיא הוא בכלל הבזויים. ג. אם אדם נפסל על פי עצמו ועל פי עד אחד. ד. עד רשע שלא ידע שבמעשיו הוא נפסל לעדות. ה. האם חוששים שמא העד הרשע הרהר תשובה בלבו. ו. דינם של חילוניים בזמננו לעניין עדות ולשאר דינים. ז. אשה שהיא ספק מקודשת, אם מעמידים אותה בחזקת פנויה. ח. בקידושין שנתבטלו, האם חוששים לקדושי ביאה. ט. מעמדם של כהנים בני זמננו. י. גט שסודר לחומרא או לרווחא דמילתא, האם פוסל את האשה לכהונה. יא. מצב בו בני זוג חיים יחד, האם דנים אותו כדיעבד.
ובהרחבה:
א. תוקפם של קידושין בעד אחד ובשני עדים שאחד מהם רשע
איתא בגמ' בקידושין (ס"ה ע"א):
אמר רב יהודה: המקדש בעד אחד ־ אין חוששין לקידושיו. בעו מיניה מרב יהודה: שניהם מודים, מאי? אין ולא ורפיא בידיה. איתמר, אמר רב נחמן אמר שמואל: המקדש בעד אחד ־ אין חוששין לקידושיו, ואפי' שניהם מודים.
ובקידושין (שם ע"ב):
מתיב רב אחדבוי בר אמי: שנים שבאו ממדינת הים ואשה עמהם וחבילה עמהם, זה אומר זו אשתי וזה עבדי וזו חבילתי.......היכי דמי? .....אלא לאו בעד אחד! ותסברא? עד אחד בהכחשה מי מהימן? אלא למישרי לעלמא ־ דכ"ע לא פליגי דשרי.
ופרש"י (קידושין שם):
עד אחד בהכחשה ־ דאיכא חד סהדא דמכחיש ליה מי מהימן אפי' לא מכחשא ליה איהי ליכא למאן דאמר דאין האחד בא אלא לשבועה והכא שבועה לא שייכא.
עוד בקידושין שם: "מאי הוי עלה? רב כהנא אמר: אין חוששין לקידושיו, רב פפא אמר: חוששין לקדושיו."
וכתב הרי"ף (קידושין כ"ח ע"א ו־ב' מדפיו):
איתמר אמר רב נחמן אמר שמואל המקדש בעד אחד אין חוששין לקדושיו ואפילו שניהם מודים וכן הלכתא ואי קשיא לך הא דתנן האומר לאשה קדשתיך והיא אומרת לא קדשתני הוא אסור בקרובותיה, התם כגון דאמר לה קדשתיך בפני פלוני ופלוני והלכו להם למד"ה.
וכ"פ הרא"ש קידושין פ"ג סי' י"ג), והרמב"ם (הל' אישות פ"ד ה"ו), ועי' הגה"מ (הל' אישות שם), שכ"פ ר"ח ור"ת, וראבי"ה. ועי' ב"י (אה"ע סי' מ"ב) שכ"פ סמ"ק ורשב"א ומהרי"ק ועוד ראשונים. ועי' אוצה"פ (אה"ע שם ס"ק י"ח) דכן דעת הרבה ראשונים, וכ"מ בירושלמי.
וכ"פ מרן השו"ע (אה"ע שם סעי' ב') וז"ל:
המקדש שלא בעדים, ואפילו בעד אחד, אינם קדושין. ואפילו שניהם מודים בדבר ואפילו קדשה בפני עד אחד ואחר כך קידשה בפני עד אחר, זה שלא בפני זה, אינה מקודשת.
ובתשב"ץ (ח"א סי' ק"ל) כתב בשם הרשב"א, שכרב כהנא רהטא שמעתא בכל הש"ס שאין דבר שבערוה פחות משנים, וגם אליבא דר"פ, אפשר שהוא רק איסור מדרבנן. וע"ע להלן.
ועי' ט"ז (אה"ע שם ס"ק ד'), דאפילו כששניהם מודים שהתכוונו לשם קידושין, לא חוששים לקידושין לדעת הפוסקים הנ"ל. ועי' אוצה"פ (שם ס"ק י"ט), עוד פוסקים שכ"כ.
ובס' היראים (סי' ז') כתב:
המקדש בעד אחד אמרינן בקדושין פ' האומר אמר רב כהנא אין חוששין לקדושיו, רב פפא אמר חוששין לקדושיו. וקימ"ל כרב פפא. אעפ"י שמתוך דברי רב יהודאי גאון יש ללמוד דפסק דאין חוששין, כרב פפא עבדינן דאמר חוששין, וכן שמעתי מפי אדם גדול. ואף יש ללמוד דמדאורייתא צריכ' לדברי רב פפא.
והסמ"ג (עשין מ"ח) כתב:
גרסינן בפרק האומר אמר רב נחמן אמר שמואל המקדש בעד אחד אין חוששין לקידושין אפילו שניהם מודים, וכן אמרו משמיה דרב המקדש בעד אחד בי דינא רבה אמרו אין חוששין לקידושיו מאן בי דינא רבה רבינו הקדוש, מתוך כך פוסק בהלכות גדולות (דף פג, ד) ורב אלפס (שם) להקל. אמנם בסוף הסוגיא אומר מאי הוי עלה רב כהנא אמר אין חוששין רב פפא אמר חוששין ולא נפסק הלכה כמי, וראוי להחמיר. כך פסק הרב רבי אליעזר ממיץ.
מהרא"ם משמע שהלכה כדברי ר"פ, דחיישינן לקידושין, והוא חשש דאו', ומדברי הסמ"ג משמע שהרא"ם לא פסק להדיא כר"פ, אלא החמיר כר"פ, וצריך לומר שהסמ"ג מפרש שזה שכתב הרא"ם: כר"פ עבדינן דאמר חוששין, לאו היינו שפוסקים כדבריו, אלא שחוששים כדבריו, בגלל שלמסקנת הגמ' לא נפסקה ההלכה.
ובמרדכי (קידושין סי' תקל"ד) כתב:
המקדש בעד אחד אין חוששין לקדושיו אפילו שניהם מודים וכן פירש בעל הלכות גדולות אמנם בסוף הסוגיין אמרי' מאי הוי עלה רב כהנא אמר אין חוששין ורב פפא אמר חוששין ולא נפיק הלכה כמאן וראוי להחמיר כן פירש הרא"ם.
ובמרדכי (שם סי' תקל"א) כתב:
בספר החכמה בסי' שפ"ד כתב הרא"ם בתשובה דהיכא דאחד מן העדים לא ראה נתינת הטבעת אין לבטל בכך הקדושין חדא דחוששין לדברי רב פפא דאמר חוששין לקדושין ואף על גב דבסמ"ג *דבה"ג. מ"י] פוסק כמאן דאמר אין חוששין מ"מ ראיתי מעשה ולא היה כח ביד המתירין להוציאה בלא גט.
ובהגה"מ שם כתב: "אבל רא"ם פסק דכרב פפא קי"ל וכתב ששמע גם מאדם גדול וכן בס"ה כתב שראוי להחמיר הואיל ולא נפסקה הלכה כמי."
מהמרדכי משמע כסמ"ג בדעת הרא"ם, שלא פסק כר"פ, אלא חשש להחמיר כוותיה, ובהגה"מ משמע שהרא"ם פסק להדיא כר"פ.
ועי' אוצה"פ (שם ס"ק כ"א אות א') שהביא עוד ראשונים שסוברים כרא"ם.
ובטור (אה"ע שם) כתב שבסמ"ג כתב שחוששים לקידושין בע"א. ונראה שדעת הטור שיש לחשוש לדעת הסמ"ג שהביא באחרונה, ואף שזה נגד דעת אביו הרא"ש, אין כאן קושיא שמצאנו בכמה מקומות שהטור חולק על אביו. והנה בכנה"ג (אה"ע שם הגה"ט אות י"ז) כתב שיש סוברים שהסמ"ג הביא דברי הרא"ם וליה לא ס"ל, ודחה דבריו, ומסיק שהעיקר כטור בדעת הסמ"ג. ובאמת בדברי האחרונים מצאנו שאחרון מביא דברי פוסקים אף שלא ס"ל כוותיהו. כ"כ החיד"א באחד הקדמותיו שאין ללמוד מדברי פוסקים שהוא מעתיק בברכי יוסף ובמחזיק ברכה שהוא מסכים עמם להלכה. זה נכון כשמדובר בחיד"א, אבל הסמ"ק שמעתיק את ספר יראים כך הוא סובר, כמסקנת הכנה"ג.
ובתשב"ץ שם כתב:
ורב פפא נמי חוששין קאמר ונרא' דחוששין מדרבנן קאמר וכיון דרבנן הוא פסקי' לקולא ככל ספיקא דרבנן ואין חוששין לקדושיו וכ"ה היכא דאיכא למימר העמידנה על חזקתה ופנוי' היתה ופנוי' היא ואפי' תימא דחוששין מדאוריית' קאמר כיון דחוששין קאמר משמע דמספקא לי', וכיון דספוקי מספקא לי' ולרב כהנא דאמר אין חוששין מפשט פשיטא לי' לא שבקי' מאי דפשיטא לי' לרב כהנא משום מאי דמספקא לי' לרב פפא.
ויל"ע במש"כ התשב"ץ דאליבא דר"פ חיישינן מדר', האם הוא משום שגם אליבא דר"פ אין דבר שבערוה פחות מב', וחכמים החמירו, או שמספק"ל לר"פ אם מדאו' חיישינן לע"א בקידושין, ובגלל הספק מוקמינן לאשה בחזקת פנויה, וחכמים החמירו שלא לסמוך על החזקה בספיקא דדינא, כמו שקיי"ל בעלמא דתו"ת ספיקא דר', ונקודת עיון זו תלויה בגרסא, דאם גרסי' וכ"ה, משמע שזו נתינת טעם, שכשם שבספיקא דתו"ת חיישינן מדר' כך בספק זה אזלינן בתר חזקת פנויה, ואם גרסי' וכ"ש, משמע שהוא טעם נוסף שחיישינן רק מדרבנן, דאיכא חזקת פנויה.
ונראה כביאור הראשון, דאם נאמר שר"פ אסר מדרבנן בגלל שיש לאשה חזקת פנויה, אם כן מאי קאמר התשב"ץ אחר כך: ואפי' תימא דחוששין מדאוריתא וכו', דאם איכא חזקת פנויה, תו ליכא ספק דאוריתא. אלא ע"כ שכוונת דבריו כך, דאליבא דר"פ חוששין מדרבנן, שמדאו' אין דבר שבערוה פחות מב', ולכן גם את"ל שלא נפסקה הלכה כר"פ או כר"כ, מספק יש להקל, דספיקא דר' לקולא. והוסיף טעם, דכ"ש במקום שיש חז"פ, שגם במקום שיש ספק דאוריתא, יש להקל מחמת החזקה.
שו"ר בשו"ת חת"ס (ח"א אה"ע סי' ק"ד) שכתב, שהתשב"ץ החליט בפשטות דלר"פ חיישינן רק מדרבנן. ולפי זה צ"ל שמש"כ התשב"ץ: ואפי' תימא וכו', הוא רק לטפויי, אבל לא שהסתפק בדבר אם לר"פ הוא איסור מדאו' או מדרבנן.
ועי' בשו"ת התשב"ץ הוצ' מכון ירושלים שבגירסא בכתב יד כתוב "וכל שכן", והוא כדברינו.
וע"ע בתשב"ץ שם שבהמשך דבריו, הביא מש"כ הסמ"ג בשם הרא"ם, וצ"ע מדוע בתחילת דבריו, כשדן בדברי ר"פ, לא ציין לדברי הרא"ם שכתב שאפשר שר"פ הסתפק מדאו'.
וע"ע להלן, דגם הנוב"י והמהרי"ט כתבו דאליבא דר"פ חיישינן לקידושין מדרבנן. ועי' אוצה"פ (שם ס"ק כ"א אות ב'), עוד אחרונים שכ"כ, ועי' להלן אם כתבו כן גם אליבא דהרא"ם והסמ"ג.
ובתוס' (כתובות כ"ג ע"א) כתבו: "תרוייהו בפנויה קמסהדי ־ לא הוה צריך להא דאפי' ליכא אלא ההוא דאמר נתקדשה לא תצא דאין דבר שבערוה פחות משנים."
ובשעה"מ (הל' אישות פ"ט הל"א) כתב:
דבריית' דהתם לפי אוקמת' זו ס"ל להתוס' ז"ל דע"כ מיירי כשהעד האומר שנתקדשה הוא היה אומר שנתקדשה בפניו בלבד דהו"ל מקדש בעד אחד ואתי' כמ"ד דהמקדש בעד אחד חוששין לקדושיו ומיירי נמי בשהאשה מודה לו דאי במכחישתו אפי' לכתחילה תנשא אלא דאפ"ה אם נשאת לא תצא משום דס"ל דהמקדש בעד אחד אפי' למ"ד דחוששין אינו אלא חומרא דרבנן בעלמא דהכי משמע לישנא דחוששין דקאמר ולא קאמר מקודשת, ומש"ה כתבו התוס' דלא הי' צריך לה דאפי' כו' אם נשאת לא תצא דאין דבר שבערוה פחות מב'.
הרי שגם השעה"מ מסכים למש"כ התשב"ץ דגם לר"פ חיישינן מדרבנן, ומוסיף שלפי זה, אפילו אם שניהם מודים שהיו קידושין בפני ע"א, אם נשאת לאחר בדיעבד, לא תצא.
ועי' להלן ביאורים נוספים בדברי התוס' בכתובות שם.
ומצאנו כמה ראשונים שחולקים על מש"כ התשב"ץ בדעת ר"פ והשעה"מ בדעת התוס', וס"ל שלר"פ ע"א בדבר שבערוה נאמן כמו ע"א באיסורין. דז"ל השטמ"ק (כתובות כ"ב ע"ב) בשם הרמב"ן:
וא"ת א"כ אמאי לא תנשא והרי אין עד אחד נאמן באיסורין אלא בששותק כדאיתא בקדושין בפרק האומר וכל שכן בדבר שבערוה י"ל לרב פפא הבעל חושש לעצמו דתנן [כריתות יא ב'] עד אחד אומר אכל חלב ועד א' אומר לא אכל מביא אשם תלוי.
וז"ל השטמ"ק (שם כ"ג ע"א) בשם הרא"ה:
דכי קי"ל דעד אחד נאמן בקדושין לומר שהוא כשאר איסורין דקי"ל בהו דעד א' נאמן וכל דאיכא אחרינא דמכחיש ליה לא מהימן כלל דעד א' בהכחשה לאו כלום הוא.
וז"ל הרשב"א (כתובות שם):
ותירץ הרמב"ן נ"ר דרב פפא דאמרה הכא ס"ל התם שהמקדש בעד אחד חוששין לקידושין ולית ליה בקידושין אין דבר שבערוה פחות משנים לפיכך צריך להכחשתו של שני.
ובאמת זה פלא שחשובי האחרונים לא ציינו לדברי השטמ"ק והרשב"א הללו. שו"ר באמרי בינה (שחיטה סי' ה') שמציין לדברי הרמב"ן והרא"ה דפליגי על הפוסקים שס"ל שלר"פ חיישינן מדרבנן.
ובשו"ת נוב"י (קמא סי' צ"ט) כתב:
ההיתר הראשון והוא היסוד. הוא שהרי מבואר בש"ע סי' מ"ב סעיף ב' המקדש שלא בעדים אפי' בע"א אינן קידושין ואפי' שניהם מודים וכו'. וזה דעת רוב הקדמונים רוב בנין ורוב מנין כל עמודי ההוראה רק הסמ"ג והמרדכי הביאו בשם הרא"ם שכתב שיש להחמיר וטעמו כיון דבקידושין דף ס"ה ע"ב קאמר בסוף הסוגיא מאי הוה עלה רב כהנא אמר אין חוששין לקידושין רב פפא אמר חוששין וכיון שלא הכריע בגמ' אחר כך יש להחמיר: ואני הצעיר נלענ"ד...יש ליישב דעת כל הגאונים והוא דממ"נ אם רב פפא דאמר חוששין טעמיה משום דלא יליף דבר דבר ....א"כ נדחין דברי רב פפא מכמה סוגיות בש"ס....דקאמר סתם גמרא אין דבר שבערוה פחות משנים...... או שיש לנו לומר דרב פפא קאמר חוששין היינו מדרבנן שחכמים חששו הואיל ועד אחד מועיל עכ"פ לענין שבועה גזרו שיועיל בקידושין ואם הדבר כן דרב פפא גופיה לא קאמר חוששין אלא מדרבנן א"כ פלוגתא דר"פ ורב כהנא הוא דרבנן ושפיר פסקו כרב כהנא. שוב הראה לי הרב המופלא מוה' יודא אויש בחידושי מהרי"ט שפירש ג"כ חוששין מדרבנן.
ובנוב"י (שם סי' ס') כתב:
ואפילו הסמ"ג שמחמיר בקידושי ע"א ג"כ לכל היותר לא הוי רק קידושי ספק שהרי טעמו של הסמ"ג כיון דבמסקנא במס' קידושין......לא הכריעו.....ואומר אני דגם לר"פ עצמו לא מצינו שיהיו קידושין ודאי דר"פ לא אמר קידושין ממש אלא חוששין לקידושין לחומרא ור"פ עצמו מסתפק בדבר.
מבואר בנוב"י, דאליבא דהגאונים שחולקים על הסמ"ג, ר"פ אסר מדרבנן, ולכן פסקו כר"כ לקולא, ואליבא דהסמ"ג והרא"ם, ר"פ מספק"ל אי חוששים לקידושין מדאו', ולכן חששו לדברי ר"פ. והנוב"י מכריח כדעת הגאונים שר"פ מחמיר מדרבנן, שאם נאמר שר"פ סובר שחוששים לעדות של עד אחד בקידושין מהתורה, מטעם זה או מטעם אחר, דבריו הם כנגד כמה סוגיות בש"ס.
ובהגהות חכ"צ על הט"ז (שם ס"ק ה'), כתב וז"ל: "דהא דעת המחמיר הוא דעת הסמ"ג משום דס"ל כיון דלא אפסיק הלכתא יש לחוש לדרב פפא דס"ל חוששין."
גם מדבריו משמע, שהסמ"ג חשש לדברי ר"פ, משום שר"פ הסתפק שמא קידושין בע"א מועילים מדאו'.
ועי' אוצה"פ (שם ס"ק כ"א אות א') בסופו, בשם עוד כמה אחרונים שנקטו בפשטות דר"פ מספק"ל אי חיישינן לקידושין בע"א. וע"ע (שם אות ב') מש"כ בשם האמרי אש והמהרש"ם, בדעת המהרי"ט דאליבא דהרא"ם וסיעתו דחוששין לדר"פ, ר"פ מספק"ל אי חוששין לקידושין בע"א מדאוריתא. והוא כמש"כ בדעת הנוב"י.
נמצינו למדים מדברי התשב"ץ הנוב"י והחכ"צ, שגם אליבא דהסוברים שר"פ הסתפק מדאו', יש כאן ס"ס להלכה, שמא הלכה כר"כ שאין חוששים לקידושין בע"א, ואת"ל שהלכה כר"פ, גם הוא מספק"ל אם חוששים לקידושין בע"א.
ואין להקשות על הסמ"ג, מדוע מחמיר בס"ס, דזה אינו חשוב ס"ס, כמו שכתבו תוס' (כתובות ט' ע"א ד"ה אב"א), בנמצא פ"פ, וספק שמא נבעלה באונס שמא ברצון, ואת"ל ברצון שמא קטנה שפיתויה אונס, דזה אינו חשוב ס"ס, דהוא ספק משום אחד. וכ"כ הפוסקים בשו"ע (יו"ד סי' ק"י), ועי' בספרי עין יצחק (כללי ס"ס אות י"ג) מש"כ שם.
ועי' להלן שבמקום שיש ספק נוסף משם אחר, כתבו הפוסקים דשפיר דמי להתיר.
ויש להרחיב בגדר נאמנות ע"א אליבא דר"פ, דהנה ז"ל התשב"ץ שם:
עוד שאלת מי שקדש אשה בפני נשים והיא מודה בדבר אלא שאומרת משטה הייתי בך כיון שהייתי יודעת שעדות נשים אינו כלום מהו לחוש לקדושיו: תשובה זו שאלתן של נשים היא שדבר ברור הוא שאין נשים בתורת עדות כלל.......ושמא נסתפקת בזה משום דקי"ל בכ"מ שהאש' נאמנת מאה נשים כעד אחד דמי....וכיון דאיכא מ"ד בפ' האומר בקדושין (ס"ה ע"ב) שהמקדש בעד אחד חוששי' לקדושיו ה"נ חוששין. והא ודאי לית' חדא דלא קי"ל הכי....... שהרי שטה מפורשת היא בכל התלמוד דאין דבר שבערוה פחות משנים. ועוד שאפי' לדברי בעל ספר המצות שחוששין לעדות עד אחד לעדות נשים לא חיישינן כלל דעד אחד עדיף טפי מעדות נשי' דחזי לאצטרופי בהדי אחר וקם הוא לשבועה אבל נשים לא.
מבואר בדבריו, שגם אליבא דר"פ ע"א בקידושין אינו כע"א באיסורין בעלמא, דגם אשה נאמנת בו, אלא כע"א כשר, שנאמן בדיני ממונות לענין שבועה, וחזי לאצטרופי לאחר.
גם בנוב"י שם כתב:
וטעם ספיקו של ר"פ נראה דגם ר"פ ודאי דלא פליג על ג"ש דבר דבר אלא שמסתפק אם בעינן מה דמהני לממון ממש ובעינן שני עדים או מהני ע"א שהרי קם לשבועה.
גם בט"ז שם כתב:
"אם שניהם מודים ־ נראה דהיינו שמודים שלשם קידושין נתכוונו וקמ"ל דלא אמרינן בזה אין דבר שבערוה פחות משנים."
כלומר שגם לר"פ ילפי' דבר דבר מממון, אלא שכאשר שניהם מודים, אינו בכלל הלימוד הזה.
ועי' בשו"ת חת"ס שם שכתב:
ועוד נ"ל דהכא לכ"ע א"ח לקדושין אפי' לרב פפא דרש"י פי' דלהכי חוששין דהא הימני' פי' הואיל והם קידשו לפניו הימנוהו כבי תרי והנה זה שייך היכא דליכא אלא עד א' באותו מקום אבל הכא שהיו כמה נערים מאן לימא דהימנוהו כתרי דילמא חשבו שישגיחו כולם.
נעתיק את לשון רש"י (קידושין שם ע"א):
שניהם מודים ־ לדברי העד. מהו ־ הא דתניא אין חוששין משום דלא מהימן הוא והא הימנוה או דלמא משום דאין קדושין חלין בלא עדים ויליף דבר דבר מממון כתיב בעריות ערות דבר (דברים כד) ובממון כתיב על פי שני עדים יקום דבר.
מבואר שנאמנות העד אינה דבר שעומד בפני עצמו, אלא רק מכח זה שהאיש והאשה מאמינים לו כמו שני עדים, כשעושים קידושין לפניו, לכן לר"פ חוששים לקידושין. גם מבואר, ששניהם מודים לחוד, בלי ע"א, לא מהני, דבעינן עדי קיום, והספק בגמ' הוא אם הודאת האיש והאשה מהניא לחזק את דברי העד, שיהיה עד קיום. ולפיכך, כאשר העד מוכחש, תו לית ליה דין עד קיום.
ועי' אוצה"פ (שם ס"ק כ"א אות ז'), בשם כמה אחרונים שכתבו כחת"ס. והאחרונים נחלקו בפירוש הסוגיא אם השו"ט בגמ' היא באופן ששניהם מודים, או באופן שאחד מכחיש. נכתוב כאן בקיצור, שלפנ"י השו"ט באופן שאחד מכחיש, ולפ"ד אין סתירה בדברי רש"י, שמש"כ שהאבעיא היא בשניהם מודים משום שהימנוהו, הוא כדי לבאר את האבעיא של ר' יהודה שפשיטא ליה שבמקום שאחד מכחיש, ל"ח לקידושין, ומש"כ רש"י שע"א נאמן בקידושין בגלל שמחייב שבועה, הוא בביאור השו"ט בגמ', דאליבא דהפנ"י היא באופן שאחד מהם מכחיש.
אבל לפי שאר האחרונים שפירשו שהשו"ט היא באופן ששניהם מודים, יש כאן לכאורה סתירה, שבתחילת הסוגיא כתב רש"י שע"א נאמן משום שהימנוהו, ובהמשך כתב שע"א נאמן משום שדמי לע"א בממון שקם לשבועה?
ואפשר לבאר שגם הטעם דע"א מחייב שבועה הוא טעם בנאמנות, דקיי"ל במי שנתחייב שבועה דאו', דאמרינן ליה השבע או תשלם, ומי שמסרב להישבע הרי הוא כמו שמאמין את העד. סמך לדברינו, ממש"כ באב"מ (סי' מ"ב ס"ק ד'), בביאור דברי הב"ש שם, באופן שהאיש או האשה טוענים שלא התכוונו לקידושין אלא להשטאה, וכתב הב"ש שאינם נאמנים, דומיא דמאי דקיי"ל בנסכא דר"א באמר אין חטפי ודידי חטפי, והק' האב"מ, דבנסכא דר"א, טענה זו לא מתקבלת משום שהחוטף חייב שבועה, ומתוך שאיל"מ, משא"כ באיש ואישה שטוענים טענת השטאה בקידושין (ועי' בחת"ס שם שהוסיף והקשה, שגם בדיני ממונות בכה"ג אין מתוך שאיל"מ), ותירץ האב"מ וז"ל:
דבפ' חז"ה (דף ל"ד) הקשו תוס' בנסכא דר' אבא דליהמני' במגו דאומר לא חטיף ותי' ר"י דכיון דמחייב שבועה אינו חציף להעיז ולישבע בדבר שהעד מכחישו וריב"ם תי' דמגו הוי ואפ"ה חייב דכן הוא הדין או לישבע או לשלם וכן [כתב] הרמב"ן בחידושיו ז"ל ויש שפירשו טעם הדבר מפני שהתורה האמינו לעד אחד כשנים ממש אך אם נשבע להכחישו אז אין בו ממש וכ"ז שלא נשבע הרי הוא כשנים והוא תי' ריב"ם. וה"נ במודה שקידש בפני ע"א אלא שטוען שכוונתו הי' לשחוק לתי' ר"י שפיר יש לו מגו דאין בו דין שבועה אבל לתירוץ ריב"ם דמגו הוי אלא כיון שהתורה האמינה לע"א כל זמן שלא נשבע לא מהני מגו דידי' א"כ ה"ה בזה כיון שמקדש בפני ע"א הרי הוא כשנים לקידושין כ"ז שאינו מכחישו וזה שאין מכחיש העד הרי העד כשנים ונאמן ולא מהני מגו... ולכן דקדק הב"ש וכתב לתי' ריב"ם היינו דלדידי' לא מהני מגו אבל לתי' ר"י הי' מהני מגו ע"כ ויפה כיון.
מבואר שיסוד הנאמנות של ע"א בקידושין אליבא דר"פ הוא מתוקף כך שע"א מחייב שבועה בממונות, שחיוב השבועה מחדש לעד נאמנות עד שיוכחש, ולכן כאשר העד מוכחש, בטלה נאמנותו, שכן אין חיוב שבועה בדיני אישות, וכאשר האיש והאשה מודים לדברי העד, דבריו מתקבלים לגמרי, וכאשר האיש או האישה טוענים השטאה, נחלקו הראשונים אם מהני להו מיגו, או שעדות העד מתקבלת לגמרי ולא מהני מיגו כנגדה.
ומצאתי ביאור דומה באוצה"פ (שם ס"ק כ"א אות א') בשם הדב"ח (ח"ב סי' כ"ח).
ולפי זה צ"ב מדוע כתב רש"י שע"א נאמן בקידושין משום שהאיש והאשה הימנוה, ולא משום שמחייב שבועה ונאמן כל עוד לא הוכחש? ונראה לומר, שגם העדר הכחשה זה סוג של נאמנות שהאיש והאשה נותנים לעד, ואעפ"י שבמקום שאין אפילו עד אחד, הודאה של האיש והאשה לא מהניא לכו"ע, משום שבהודאתם הם חבים לאחריני, במקום שיש עד אחד, שנאמן מעצמו כל עוד אינו מוכחש, העדר ההכחשה שלהם מסייעת לעד, אעפ"י שעל ידי זה האיש והאשה חבים לאחריני.
שו"ר בנוב"י (תניינא סי' ע"ה), שפירש הסוגיא בפירוש מחודש, תוך דקדוק דברי רש"י הנ"ל, שר"ל שכאשר הימנוהו, מצאנו שעד אחד נאמן גם בדיני ממונות, בדינא דנאמן עלי אבא וכו', שנאמן גם אם יוכחש אח"כ ע"י הבע"ד שהאמינו.
וכתב לפי פירושו, שרק כאשר האיש והאשה יחדו לעד אחד שיהיה עד יחיד בקידושין, אז מספק"ל אם מקודשת, ורק בזה החמיר הסמ"ג ובעקבותיו הרמ"א שם.
עוד בתשובה שם:
א"ו האי מאי הוה עלה הוא משום דרב יהודה היה אין ולאו ורפיא בידו...וא"כ לכל היותר לא קאי האי מאי הוה עלה רק בשניהם מודין.....אבל במכחיש או אפי' אינו יודע שלא נזכר מקודם לא קאי מאי הוה עלה מכיון דהך מאי הוה עלה במודים מיירי ובהא הוא דפליגי רב פפא ור"כ, והסמ"ג שחשש להחמיר היינו במודין ולא באינו יודע. ובנדון שלנו שהבתולה אומרת שאינה זוכרת כלל אם אמר הבחור איזה דבר או אם נתן איזה דבר א"כ היא אינה מודית ממש ואפי' הסמ"ג לא חשש להחמיר.
מבואר מדבריו, שגם אלמלא החידוש שחידש, לסוברים שהשו"ט בגמ' הוא רק בשניהם מודים, בעינן שיודו בפועל, ולא סגי שיאמרו שאינם יודעים או שאינם זוכרים.
וזה דלא כמו מש"כ, דלפי מש"כ, הנאמנות שנתנת לע"א היא בעצם זה שדבריו לא מוכחשים. ולנוב"י צ"ל ששני הטעמים שכתב רש"י הם אמת, ובעינן תרתי כדי שנחשוש לע"א בקידושין, שעד הקידושין יהיה ראוי בעלמא לחייב שבועה, דבלא"ה אין לו חשיבות עד, ושאיש והאשה יאמינו לו.
טעם נוסף, מדוע ר"פ חושש לע"א בקידושין, בשו"ת מים עמוקים, בתשובות הרא"ם (סי' ל"א), שכתב שקידושין הוקשו לממון, ובממון הודאת בע"ד מהניא, ובקידושין הודאה לחוד לא מהניא משום שהאיש והאשה המודים, חבים לאחריני, ואין זה חוב גמור, משום שיכולים להודות ולאסור את עצמם לעלמא מדין שוויא אנפשיא, ולכן במקום שיש עד אחד שמעיד שהיו קידושין, והאיש והאשה מודים לדבריו, חוששים לעדותו, וכשמכחישים את העד, הוי חוב גמור, ולכן ל"ח לעד אחד לכו"ע.
ועי' אוצה"פ (שם ס"ק כ"א אות א') בשם שו"ת בית יצחק (סי' ק"ב) שכתב שר"פ שחושש לקידושין בע"א סובר כר"י בספרי, שלומד מהכתוב לא יקום ע"א באיש, אבל קם הוא באישה להשיאה. וזה דלא כרש"י שם.
ויש לציין לדברי התוס' (קידושין ס"ו ע"א):
אמר אביי היא היא ־ תימה והא אמרת המקדש בעד א' אין חוששין לקידושיו דאין דבר שבערוה פחות משנים וי"ל דהתם אפשר כיון דלא קדשה בפני עדים המעות מתנה אבל הכא הביאה אוסרת בין בעדים בין שלא בעדים.
משמע מדברי תוספות, שעד כמה שאי אפשר לתלות בכך שהמעות מתנה, חיישינן לקידושין לכו"ע.
ועי' בשו"ת מהרי"ט (ח"א סי' ט"ו) שהביא דברי תוספות וכתב שכ"כ רק אליבא דאביי דלית ליה אין דבר שבערוה פחות מב', וס"ל לתוס' שאביי מודה מ"מ שהמקדש בפני ע"א, ל"ח לקידושין משום שתולים שנתן את המעות במתנה.
עד כאן שיטות הראשונים והאחרונים בביאור השיטות בגמ', והדעות להלכה. ולענין הכרעת הדין, נקטו האחרונים שהעיקר להלכה דלא כסמ"ג. עי' שו"ת מהרי"ט שם, ושו"ת דברי ריבות (סי' רצ"א). ועי' כנה"ג (שם הגב"י ס"ק י"א), חבל פוסקים שהכריעו דלא כסמ"ג, ושכך פשט המנהג בכל בתי דין שראינו וששמענו שמעם.
ובחת"ס (שם סי' צ"ט) כתב:
הנה המקדש בע"א דעת כל הפוסקי' ממש דאין חוששי' לקידושין אפי' שניהם מודים זולת הר"א ממי"ץ דחושש לדר"פ דאמר חוששין לקידושין והסמ"ג והגה' מיי' ומרדכי חוששי' לדברי' וכ"כ רמ"א בהגה' סי' מ"ב.
והנוב"י (שם סי' ע"ה) כתב:
ההיתר הראשון והוא היסוד. הוא שהרי מבואר בש"ע סי' מ"ב סעיף ב' המקדש שלא בעדים אפי' בע"א אינן קידושין ואפי' שניהם מודים וכו'. וזה דעת רוב הקדמונים רוב בנין ורוב מנין כל עמודי ההוראה רק הסמ"ג והמרדכי הביאו בשם הרא"ם שכתב שיש להחמיר....
ובהמשך כתב:
וא"כ לכל הדעות חששא בעלמא הוא שחשש הסמ"ג וראוי לחפש סברות להקל. .... ואף שרמ"א שם בסי' מ"ב סעיף ב' בהג"ה כתב ויש מחמירין ... מ"מ הא תברא בצדה שמסיים רמ"א ובמקום עיגון ודחק יש לסמוך אדברי המקילין וכיון שהמקדש הלך מזה לבית אביו רחוק ארבעים פרסאות הרי זה נחשב לדחק ועיגון כי בודאי אם יבקשו ממנו גט לא יתרצה ואטו תרקבא דדינרי ינתן לו ועוד מי יביאהו לכאן או מי יכוף אותו לרדוף אחריו שם ואם יאמר האומר מה הפסד יש בדבר לנסות ולכתוב לשם שישלח גט ואולי יתרצה בנקל ואם לא יתרצה אז נקל מטעם עיגון ודחק ולמה לנו למהר להתירה. אומר אני כי לא נכון ע"פ התורה לעשות כן שאם אנחנו נכתוב שיגרש אין לך החזקת קול יותר מזה דהוה כמו קלא דאיתחזק בבי דינא ויהיה משפט הנערה אח"כ יותר חמור ממשפטה עתה שעתה יש לנו כל עמודי הוראה להקל ושום קול אין כאן כי לא נודע לשום אדם אבל אח"כ בודאי יתפרסם על ידי בקשת הגט שיבקשו ממנו ע"פ הוראת ב"ד......לכן נלע"ד דע"כ לא קאמר רמ"א להחמיר אלא כשהמקדש כאן לפנינו ויכולים לשאלו תיכף אם יגרש בנקל אבל כשהוא במקום רחוק לא החמיר רמ"א.
ובהמשך כתב:
הראש השני והוא נשען על הראש הראשון כי הוא היסוד שהוא נבנה על דעת רוב הקדמונים אלא שסמ"ג החמיר וגם זה רק חששא דהיינו רב פפא עצמו החמיר רק לחששא וסמ"ג שהחמיר הוא עוד חששא יותר רחוקה שהרי אפי' לדברי הסמ"ג שלא הכריעו בגמרא מ"מ אינו אלא ספק הלכה כמי אם כר"פ אם כרב כהנא וכיון שחומרא זו מחמת ספק רחוק הוא די אם נחמיר במקום דליכא שום קולא אחרת אבל אם יש עוד איזה צד להקל ודאי גם הסמ"ג יודה שיש להקל...
והנה הנוב"י שהיה גאון אשכנזי ובכל זאת נראה מדבריו שהעיקר להלכה דלא כרמ"א והסמ"ג כדעת רוב מנין ורוב בנין הפוסקים, ולכן בצירוף של איזה צד להקל אפילו ספק רחוק, יש להקל. וגם כשאין צירוף להקל, במקום עיגון ודחק, אפשר להקל.
ובשעה"מ שם הביא מש"כ בספר בתי כהונה, בגוונא ששני עדים מכחישים זא"ז, שא' אומר שהיו קידושין וא' אומר שלא היו קידושין, וז"ל:
דאפילו למ"ד מקדש בע"א חוששין קאמר מתורת חששא ולא להחזיקה בא"א גמורה אמטו להכי הואיל ואיכא ריעותא דמכחישין זה את זה הו"ל תרתי לריעותא וכל כי האי לא חיישינן דהבו דלא להוסיף עליו.
הרי שבכל מקום שיש עוד ריעותא, אין להחמיר בקידושי ע"א, אפילו אליבא דהסמ"ג, דהבו דלא להוסיף עליו.
וביש"ש (קידושין פ"ג סי' י"ח) כתב:
ואומר אני, מאחר ששניהם מודים בדבר, קשה בעיני ההמון להתיר בלא גט. אבל בהכחשה יש לסמוך על רוב המתירין, ולא להצריך גט ולפוסלה מן הכהונה.
יש לציין שהמהרש"ל כ"כ תוך כדי שהעתיק מתשובת תרוה"ד (סי' רי"ב) שתובא להלן בהרחבה, אעפ"י שבמקור הדברים בתרוה"ד, ליתא לכל זה. בהכרח שזה מדברי היש"ש שמכריע שהעיקר להלכה כמתירים, ורק משום מראית העין "שקשה בעיני ההמון להתירה בלא גט" כתב שחוששים לקידושין בע"א. וכ"מ ממש"כ בהמשך דבריו שם.
וראה באוצה"פ (שם ס"ק כ"א אות ג'), הרבה פוסקים דס"ל דאין חוששין כלל לקידושין בע"א, והרבה פוסקים שסוברים שחוששים לקידושין בע"א. ועע"ש, דפליגי האחרונים, בארץ ישראל ואגפיה שקבלנו הוראות מרן, אם גם לקולא באיסור א"א, אין להחמיר נגד דעת מרן השו"ע. ובענין זה עי' בספרי עין יצחק (כללי קבלת הוראות מרן אות ל"ז – מ'), שבאופן שהאשה התגרשה, והדיון אם מותרת להינשא לכהן, אין להחמיר נגד דעת מרן שקבלנו הוראותיו.
ובאוצה"פ (שם אות ד') הביא פוסקים שהקלו בקידושין בע"א בצירופים שונים, דיש שהקלו בצירוף ספק נוסף, ויש שכתבו שאף לסוברים שהסמ"ג חשש מדאוריתא, הוא מ"מ רק ספק דאוריתא, ובצירוף ספק נוסף הוי ס"ס לקולא, אלא שיש שכתבו שלסוברים שס"ס בפלוגתא דרבוותא לא מקרי ספק ספיקא ־ משום שסוף כל סוף הוא רק ספק אחד אם הדין כך או אחרת, ולפיכך בעינן שהספק הנוסף יהיה ספק במציאות, דאז שפיר דמי להתיר, ובפרט בספק בקידושין, דליכא חזקת איסור, או שיהיו שלשה ספיקות בפלוגתא דרבוותא. ויש שכתבו שלסוברים שהסמ"ג חשש מדרבנן, שפיר להקל בכל ספק, דספק דר' לקולא.
ועי' בספרי (כללי ספק ספיקא אות ב' וכללי קבלת הוראות מרן אות ל"ח) שהעיקר להלכה שס"ס בפלוגתא דרבוותא, לקולא, ואפילו באיסור אשת איש החמור.
ויש שהקלו בצירוף ספק נוסף מטעם אחר, משום שפסק הרמ"א שבמקום עיגון יש להקל, ופסק הפמ"ג בהל' טרפות, שבכל מקום שמקילים מחמת הפסד מרובה, כשיש ספק נוסף מקילים גם בלי הפסד מרובה, וה"נ בקידושין בע"א שמקילים במקום עיגון, כשיש ספק נוסף מקילים גם בלי עיגון.
ויש שהקלו בצירוף צד קולא, בהם הנוב"י הנ"ל ועוד אחרונים, ומשמע מדבריהם שגם צד קולא שאינו עושה ספק שקול, מהני להקל, משום שגם אליבא דהרמ"א, במקום עגון לא חוששים לקידושין בע"א.
ובאוצה"פ (שם אות ז') כתב בשם כמה אחרונים, ובהם החת"ס והנוב"י הנ"ל ועוד, שחוששים לעדות של ע"א, רק במקום שהאיש והאשה יחדו הע"א לעד קידושין, ועי' באוצה"פ שם שרבים חולקים, והביאו ראיה מדברי הרמ"א (אה"ע שם סו"ס ב') שכתב שגם כשנמצא אחד העדים קא"פ, חוששים לעד הכשר. ומשמע שגם כשלא ידוע שאחד מהעדים פסול, וממילא לא יחדו את העד הכשר לעד, חוששים לקידושין. ומ"מ משמע שלרוה"פ אפשר לצרף דברי החת"ס והנוב"י לסניף נוסף להקל.
ובאוצה"פ (שם אות ח') כתב בשם כמה אחרונים, שבמקום שהאיש המקדש היה פסול לעדות, יש להקל לאחרונים שיובאו להלן, שמפרשים שטעמו דר"פ הוא משום שמצרפים את עדות האיש שאומר שקידשה, ופלגינן דיבוריה, דבאופן שהאיש פסול לעדות, א"א לעשות צירוף.
ויש שהקלו במקום שהקידושין תופסים רק מדרבנן.
ובנדון דידן, מלבד שיש להקל לפי החת"ס והנוב"י הנ"ל, ולפי האחרונים הנ"ל באוצה"פ (אות ח'), יש כמה טעמים נוספים להקל, שחלקם באו לכלל ספיקא דדינא וחלקם הם בגדר סניף להקל, כדלהלן בפרק זה ובפרקים הבאים, בפרט שבנדון דידן לא עסקינן באיסור אשת איש החמור, אלא באיסור גרושה לכהן.
בנדון דידן איכא צד נוסף לקולא, שהעד הפסול הצטרף עם העד הכשר והעיד, ובכה"ג דנו הפוסקים אם האם הכשר נפסל מדין נמצא א' מהם קא"פ, עדותן בטלה.
דהנה כתב רבינו ירוחם (או"ח נכ"ב ח"ב):
המקדש בפני שני עדי' והא' מהם קרוב מתירין אותה לינשא לכתחלה בלא גט ולא חיישי' לקול שיצא ממקודש' דמבטלין קלא דלקמן דקיימא לן כרב באיסורי כך כתב הרמ"ה בתשובה.... המקדש בעד אחד אין חוששין לקדושין אפילו שניהם מודים כתב רי"ף והרמב"ם והרמ"ה והתוספות כתבו דחוששין לקדושיו וראשון נראה עקר.
ובב"י שם הביא דברי רבינו ירוחם. ומה שמביא בב"י ללא חולק הוא הלכה. ומה שלא הביא את דבריו בשו"ע, כך דרכו של הב"י לא כתב את הכל בשו"ע סמך על המעיין בבית יוסף.
וברמ"א שם פסק:
"וכן אם קידש לפני שנים, והאחד מהם קרוב, הוי כמקדש לפני עד אחד. וע' לקמן סימן מ"ז סעיף ג'."
ולא ציין למקור, גם בבאה"ג ובגר"א שם לא ציינו למקור. הגר"א ציין לעיין בסעי' ה', ולא ברור למה כוונתו, ועי' שי למורה שם שציין למש"כ הב"י שם בשם שו"ת זכרון יהודה לר"י בן הרא"ש, שמשמע מדבריו שם שלא חשש לכך שהיה ע"א פסול תחת החופה. ויתכן שזה מקור דברי הרמ"א.
ובספר בית הילל (אה"ע שם) כתב שהמקור הוא מטעמו של הרי"ו, שפסק כרוב הראשונים של"ח לקידושין בע"א, ולא כתב שהטעם של"ח לקידושין הוא בגלל שנמצא אחד מהעדים קא"פ.
מכל מקום לדעת הרמ"א יש להחמיר גם במקום שנמצא אחד מהם קרוב או פסול. והאחרונים נחלקו בביאור דברי הרמ"א.
הח"מ (אה"ע שם ס"ק ו') כתב:
ולא נפסל השני בצירופו לקרוב (כמבואר בח"ה סי' ל"ו) דמיירי שלא נצטרף בשע' ראיה לדעת הרא"ש דבעי תרתי (כוון בשעת ראיה כדי להעיד ובא לב"ד והעי') או לדעת הרי"ף שנאמן לומר שלא הכיר בקורבתו ומשום חומר' דקידושין חיישינן לכתחל'.
ומש"כ בסו"ד: ומשום חומרא דקידושין חיישינן לכתחילה, עי' בספר ראש פינה ־ חלקת השדה שם שפירש, שלכתחילה חוששים לדעת הרי"ף שבלא הכיר העד הכשר בקורבתו של העד הפסול, אין העד הפסול פוסלו. ולכאורה הפירוש הפשוט יותר, שבמקום שאין העד הפסול פוסל לכשר, משום חומרא דקידושין פסק הרמ"א לעיל דחיישינן לכתחילה שלא תינשא אא"כ הוא מקום עיגון. ואיני יודע מדוע הספר הנ"ל נטה מפירוש זה שהוא הפירוש הפשוט.
ובב"ש (אה"ע שם ס"ק ח') כתב:
והא דלא נפסל השני בצרופו כאשר מבואר בח"ה סי' ל"ז דשניהם נפסלים אפילו אם יבוא השני להעיד מחדש לא מהני וכ"כ הסמ"ע סי' ל"ז ובסי' מ"ה אלא דוק' כשחתומים העדים אז מהני כשהכשר מעיד מחדש אבל בע"פ לא מהני וכן מוכח בש"ס פ"ק דמכות בסוגי' מה יעשו שני אחים וכו' וצ"ל דמיירי כאן בגווני דלא נתבטל העדות ושם פליגי הרי"ף והרא"ש אימת נתבטל העדות וכ"כ בח"ע /בח"מ/ גם י"ל דלא נתכוין לשם עדות ומ"מ מה שמעידים היום מהני אף על גב דלא נתכוונו לשם עדות, שוב ראיתי לשיטות הרא"ש א"צ לזה אלא אף על גב דנתכוונו לשם עדות והעידו כבר ס"ל דנתבטלו העדות היינו לענין דהב"ד א"י לפסוק על פיהם אבל כאן בעת הקדושין עדיין לא נתבטלו עדותן א"כ הקדושין היו קידושין כשירים א"כ אף על גב דהב"ד א"י לפסוק ע"פ עדותן מ"מ המקדש קידש לפני כשירים, וכן אם קידש רק לפני שנים וא' מהם קרוב והעידו כבר לפני הב"ד מ"מ בעת הקידושין היה הקדושין לפני ע"א ובספר ב"ה כתב היכ' דשניהם מודים מהני עדות של הכשר ולית' דהא ילפינן מקר' דעד קרוב מבטל העדות והוי כאלו היה מקדש לפני עדות פסולי' ולא מהני הודאה שלהם אלא נ"ל כמ"ש.
הב"ש בתחילת דבריו סובר כח"מ, שבמקום שבעלמא העד הפסול לא פוסל את העד הכשר, חוששים לקידושין, ומביא דוגמא נוספת, במקום שהעד הפסול לא התכוון להעיד, דאז גם אם העידו יחד לבסוף, העד הכשר לא נפסל. לאחר מכן כתב הב"ש, שלדעת הרא"ש גם אם התכוונו להעיד והעידו אחר כך יחד, חוששים לקידושין, משום שהעד הכשר היה כשר בשעת ראיית העדות, ורק אחר כך נפסל, ובקידושין, העדים הם עדי קיום.
ועי' באוצה"פ (שם ס"ק כה אות ב'), שעוד אחרונים פירשו כח"מ וכפירוש הא' בב"ש, שהרמ"א מיירי במקום שלא נאמרה ההלכה דנמצא אחד מהם קא"פ.
ומש"כ הב"ש בדעת הרא"ש, שעדי קידושין הם עדי קיום, ולא יפסלו גם אם יעידו אחר כך יחד בבית דין. עי' אוצה"פ (שם אות ה') שבחת"ס ורעק"א ונוב"י ועוד אחרונים ביארו דברי הב"ש, והסכימו עמו. ושבאחיעזר ציין לדברי המהרשד"ם ולחם רב ודברי ריבות שכתבו שאם עדי הקידושין העידו יחד לאחר מכן, נפסלו למפרע. ובאופן שעדי הקידושין לא העידו יחד, כתב האחיעזר שלסברת הב"ש שעדי הקידושין הם עדי קיום, יש לומר איפכא שמיד כשראו הקידושין נגמרה עדותם גם ללא הגדת עדות, והקרוב פוסל את הפסול. ועי' באוצה"פ שם עוד אחרונים שדנו בדברי הב"ש.
ומש"כ בשם בית הילל, עי' בפנים שמחלק בין עד קרוב שפסול מגזיה"כ כדאיתא בשו"ע (חו"מ סי' ל"ג סעי' י'), לשאר פסולים, שיש טעם בפסולם, שבקרוב שאינו חשוד על שקר, יש לפוסלו רק במקום שאחד מבע"ד מכחישו, ובשאר פסולים שחשודים על שקר, יש לפוסלם בכל אופן. ולכן במקום שהאיש והאשה מודים בקידושין, בעד קרוב אין לפוסלו.
ועי' אוצה"פ (שם אות ג') בשם אב"מ (אה"ע שם ס"ק ו'), שהבית הילל סובר כתוס' והרא"ש, שהעד פסול פוסל את העד הכשר, באופן שהעידו יחד בבית דין, ובמקום ששניהם מודים, לא צריך לעדות בבית דין, ולפיכך גם אם יעידו הכשר והפסול בבית דין, העדות לא תתבטל למפרע, דעדות זו בבית הדין, היא כמו שאינה.
ועי' גם בספר ראש פינה ־ עקבי הבית שם מש"כ ליישב דברי הבית הלל, על פי מש"כ הב"ש לעיל מיניה בדעת הרא"ש.
ועי' באוצה"פ (שם אות ד') בשם כמה אחרונים שסוברים שהרמ"א אזיל לשיטת הסמ"ג שס"ל שהמקדש בע"א, חוששים לקידושיו, ומה"ט ליכא בקידושין בפני ע"א כשר וע"א פסול, הדין דנמצא אחד מהם קא"פ. והביא שם כמה נימוקים לכך.
ועי' להלן מש"כ בתשו' המהרש"ם בשם תשובת רעק"א, שגם לחוששים בקידושין בע"א, בקידושין בשני עדים ונמצא א' מהם קא"פ, יש להקל.
הנה הגאון המהרש"ם ורעק"א מגדולי הפוסקים, חלקו על דעת הרמ"א בעד אחד פסול והורו לקולא.
ובנדון דידן, שאחד מהעדים פסול מחמת רשעה, והעידו יחד בבית דין בדיון שהתקיים ביום כ"ג אלול תשע"ד, לכמה מן הפוסקים הנ"ל יש לפוסלם. ואף אם לא היו מעידים יחד נראה שיש לפוסלם, דלא מבעיא לדעת הרי"ף שסובר שעדי הקידושין לא צריכים להעיד יחד כדי שהכשר יפסל, ומרן השו"ע (חו"מ סי' ל"ו סעי' א') הביא את דעת הרי"ף והרמב"ם בסתם ואת דעת הרא"ש בשם "ויש אומרים", והש"ך (חו"מ שם ס"ק ח') פוסק כרי"ף והרמב"ם. ואעפ"י שלדעת הרי"ף צריך שהעד הכשר יכיר את העד הפסול, הן כתב הבאה"ט (אה"ע שם ס"ק ח') בשם הבית הילל, שבעד פסול מחמת רשעה, העד הכשר לא צריך להכיר את העד הפסול, וגם לדעת הש"ך (חו"מ שם ס"ק כ') שנקט בפשטות שגם כשהעד פסול מחמת רשעה, העד הכשר צריך להכיר ברשעו, בנדון דידן, שעדי הקידושין העידו בבית הדין שהם חברים של החתן, גם הרב מסדר הקידושין מסר שאלו הוצעו על ידי משפחת החתן, מן הסתם העד השני מכיר ברשעו, בפרט כשמדובר בעד שמחלל שבת בפרהסיא, דאוושא טובא. ולא דמי למחלוקת מהר"ם אלשאקר ומהר"י בירב שהביא הש"ך שם, אם תולים שבני עירו של העד הפסול יודעים שחטא, דשם מיירי בעד שמוחזק כיהודי כשר, ובאו עדים שחטא, משא"כ בנד"ד דמיירי בעד שהועד שהוא מחלל שבת בפרהסיא, דודאי חבר מרעיו יודעים מזה.
זאת ועוד, שלדעת הסמ"ע (חו"מ שם ס"ק י'), אמרינן מסתמא שהעד הכשר יודע מפסולו של העד הפסול, ורק באומר שאינו יודע, העדות כשרה, אף שהש"ך השיג עליו ודחה דבריו, עי' שער משפט שם שיישב דברי הסמ"ע.
זאת ועוד, שמרן בשו"ע (חו"מ שם) הביא את דברי הרי"ף שכתב שהעד הכשר צריך להכיר את העד הפסול בשם יש אומרים, ואת דברי הרא"ש שחולק על הרי"ף וסובר שגם כשהעד הכשר אינו מכיר את העד הפסול, העד הכשר נפסל, בשם ויש אומרים, וכלל נקוט בידנו יש ויש, הלכה כ"ויש". גם הש"ך שם כתב שכך העיקר בש"ס אלא שהרבה פוסקים סוברים כדעת הרי"ף, ובכל זאת לא הכריע כדעת הרי"ף ומשמע שלדינא מספק"ל כמי ההלכה.
כל זאת ועוד, שבנד"ד שני העדים חתמו על הכתובה, וחתימה זו, לדעת הש"ך (חו"מ סי' מ"ה ס"ק כ"ד), חשובה כהגדה בבית דין, דעדים שחתומים על השטר כמי שנחקרה עדותם בבית דין, ואעפ"י שבפת"ש (אה"ע שם ס"ק ט') כתב בשם הנוב"י שהעיקר להלכה כסמ"ע, מידי ספק לא יצאנו, דעי' נתיהמ"ש (סו"ס ל"ו), דמשמע שנוקט לעיקר כש"ך.
וגם לדעת הב"ש שסובר שבעדי קידושין שהם עדי קיום, אין העד הפסול פוסל את העד הכשר, אפילו העידו יחד, הן הב"ש כ"כ לדעת הרא"ש, ומרן בשו"ע שם סובר שהעיקר כדעת הרי"ף והרמב"ם, וכן הכריע הש"ך שם, כנ"ל.
ועי' אוצה"פ (שם אות ב') בשם העין יצחק שכתב גם כן, שיש להקל בעד כשר שראה קידושין ולא העיד, ולסמוך על דעת הרי"ף והרמב"ם שהם עיקר, שמרן השו"ע שם הביאם בסתם, וכ"פ הש"ך, משום שגם לדעת הרמ"א, מדובר באיסור קל של קידושין בע"א שמבטלינן ליה במקום עיגון.
וגם לדעת הבית הילל שסובר שבמקום שהאיש והאשה מודים בקידושין, העד הפסול אינו פוסל את העד הכשר, הן כ"כ בעד פסול מחמת קורבה, ובנד"ד העד פסול מחמת רשעה, זאת ועוד, שכ"כ לדעת הרא"ש ותוס', ויש לכה"פ ספק אם הלכה כמותם, מן הטעם הנ"ל.
ואין לחוש לדעת הפוסקים הנ"ל שסוברים שאין דין נמצא א' מהם קא"פ בעדות בקידושין כלל, שדעת רוב הפוסקים שיש את הדין הזה בקידושין, וכן מוכח מדברי הראשונים בסוגיא במכות (ו' ע"א), וכמש"כ הח"מ והב"ש ועוד אחרונים.
וע"ע באוצה"פ (שם אות ח'), אם כשיחד עדים לקידושין ונמצא אחד מהם קרוב או פסול, מקילים טפי מאם לא יחד עדים.
מכלל הדברים עולה, שגם לפוסקים החוששים לדעת ר"פ בקידושין בע"א, בנדון דידן שנמצא אחד מהעדים פסול מחמת רשעה, יש להורות להקל מכל הני טעמי.
ב. עד קידושין שהעיד על עצמו שהוא מחלל שבת בפרהסיא הוא בכלל הבזויים
על זה יש להוסיף צירוף נוסף להקל, שגם העד השני שמוחזק לכאורה בכשרות, העיד על עצמו שבשעת הקידושין של האיש והאשה הוא היה מחלל שבת בפרהסיא רח"ל.
ועל אף שפסק מרן השו"ע (חו"מ סי' ל"ד סעי' כ"ה) שעד המעיד על עצמו שעשה מעשה רשע, אינו נאמן לפסול את עצמו, דאין אדם משים את עצמו רשע. אאמו"ר מרן הראש"ל זצוק"ל כתב בכמה מקומות (עי' יביע אומר ח"ד אה"ע סי' ה' אות ד'; ח"ט אה"ע סי' כ"א אות ה'; ח"ז אה"ע סי' י"ח אות ד') שאדם שאומר כן משים עצמו כאחד מהבזוים שפסולים לעדות מדרבנן. ועל אף שלדעת רוב הראשונים חוץ מהרי"ף, קידושין שנעשו בפני עדים שפסולים מדרבנן תקפים, וכ"פ מרן השו"ע (אה"ע סי' מ"ב סעי' ה'), כתב מרן זצוק"ל בשם תשו' הרמ"א והמהרש"ל לפי ביאור הב"מ, שבזויים שחכמים פסלום בגלל חשש עדות שקר, יש לומר שהם אינם נאמנים מן התורה.
ודו"ק שבכל המקרים שנדונו בתשובות של מרן בשו"ת יביע אומר, עדי הקידושין העידו על עצמם לאחר מעשה, שבשעת הקידושין שהיו מחללי שבת, ובכל זאת כתב מרן שהם בכלל ארחי פרחי ובזויים הפסולים לעדות בגלל חשש עדות שקר. ויש כאן כמה חידושים: שאדם שאומר על עצמו שהוא מחלל שבת בפרהסיא הוא בכלל הבזויים הפסולים לעדות, ושנפסל לעדות למפרע מיום שהצהיר על עצמו שהוא מחלל שבת, ושנפסל למפרע על אף שלא התרו בו, כדין עד שפסול מדרבנן. והטעם הוא כנ"ל, שהבזויים חשודים על שקר.
ג. אם אדם נפסל על פי עצמו ועל פי עד אחד
עדות שפוסלת אדם שעבר עבירה לעדות, היא עדות גמורה דבעינן בה שני עדים כשרים. כך למדו האחרונים ממה שכתב מרן השו"ע שם: "אין אדם נפסל בעבירה ע"פ עצמו, אלא על פי עדים שיעידו עליו, שאין אדם משים עצמו רשע."
וכתב הפת"ש (חו"מ שם ס"ק ל"ח) בשם הברכי יוסף (חו"מ שם סעי' ל"א):
"משמע דוקא על פי שני עדים אבל על פי עד אחד לא מיפסל כלל אפילו מדרבנן. וכ"כ מהר"ש הלוי באה"ע סי' י"ג ודבריו ברורים."
ועי' לאאמו"ר מרן הראש"ל זצוק"ל בשו"ת יביע אומר (ח"ח אה"ע סי' ח'), שהביא מעוד פוסקים שכ"כ בפשטות.
ואולם, כאשר אדם מודה בפסלותו, כתבו האחרונים שאעפ"י שקיי"ל אין אדם משים עצמו רשע, בצירוף דברי העד המעיד עליו, נפסל. עי' פת"ש שם, ובאורך וברוחב בדברי אאמו"ר מרן הראש"ל ביביע אומר (שם סי' ה' אות ה' וח"ט אה"ע סי' ח' אות א' ו־ו').
כל זאת ועוד, שמסתבר שמש"כ הפוסקים שצריך שיעידו ב' על אדם שנפסל לעדות מחמת רשעה, הוא במי שמוחזק לכשר והעידו שעבר עבירה שנפסל בה, אבל מי שמעידים עליו שהוא רשע ומחלל שבת בפרהסיא יש טעם בדין לפוסלו אפילו בעד אחד.
דהנה ז"ל הגמ' ביבמות (ל"ט ע"א):
אשתמודעינהו ־ פליגי בה רב אחא ורבינא, חד אמר: בעדים, וחד אמר: אפילו קרוב, אפילו אשה. והלכתא: גלויי מילתא בעלמא הוא, ואפילו קרוב, ואפילו אשה.
וכתב הרי"ף (יבמות י"ב ע"ב ו־י"ג ע"א מדפיו):
וכיון דקיימא לן דאישתמודענוהי להדין פלניא גלויי מלתא בעלמא הוא ואפילו קרוב ואפילו אשה מהימנו דלאו אמילתא דאיסורא קמסהדי ולאו אממונא מסהדי אלא מלתא בעלמא הוא דמגלו דהדין ניהו גברא פלן והא ניהי איתתא פלניתא וכיון דמודעי ליה הכי הרי איתחזק גביה דההוא סהדא מפומא דהאי קרוב או מפומא דהאי איתתא דהאי ניהו פלניא והא ניהי פלניתא הלכך שרי ליה לסהדא למיסמך אפומייהו ולמיסהד עלויה דההוא גברא או עילוה דהך איתתא בין לענין איסורא בין לענין ממונא.
והרמב"ן (נידה מ"ח ע"ב) כתב:
הא דתניא כל הנבדקות נבדקות על פי נשים, היה נראה דלת"ק בין להקל בין להחמיר נשים נאמנות בין לפני הפרק בין תוכו בין לאחריו, וטעמא דמילתא משום דבמילתא דאיתא קמן ומצינן לגלוייה מהימנן, ודמיא הא מילתא לההיא דאמרינן בפרק החולץ (ל"ט ב') ואשתמודענוהו להדין פלניא דאחוה דמיתנא דמן אבוהי הוא וקי"ל אפילו קרוב ואפילו אשה דגלויי מילתא הוא, והוסיף רבינו הגדול ז"ל בפירושא דמילתא ואמר טעמא משום דלאו אמילתא דאיסורא קא מסהדי ולא אממונא קא מסהדי אלא מילתא הוא דמגלו דהדין הוא גבר פלן והא ניהי איתתיה וכו' כדכתיבא בהלכות, והא נמי לההיא דמיא ועדיפא מינה משום דמילתא קמן היא לגלוייה הילכך נשים מהימני בין להקל בין להחמיר.
והריטב"א (נדה שם) כתב:
ת"ר כל הנבדקות נבדקות על פי נשים. פירוש דאע"ג דהאי דבר שבערוה תלוי בו שאינו בפחות משנים, כיון דמילתא דאפשר לאיגלויי הוא ואינן מעידות על דבר שבערוה ממש אלא על גופן של שערות, עשאוהו כשאר איסורין שנאמנת בהן אשה.
והרמב"ם (הל' גירושין פי"ג הכ"ט) כתב:
אל יקשה בעיניך שהתירו חכמים הערוה החמורה בעדות אשה או עבד או שפחה או גוי המשיח לפי תומו ועד מפי עד ומפי הכתב ובלא דרישה וחקירה כמו שבארנו, שלא הקפידה תורה על העדת שני עדים ושאר משפטי העדות אלא בדבר שאין אתה יכול לעמוד על בריו אלא מפי העדים ובעדותן כגון שהעידו שזה הרג את זה או הלוה את זה. אבל דבר שאפשר לעמוד על בריו שלא מפי העד הזה ואין העד יכול להשמט אם אין הדבר אמת כגון זה שהעיד שמת פלוני, לא הקפידה תורה עליו, שדבר רחוק הוא שיעיד בו העד בשקר, לפיכך הקלו חכמים בדבר זה והאמינו בו עד אחד מפי שפחה ומן הכתב ובלא דרישה וחקירה כדי שלא ישארו בנות ישראל עגונות.
ובמקום אחר (הל' יבום וחליצה פ"ד הל"א) כתב:
ומעידין עליו שלשה או שנים מן השלשה או שנים שראו החליצה אף על פי שאינן הדיינין שחלצה בפניהן כמו שבארנו, ואפילו אשה או עבד או קטן שהוא מכיר ונבון נאמנין לומר זה הוא פלוני אחי פלוני וזו היא יבמתו וחולצין על פיהן מה שאין כן בשאר עדיות של תורה בין לעדות ממון בין לעדות איסור, שזה דבר העשוי להגלות הוא ואפשר לידע אמתת הדבר שלא מפיהן כענין שבארנו בסוף הלכות גירושין.
ובתשב"ץ (ח"א סי' פ"ג) כתב:
שאין ספק בדעתו של הרמב"ם ז"ל שהוא סובר שע"א במילתא דעבידא לאגלויי כגון מת פ' או זהו פ' או אחי פ' שהוא נאמן דבר תורה וכיון שהתורה האמינתו ואין הפרש בין דבר שבערוה לדבר שבממון שהתורה לא חלקה בעדות בין ממון לערוה וזהו שכתוב בסוף הלכות גרושין...... דכל היכא דהויא מלתא דעביד' לאגלויי אין אנו צריכין משפטי עדות שהדבר עד לעצמו וסמכי' אחזקה דלא משקרי אינשי בכה"ג... הוי יודע ששני דברים הם בענין זה הא' מלתא דעביד' לאגלויי והשני גלוי מלת' ויש קצת הפרש ביניהם אף אם נסכים לדברי הרמב"ם ז"ל שהשוה אותן בדיניהן וכמו שאפרש בע"ה. וההפרש שביניהם הוא דמלת' דעביד' לאגלויי הוא הדבר שאין לנו בו שום ידיעה וגלוי לא בעדות ולא באומדן דעת' אלא מה שהעיד בו זה העד אלא שאינו במדרגת שאר עדיות שיוכל לעמוד העד בדבריו כנגד המכחישין אבל הוא באופן שיכול להתברר בירור אמתי כי שקר העיד בלי שום השמטה בעולם. וגלוי מלת' הוא בהפך מזה שהדבר קרוב לנו להיות נודע כמו שהוא מעיד זה אלא שהוא מכוסה ונעלם קצת שאח' שגלה לנו זה העד אותו כיסוי הוחזק הדבר בדעתנו כאלו נודע לנו ע"פ ראייתינו מצד מה שהי' כבר דעתנו נוטה לזה. ואלו שני הענינים אף על פי שהם בידיעתנו בהפכי' במציאותם דבגלוי מלת' העדות מאוחר אל הדבר הנודע באומדן דעתנו ובמלת' דעביד' לאגלויי העדות קודם אל הדבר המסמך אותו בדעתנו אבל הם אחדים ושוין בענינם להתקרב אל האמת והאמנה.
ובריב"ש (סי' קנ"ה) כתב:
כי מעיינת בהך מילתא שפיר, תמצא שאין כל מילתא דעבידא לאיגלויי בגדר אחד. יש דבר שאמרו בו: מילתא דעביד' לאיגלויי, שהוא דבר מפורסם לכל ועתיד ליגלות בודאי בקרוב, כההיא דקדשו בית דין את החדש (ר"ה כב:); וכן שטרא פרסאה, דמקרינן ליה לשני עובדי כוכבים זה שלא בפני זה, ומגבינן ביה מבני חרי (גיטין יט: ע"ש). לפי שזה דבר שלא ישקרו בו, מפני שרבים יודעים הלשון ההוא, ובידינו לחקור עליו. וכן בבדיקת סימני נערה, שנבדקת ע"פ נשים, לפי שאפשר לבדוק על ידי נשים אחרות, וגם דלא אפשר על ידי אנשים שיסתכלו בערוה. וכן: זה אחיו של פלוני וזה יבמתו, שדבר זה כבר ידעו בו רבים, ונוכל לחקור הדבר מיד; כי אם אחיו הוא, כבר הוא מוחזק כן בעיר. ויש דבר שאמרו בו ג"כ: מלתא דעבידא לאיגלויי, ואינו בגדר זה, שאינו דבר מפורסם, ואין בידינו לגלותו, וגם אינו ודאי שיגלה, אלא שאפשר שיגלה באיזה זמן. כגון: מת פלוני; שהרי אף אם הוא חי, אפשר שלא יבא לעולם, כי ירחיק נדוד לקצה הארץ, ולא יודע אם הוא חי, אם לא; אלא שאם הוא חי ויבא, לא יהיה טענה למי שהעיד עליו שמת; וכמו זה, אינו נאמן מן הדין אלא מדרבנן, בצרוף טעם דיוק האשה. ולא אמר בזה הרמב"ם ז"ל שיהיה נאמן בעדות ממון.
התשב"ץ סובר שגילוי מילתא בעלמא ומלתא דעבידא לאגלויי הם שני אמצעי בירור שונים, ובמידה מסוימת הפוכים, שמובילים לתוצאה דומה, בירור האמת ללא עדות כשרה, על סמך חזקה שהעד לא ישקר בדבר כזה, או על סמך דבר שהוחזק בדעתנו על ידי העדות, כאילו הוא ידוע לנו. והריב"ש סובר שבדבר שאי אפשר לבררו כעת, העדות לא מועילה מהתורה אלא מדרבנן בצירוף טעם נוסף.
והנה הרי"ף כתב שעדות בגילוי מילתא בעלמא מועילה במילתא בעלמא שאינו דבר של ממון או של איסור. והריטב"א כתב שעדות בגילוי מילתא בעלמא מועילה בדבר שהאיסור תלוי בו, כל עוד זו אינה עדות על האיסור ממש. ואילו הרמב"ם כתב שעדות במילתא דעבידא לאיגלויי מועילה גם בעדות אשה שמת בעלה, שלכאורה היא עדות על איסור אשת איש ממש. ובאמת קשה להבין מה בין עדות על איסור ממש, שאינה מועילה, לכל המקרים בגמ', בעדות על קידוש החודש, ולשון השטר, ושתי שערות באשה, ואח המת, ואשה שיצאה בהינומא, ושותף שנטל חלקו, ומודעא על גט ומתנה, ופגם משפחה – שהעדות מועילה.
הנה ז"ל הריב"ש (סי' קפ"ב):
ואני אומר, שלפי לשון הריא"ף ז"ל נראה, שאין אשה וקרוב נאמנין לומר: זה אחיו של פלוני, כשמעידין כן בממון או באיסור בשעת מעשה. ומשנה שלמה שנינו בפ' יש נוחלין (קלד): האומר: זה אחי, אינו נאמן, ונוטל עמו בחלקו; אלא שאם אמרו כן קודם מעשה, שאין מעידין לא על ממון ולא על אסור, הוחזק על פיהם. ויכולין העדים, או הדיינין, המעידים על החליצה, לומר בלשונם: ואשתמודענוהי וכו', כיון שכבר הוחזק ע"פ אילו קודם מעשה.
מבאר הריב"ש, שההבדל בין עדות באיסור וממון ממש לעדות במילתא דעבידא לאיגלויי אינה בתוכן העדות אלא בזמן קבלת העדות, שעדות באיסור ובממון ממש היא עדות המתקבלת בשעת מעשה, ועדות במילתא דעבידא לאיגלויי היא עדות שמתקבלת לפני מעשה, ומחזיקה מצב שעל פיו בית הדין דן ופוסק בשעת מעשה.
ובב"י (אה"ע סי' קנ"ז) הביא את דברי הריב"ש, וכתב:
ואין נראה כן מדברי הפוסקים אלא אפילו לא אמרו כן אלא בשעת מעשה סומכים עליהם. וגם בהגהות מיימון (קושטנטינא) פרק ד' (ה"ל) כתוב דמשמע מדברי הרי"ף דלא סמכינן אהני אלא אם כן הם מסיחים לפי תומם וכתבו דאין נראה לראבי"ה אלא אפילו במתכוונים להעיד נאמנים וכ"כ במרדכי פרק מצות חליצה (סי' נח).
ובנוב"י (קמא סי' צ"ג) כתב בשם המרדכי שם, שעדות פסולה מועילה במילתא דעבידא לאיגלויי, במקום שיש חזקה המסייעת לה, ובגמ' ביבמות שם, באשתמודענא דאחוה דמיתנא וכו', המבקש לחלוץ כבר הוחזק כאחי המת. והנוב"י כתב שמדברי רוב הפוסקים לא משמע כך, שגם ללא חזקה מוקדמת עדות פסולה מועילה במילתא דעבידא לאיגלויי.
ובנתיבות (ביאורים סי' כ"ח ס"ק ז') כתב:
והטעם לזה, דהא דלא מהני עדות חוץ לבית דין הוא רק בדבר ערוה או בממון בגמר הדבר, כגון לומר נתגרשה, שבאין להוציאה מחזקת אשת איש, אבל קודם גמר הדבר, כגון להעיד בהכשירא דגט או בהכשר האיש שראוי לגרש, לא דמי לדבר שבערוה, כמו שכתב הרי"ף ביבמות [י"ג ע"א מדפי הרי"ף] גבי ואשתמודענא דאחוה דמיתנא הוא, והרמב"ן [נדה מ"ח ע"ב ד"ה גמרא הא] גבי סימנין דנבדקות על פי נשים, עיין בתשב"ץ [ח"א] סימן פ"ג, כיון דבשעת הגדתן לא הגידו להתיר דבר שבערוה רק שאיש זה ראוי לגרש או לחלוץ, וכיון דנאמן והחזיק נאמנותו, אף שבא אחר כך לדבר שבערוה ולדיני נפשות, אין בכך כלום, כמו שכתב הרמב"ם [פ"ג משגגות ה"ב ופט"ז מסנהדרין ה"ו] באיסור שהוחזק בעד אחד דלוקין על ידו.
כותב הנתיבות שעדות בגילוי מילתא בעלמא מועילה בשעת מעשה, ואינה מועילה לאחר מעשה, כלומר בעדות על מצב איסורי או ממוני, שאשה גרושה או שפלוני חייב לפלוני, צריך עדות גמורה, ובעדות על הכשר מעשה, שפלוני אח של פלוני או שגט של פלוני כשר, אין צורך בעדות גמורה. ואיך יישב את דברי הרמב"ם בעדות באשה שמת בעלה? וצ"ל שעדות אשה שמת בעלה שאני, או מהטעם שכתב הריב"ש או מטעם אחר.
אך אכתי קשה איך יישב את הסוגיא בכתובות (כ"ב ע"א) בעדות על אדם שהוא עבד ופסול לעדות (פגם משפחה)? ע"כ צ"ל שעדות על אדם שכשר או פסול לעדות מסוימת, מטעם דעביד לאיגלויי כמו פגם משפחה, היא כעדות על כשרות הגט או כשרות האיש שמבקש לחלוץ, דגם עדות זו אינה על גמר הדבר אלא על העד שהוא אמצעי לבירור הדבר.
ואכן, אאמו"ר מרן הראש"ל זצוק"ל כתב בשם כמה פוסקים שעדות על עד שמחלל שבת בפרהסיא היא בבחינת עדות במילתא דעבידא לאיגלויי, שכ"כ ביביע אומר (ח"ח אה"ע סי' ח' אות ג'):
ועוד י"ל ע"פ מ"ש בשו"ת נאמן שמואל (סי' עה) בשם תשובת מהר"א די בוטון, שאם העידו העדים לפסול את העדים הראשונים מחמת עבירה שעברו על איסור מפורסם כגון חילול שבת, לכל הדעות מקבלים עדות לפוסלם אפי' שלא בפניהם, שאין זה אלא כגילוי מילתא בעלמא. ע"ש. גם בשו"ת תרומת כסף (חאה"ע סי' לה) כתב, ועינינו הרואות להגאון מהר"ר אהרן הכהן פרחיה (מחבר שו"ת פרח מטה אהרן) בספר זכרון דברים שכתב וז"ל: וכבר העלתי בתשובה, שבדבר שאיסורו מפורסם, כגון שהעידו העדים עליו שהוא מחלל שבת בפרהסיא וכיו"ב, שהוא בבחינת מילתא דעבידא לאגלויי, לכל הדעות אינם צריכים להעיד בפניו לפוסלו, דלא מקרי עדות כל כך בכה"ג, אלא גילוי מילתא בעלמא היא, ונאמנים לפוסלו אפי' שלא בפניו. והסכים לדבריו הרב הגדול מהר"ר דוד בן נחמיאס. עכ"ד. וכ"כ בשו"ת לבושי מרדכי וינקלר ח"ב (חאה"ע סי' מו). ע"ש. גם בשו"ת אבני נזר (חאה"ע סי' קכד) כ', שאפילו לדעת האומרים שאין פוסלים את העדים שלא בפניהם, שאני עדות קידושין, שאם אין עדים אין כאן קידושין כלל, לפיכך יכולים לפוסלם אפי' שלא בפניהם. ע"ש. ואמנם מדברי הבית יוסף אה"ע (ס"ס מב) הנ"ל מתבאר שגם בעדות קידושין הדין כן.
ובהמשך התשובה שם כתב, שמש"כ האחרונים הנ"ל שאפשר לקבל עדות על אדם שמחלל שבת בפרהסיא שלא בפניו, הוא ספיקא דדינא, וצ"ב מדוע, הא כתב בשם כמה פוסקים ללא חולק שזו עדות במילתא דעבידא לאיגלויי. וצ"ע.
כל זאת ועוד, שכאשר העד הוחזק לפנינו כאדם חילוני, לא צריך לקבל עדות שעבר על עבירה הפוסלת אותו לעדות, דחזקתו שהוא עובר על כל העבירות.
עי' להלן בנדון אם אנוסים כשרים לעדות, שדעת גדולי הפוסקים, מרן הב"י (שו"ת ב"י סי' ה'), והמהרשד"ם (שו"ת סי' י' ו־ק"י) ועוד אחרונים, שהאנוסים פסולים לעדות. וכתבו הב"י והמהרשד"ם שם דלא בעינן שיעידו על האנוסים שהם פסולים, שחזקתם שהם רשעים ופסולים לעדות.
וכן הורה למעשה באגרו"מ (ח"ד סי' מ"א), בזה"ל:
ואף שאנשי מושב ההוא יכולין להעיד שדרה שם איזה זמן הא לא באו לפנינו להעיד ואם היו באין אפשר שגם יודעין שהיא לא נבעלה, אבל אין צורך לזה דהא כל אנשי המושב רשעים גמורים ומפורסמים למינים וכופרים ועוברים על כל איסורי התורה שאין צורך לפוסלן דוקא ע"י עדים בב"ד.
וביתר הרחבה באגרו"מ (אה"ע ח"א סי' פ"ב ענף י"א) בזה"ל:
דהנה ברמב"ם פי"א מעדות ה"י איתא המוסרין והאפיקורסין והמומרין לא הוצרכו חכמים למנותן בכלל פסולי עדות שלא מנו אלא רשעי ישראל אבל אלו המורידין הכופרין פחותין מן העכו"ם שהעכו"ם לא מעלין ולא מורידין ויש לחסידיהן חלק לעוה"ב ואלו מורידין ולא מעלין ואין להם חלק לעוה"ב וכן איתא בטור וש"ע חו"מ סימן ל"ד סעיף כ"ב שהמוסרים והאפיקורסין והמומרין פחותין מן העכו"ם ופסולין לעדות, חזינן מזה שפסול הכופרים הוא מחמת שהם גרועים מהעכו"ם שהם בדין מורידין ולא מעלין שלכן ודאי שאינם בכלל כשרי עדות שבתורה ולא הוצרכו למנותם כלל, וא"כ אמינא שברור שא"צ ע"ז דין עדים שיעידו עליהם בפני ב"ד ובפניהם שהם כופרים דאף בלא עדים אם הוחזק לכופר פסול לעדות דהא לענין מורידין ולא מעלין א"צ לדין עדים כדאיתא ברמב"ם פ"ג מממרים ה"ב שכתב מאחר שנתפרסם שהוא כופר בתורה שבע"פ מורידין אותו ולא מעלין והרי הוא כשאר כל האפיקורסין והאומרין אין תורה מן השמים והמוסרין והמומרין שכל אלו אינם בכלל ישראל וא"צ לא עדים ולא התראה ולא דיינים אלא כל ההורג אחד מהן עשה מצוה גדולה והסיר המכשול ....ואמינא עוד יותר דאף בניהם שכתב הרמב"ם שם בה"ג אבל בני התועים האלה ובני בניהם שהדיחו אותם אבותם ונולדו בין הקראים וגדלו אותם על דעתם הרי הוא כתינוק שנשבה ביניהם וגדלוהו ואינו זריז לאחוז בדרכי המצות שה"ה כאנוס עיין שם שחזינן שאין להם דין מורידין ולא מעלין, מ"מ לענין פסול לעדות גם הם פסולין דנהי דלא גרע מעכו"ם אבל לא עדיף מעכו"ם לענין עדות דעכ"פ אינו בכלל ישראל לעדות דאנוס אינו כמאן דעבד ולכן כמו שעכו"ם פסול לעדות כ"כ פסולין בני הכופרים...
(על מש"כ האגרו"מ בדעת הרמב"ם שם שתינוק שנשבה פסול לעדות, עי' גם באגרו"מ (ח"ד סי' נ"ט), ולהלן פרק ו' שכ"כ בשו"ת המבי"ט, ושכמה אחרונים לא כ"כ).
וכן כתב בשו"ת מהרש"ם (ח"ב סי' קי"א):
וכבר כתב בתשו' מהר"ם שיק יו"ד סי' י"ט דגם בלא נתברר שום רשעות רק מה שעוברים בכל יום בכמה לאוין במלבושיהם ותהלוכותיהם נידונים כרשעים וגם כבר כתב לי ידידינו הגאון מאדעס שנתברר לו שהוא רשע גמור וכבר כתב בתשו' רע"א סי' צ"ד דלשי' רוב הפוסקים דהמקדש בע"א אין חוששין לקידושין יש להקל בנמצא א' קא"פ לבטל כל העדות.....וכבר כתב בכנה"ג לא"ע סי' מ"ב הגב"י אות קע"ט בשם תשו' רמ"א ותשו' ר"מ אלבילי דבמוחזק לרשע א"צ לגב"ע כלל ופוסלים אותו מצד חזקתו.
ובשו"ת אחיעזר (ח"ג סי' כ"ה):
ואין לומר משום שלא הוגבה עדות על זה, ואינם נפסלים בלי בירור עדות, דבדבר שהוא בפרהסיא והכל יודעים מזה א"צ בזה קבלת עדות וכמש"כ היש"ש בב"ק פ"ג דין ז', דלענין גזילה קיימת שיצאה מתחת ידם והכל יודעים שאינה שלהם, כה"ג א"צ לקבלת עדות....וע"ע בשימק"ו בב"ק קי"ב בשם הראב"ד כיון דידוע לבי"ד א"צ בזה לעדות, דלא תהא שמיעה גדולה מראי', וכעין זה איתא בחת"ס אה"ע סוס"י ק' שכ' שכל עדות שהוא ע"י אנן סהדי א"צ לקבלת עדות, וע"כ אם מפורסם הדבר שמחלל שבת בפרהסיא במלאכה דאורייתא אינו צריך לקבלת עדות, ואף על פי שיש לצדד ולומר דדוקא היכא שהדבר מפורסם אצל כשרים א"צ לקבלת עדות, אבל במקום שרובם ככולם פסולים לעדות א"כ הא גם אנן סהדי פסולים, מ"מ אינו נראה כן מסברא בדבר הגלוי ומפורסם ומסתמא יש בהם גם כשרים...
ובפסק דין שניתן בבית הדין הגדול בהרכב הדיינים הגאונים: הרב י.ש. אלישיב; הרב ב. זולטי; והרב א. גולדשמידט (פורסם בפד"ר ז' עמ' 175 ואילך) בזה"ל:
אלא שהבעיא בעצם אחרת היא. הרי לפי דרכו של עולם בימינו אלה ואורח החיים של בני אדם בתקופה זו, אם בא אדם לפני בית דין ומספר שהוא מחלל שבת, אין לבית הדין כל סיבה שהיא שלא להאמינו על כך. ואף על פי שלפי כללי הדין אין לבית הדין לקבל דבריו, הרי בתוך לבם אין לדיינים כל ספק שאכן נכונים הם הדברים. ואם לדעת הדיינים נכונים הם דברי העדים שהם מחללי שבת, הרי לדעתם לא היו עדים כשרים בשעת הקידושין, והאיך יכול בית דין לאשר קידושין כשהוא משוכנע שהקידושין היו ללא עדים ואינם קידושין. ועיין בתשובות חוות ־ יאיר סימן מ"ב, בנידון שידוע היה לדיין כי פלוני הוא פסול לעדות או לשבועה ואין עדים על כך, ולפי הדין הרי אין לפוסלו אלא על פי שני עדים, והדיין הוא לפני ברירה ללא הכרעה, מחד אין לפסול את העד, ומאידך איך יפסוק כשיודע הוא שהעד פסול הוא, והשאלה היא האיך יעשה, ופוסק בעל חוות ־ יאיר שימנע מן הדין..... ועיין בתשובות אחיעזר חלק ב' סימן כ"ה, לענין עדים שנאמר עליהם כי הם מחללי שבת ולא העידו עדים על כך, הכותב: ואין לומר משום שלא הוגבה עדות על זה, ואינם נפסלים בלי בירור עדות, דבדבר שהוא בפרהסיא והכל יודעים מזה אין צריך בזה קבלת עדות.
חשובי הדיינים מחלקים בין אומדנא וידיעה אישית של הדיין, שכתב החוות יאיר שאינו רשאי לפסול אדם לעדות על פיה, וראוי שימנע מלדון, לבין דבר מפורסם שידוע לכל שפלוני מחלל שבת, שכתב האחיעזר דשפיר דמי לפוסלו על פי זה. וטעמו מבואר, שדבר שידוע לכל שקול לאנן סהדי או עדות ראיה שדנים על פיהם.
דברי האחיעזר הובאו בפסק דין של בית הדין בת"א בהרכב הדיינים (לימים חברי בית הדין הגדול): הרב דיכובסקי, הרב שרמן, וגיסי הרב עזרא בר שלום (פורסם בפד"ר י"ג, עמ' 303 ואילך).
והנה בחזו"א (שחיטה סי' ב' אות ט"ז) כתב שחכמים תיקנו שממתים מומרים וכו' ללא עדים ובית דין, כדי למנוע פרצה, והוא בכלל דברי השו"ע (חו"מ סי' ב') שבית דין מכין והורגין שלא מן הדין. ומסקנתו להלכה:
ונראה שאין דין מורידין אלא בזמן שהשגחתו ית' גלויה כמו בזמן שהיו ניסים גלויים ומשמש בת קול... והכופרים אז היו בנילוזות מיוחדת בהטיית היצר לתאוות והפקרות, ואז היה ביעור הרשעים גדרו של עולם... אבל בזמן ההעלם שנכרתה האמונה מדלת העם אין במעשה ההורדה גדר הפרצה אלא הוספת הפרצה.....
את דברי החזו"א רואים היום בחוש בכל מקום בעולם שיש שם יהודים חופשים, שאינם יודעים דבר ביהדות [כשבקרתי במקסיקו בקשתי לדבר בבית ספר יהודי של אנשים חופשים, והנהלת בית הספר הסכימה. הושיבו שם 700 נערים ונערות בנפרד, במשך שעה וחצי ישבו והקשיבו לדברי בשקט ובכבוד. בסוף אמרתי למנהלת בית הספר שצריך לקבוע שיעור שבועי בחומש, והסכימה, ומאז יש רב שמופיע שם כל שבוע. וראיתי איך התלמידים הללו לא יודעים מימנם לשמאלם ביהדות, כמו שכתב החזו"א שנכרתה האמונה מדלת העם. בפרט שרואים דוגמא מאנשים חופשים שתופסים משרות חשובות בממשלה ובמערכת המשפט במדינת ישראל, וחושבים שכך נוהגים יהודים 'רגילים' שאינם דתיים].
נחזור לענייננו, שלכאורה לפי דברי החזו"א אי אפשר ללמוד ממה שכתב הרמב"ם במי שהוחזק מומר, דמורידים ואין מעלים, למי שמוחזק שאינו שומר תורה ומצוות שפסול לעדות, שאפשר שכל זה בכלל תקנת חז"ל, שכשם שמכים ועונשים שלא מן הדין, כך מורידים ולא מעלים על פי חזקה שלא מן הדין, ואין לזה נגיעה להלכות עדות.
ונראה שאין לדחות את הראיה מדברי הרמב"ם על פי דברי החזו"א. שאפשר לומר שגם לפי דבריו, חז"ל לא היו מתירים לדון אדם שהוחזק למומר בעונש חמור כל כך שמורידים ולא מעלים, אלמלא היה ברור להם שהוא בודאי מומר על פי החזקה. והחידוש הוא שעל אף שאין עדות כשרה בפני בית הדין כשר, תיקנו חכמים שדנים דיני נפשות החמורים ומורידים ואין מעלים.
ועי' להלן בפרק ו', שדנו מרן הב"י והמבי"ט והרדב"ז ועוד רבים מחשובים האחרונים בדינם של קידושין בפני קראים ובפני אנוסים. ובכל המקרים שם לא העידו עדים על עדי הקידושין שהם פסולים, ונראה שאף לא ידעו כלל מי הם עדי הקידושין, ובכל זאת דנו לפוסלם משום רשעה, לאחר שידוע היה שהם היו אנוסים וקראים שחזקתם פסולים.
ואולם, צריך שהפרסום יהיה ברור ולא יותיר מקום לספק. דעי' בחי' רעק"א (יו"ד סי' רס"ד סעי' א') שדן במוהל מומחה שהתפרסם שהוא מחלל שבת בפרהסיא, אם הנימולים על ידו צריכים הטפת דם ברית. וכתב שם שיש לתלות שהתפרסם שמחלל שבת בגלל שפותח חנותו בשבת או שנוסע בעגלה בשבת, ואפשר שדברים אלו אינם מכריחים עשיית מלאכה דאוריתא.
והנה פשוט שבזמנינו מי שפותח עסק בשבת בודאי עושה מלאכות דאוריתא. ודברי רעק"א נאמרו בזמנם ובנדון דידיה שאדם שנהג ביהדות ואף היה מוהל מומחה, התיר לעצמו לעשות דברים האסורים בשבת משיקולי פרנסה וכדומה, דיש לומר שהוא נמנע לכל הפחות ממלאכות דאוריתא לפי הבנתו וידיעתו. שו"ר שכ"כ בשו"ת אחיעזר שם, בזה"ל:
אבל בודאי נראה דמחזיק חנות בפרהסיא ונושא ונותן לא ימלט שלא יעבור בעסקו גם על מלאכה דאורייתא, ואם כן הוא הדבר הלא פסולו מדאורייתא.
מכל מקום מבואר ברעק"א, שאין לקבל פרסום על אדם כפי שהוא ויש לבחון אותו לגופו האם אכן יש הכרח לומר שאיש זה הוא עבריין שפסול לעדות.
והנה פשוט, שאדם שמוחזק לפנינו כחילוני גמור, ויש איזה טעם או סברא לומר שבעבר שמר מצוות, כגון כשלמד במוסדות דתיים וכדומה, אין חזקה דהשתא מועילה לפוסלו למפרע. אך כשידוע שלמד במוסדות שאינם דתיים ובני משפחתו אינם שומרי תורה ומצוות, מהיכי תיתי שלא להאמינו שמצבו הדתי אז היה שונה ממצבו הדתי היום.
ד. עד רשע שלא ידע שבמעשיו הוא נפסל לעדות
עדי הקידושין העידו על עצמם שלמדו במוסדות שאינם דתיים, ובודאי לא קראו שם ולא שנו, ומנין יכירו וידעו הסוגיות החמורות בהל' עדות, ובדין פסול עד רשע, ויש לדון האם משום כך עדותם כשרה.
הנה כתב מרן השו"ע (חו"מ סי' ל"ד סעי' כ"ד):
כל מי שהעידו עליו שעבר עבירה פלונית, אף על פי שלא התרו בו, שהרי אינו לוקה, פסול; והוא שעבר על דברים שפשט בישראל שהם עבירה. אבל אם ראוהו עובר על דבר שקרוב העושה להיות שוגג, צריכים להזהירו ואחר כך יפסל. כיצד, ראוהו קושר או מתיר בשבת, צריכים להודיעו שזה חילול שבת, מפני שרוב העם אינם יודעים זה. וכן אם ראוהו עושה מלאכה בשבת או ביום טוב, צריכים להודיעו שהיום שבת, שמא שוכח הוא. וכן המשחק בקוביא תמיד, או מי שנעשה מוכס או גבאי שמוסיף לעצמו, צריכים העדים להודיעו שהעושה דבר זה פסול לעדות, שרוב העם אינם יודעים דברים אלו. וכן כל כיוצא בזה.
וכתב הסמ"ע (חו"מ שם ס"ק נ"ז):
כיצד ראוהו קושר או מתיר בשבת כו'. נקט ג' מיני הודעות בכאן. הא', דאפילו אם אנו יודעין בו שהוא יודע שהוא שבת, מ"מ אם אין איסור המלאכה ידוע צריך להודיעו. השני, אף אם הוא מלאכה מפורסמת לאיסור בשבת, מ"מ כל שאין ידוע שיודע שהוא שבת, צריכין להודיעו. השלישי, אף שהוא ידוע שהוא יודע להמעשה שהוא עושה שעושהו באיסור, מ"מ אי איכא למימר שאינו יודע שיפסל על ידי זה, צריך להודיעו.
ובנתיבות (חו"מ שם ביאורים ס"ק ט"ז) כתב:
ראוהו קושר. עיין סמ"ע ס"ק נ"ז. ומשמע מדבריו דאפילו באיסור דאורייתא שיש בו מלקות, בעינן גם כן שידע גם כן שנפסל על ידו, ע"ש. ולפענ"ד נראה דבזה ודאי פסול, דהא רשע נקרא והתורה אמרה [שמות כ"ג א'] אל תשת רשע עד, ולא חילק רחמנא. ועוד, דחשיד על עדות שקר, ובמידי דאינו נפסל רק מדרבנן שייך חילוק זה, דהם אמרו והם אמרו.
ואאמו"ר מרן הראש"ל זצוק"ל דן בדברי הסמ"ע והנתיבות ביביע אומר (ח"ח אה"ע סי' ה' אות ו' ו־ז') באורך. ומסקנת דבריו, שהרבה פוסקים סוברים כדעת הנתיבות, וגם הסמ"ע וסיעתו מודים במחלל שבת בפרהסיא בכעין נדון דידן שפסול לעדות אעפ"י שלא ידע שכך הדין. ועי' עליו, שכמה אחרונים חשו להחמיר בזה, והשיב להם מילתא בטעמא.
ה. האם חוששים שמא העד הרשע הרהר תשובה בלבו
יש פוסקים שסוברים שחוששים לקידושין שנעשו בפני עדים שהם רשעים גמורים.
אלו דברי הרמ"א (אה"ע סי' מ"ב סעי' ה'):
המקדש לפני פסולי עדות דאורייתא מכח רשעתן, כגון לפני אנוסים או שאר רשעים, י"א חיישינן לקדושין, דלמא חזרו בתשובה (ר"י מינץ סי' י"א, וכ"כ בא"ח בשם רש"י). ויש מקילין (ב"י ומהר"מ פאדוואה סי' ל"ז).
ועל פי הדברים האלה, כתבו בכמה פסקי דין שיש לחוש לקידושין שנעשו בפני עדים שנפסלו לעדות מחמת רשעה. ואולם, דעת אאמו"ר מרן הראש"ל זצוק"ל ביביע אומר (ח"ג סי' ח') באורך שדעת רוב מנין ורוב בנין של הפוסקים דל"ח שמא הרהר תשובה בלבו. ובאלו שהם בחזקת רקים ופוחזים והוחזקו לחלל שבתות כתב שגם מיעוט הפוסקים החולקים יודו דל"ח לקידושין. ובתשובה שם (אות י"ט) דן בהיתר אשת איש בלא גט.
ו. דינם של חילוניים בזמננו לעניין עדות ולשאר דינים
בהחלטת בית הדין האזורי, כתב אב"ד הגר"י שחור שליט"א שגם אם היה מתברר בעדות של שני עדים כשרים שעדי הקידושין מחללים שבת רח"ל, אכתי יש לדונם כתינוקות שנשבו לבין הגויים, ולהכשירם, על פי מש"כ החזו"א (הל' שחיטה סי' ב' אות כ"ח).
סוגיא רבתא זו, צריכה נגר ובר נגר למיפרקא. נאריך בה. תחילה דברי מרנא החזו"א.
דהנה ז"ל החזו"א שם:
בח"א אבה"ע נשים סי' קיח כתבנו לדעת הגאונים דאין מומר זוקק ליבום כל אותו שדינו כמין לענין שחיטה אינו זוקק ליבום, וכתבנו שם דמומר לד"א להכעיס או כופר בתורה שבע"פ בכלל זה, אבל למה שנתבאר לעיל אין מומר להכעיס לד"א בכלל זה רק ברודף אחר האיסור לדעת הרא"ה וכן כופר בתורה שבע"פ דווקא בכופר גם בעיקר עול מצוות, ועוד יש בזה תנאי שלא יהיה אנוס וכמש"כ הרמב"ם פ"ג מהל' ממרים ה"ג דבניהם ותלמידיהם חשיבי כאנוסים וכתינוק שנשבה, ותינוק שנשבה מביא קרבן כדאמר ר"פ כלל גדול, ומצווין אנו להחיותו ואף לחלל עליו השבת בשביל הצלתו, ובהגה"מ פ"ו מהל' דעות כתב דאין רשאין לשנאתו אלא אחר שאינו מקבל תוכחה, ובסוף ספר אהבת חסד כתב בשם הגר"י מולין דמצוה לאהוב את הרשעים מה"ט והביא כן מתשובת מהר"ם לובלין כי אצלנו הוא קדם תוכחה שאין אנו יודעין להוכיח ודיינינן להו כאנוסין לכן אי אפשר לנו לדון בזה לפטור מן היבום וכן לענין שאר הלכות.
הנה כתב החזו"א שאף במומר לענין שחיטה ויבום, שהוא מומר להכעיס ורודף אחר האיסור, וכופר בעיקר עול מצוות, אמרינן דאם הוא תינוק שנשבה, כשר.
ולעיל (סי' א' ס"ק ו') כתב החזו"א:
ותינוק שנשבה לבין העכו"ם דינו כישראל ושחיטתו מותרת שהוא בחזקת שאם יודיעוהו וישתדלו עמו כשיעור ההשתדלות שהוא ראוי לשוב לא יזיד לבלתי שב, אמנם אחר שהשתדלו עמו והוא מזיד וממאן לשוב דינו כמומר, ושיעור ההשתדלות תלוי לפי התבוננות הדיינים כאשר יופיעו ברוח קדש בהכרעת דינו, ומה שנחלקו אחרונים ז"ל בצדוקים בדורות האחרונים אי חשיבי כאנוסים היינו בהכרעת שיעור הידיעה שיודעים ממציאות ישראל ושאבותיהם פירשו מהם ונותנים כתף סוררת, אי דיינין להו כשיעור ידיעה כדי למחשב מזיד, או לא ואכתי אנוסים הם ובאמת צריך לדון על כל איש ואיש בפרט [ובמ"ב סי'' שפה ס"ק א ובשה"צ שם אות ב' כתב, דדעת כל הפוסקים דגם צדוקי מחלל שבת בפרהסיא דינו כעכו"ם לענין ביטול רשות, ותמה על הב"י והט"ז והמ"א שהקילו, ותמוה מאד דהרי ב"י בעצמו הביא דברי תו' ודן רק על הני צדוקים דשכיחי גבן דבהן שפט ב"י דמעשה אבותיהן בידיהן אבל הצדוקים שבזמן הש"ס ודאי מזידין היו, וכן הצדוקים שבסוף זמן הגאונים אפשר דמזידים היו, וכל דברי הפוסקים שהביא הוא על צדוקים שבזמן הש"ס, ומה שטען שסוף סוף שייך שלא ילמוד ממעשיהם אין זו טענה דלא אמרו חכמים אלא במי שדינו כעכו"ם ולא בכל מתנהג בדרך עיקש.....] וכמו כן אותם שאבותיו פרשו מדרכי הציבור והוא נתגדל ללא תורה, דינו כישראל לכל דבר, ונמי צריך למוד שיעור ידיעתו אי לא חשיב מזיד, ואותו שדיינין ליה כאנוס זוכין עירוב עבורו.
החזו"א כותב שתינוק שנשבה הוא מי שעובר עברות מתוך חוסר ידיעה, שחזקתו שאם היו משתדלים עמו עד שהיה יודע, לא היה עובר שוב במזיד. ולפי מה שכתב בסי' ב' שם, בזמן הזה שאין אנו יודעים להוכיח, כל חוטא הוא בחזקת תינוק שנשבה, שאם היו משתדלים עמו כראוי ומוכיחים אותו, לא היה עובר במזיד. ואולם, ממה שכתב בהמשך בחוטא שחזקתו שיודע ממציאות ישראל שהוא מזיד גמור ואינו תינוק שנשבה, מבואר שלא צריך להוכיח כל חוטא אלא רק עם מי שחזקתו שתוכחה תועיל, והוא מי שאינו יודע ממציאות ישראל, שבמי שיודע ממציאות ישראל, אינו עובר מחוסר ידיעה אלא מרצון.
והנה הצדוקים שהיו בזמן הגאונים, היו רחוקים מאות שנים מאז שאבותיהם פרשו מדרכי ישראל בזמן התנאים ועד תקופת הגואנים, ובכל זאת כתב החזו"א דלא אמרינן בהו מנהג אבותיהם בידיהם. והטעם, שיודעים שישראל עיקר ואבותיהם פרשו מדרכי ישראל, ומחזיקים בדרכי אבותיהם ולא שבים לדרך ישראל, הרי שלא חסרון ידיעה גורם להם לחטוא אלא רצונם ללכת בדרכי אבותיהם. ומתקופת הגאונים ואילך כבר שכחו לגמרי מכך וסברו שאבותיהם אוחזים בדרכם מאז ומעולם, כביכול יש יותר מדרך אחת בתורת ישראל חלילה, אלו הם האנוסים בדעתם שאינם מזידים, ולכן אלו מהם שחזקתם שלאחר שיודיעו להם, לא יזידו עוד, הם תינוקות שנשבו, שכל הנהגתם היא תוצאה של טעות ולא של פריקת עול.
החזו"א מציין לדברי הב"י (או"ח סי' שפ"ה) הללו:
והרמב"ם בפרק ב' (שם) כתב הברייתא כצורתה ולא הזכיר דין מחלל שבת במילי דרבנן מיהו אפילו אם תימצי לומר דסבירא ליה דהוי משומד נראה דהני צדוקים לדידיה לא חשיבי משומדים אף על פי שעוברין בפרהסיא אמילי דרבנן דלא הוי משומד עד שיעבור במזיד ובהני מזיד דידהו כאונס הוי דמעשה אבותיהן בידיהם והוה ליה כתינוק שנשבה בין הגויים וכמו שכתב הוא זכרונו לברכה בפירוש המשנה בפרק א' ממסכת חולין (משנה א).
עיקרי הדברים בט"ז (או"ח שם ס"ק א'). ובמשנ"ב (או"ח שם ס"ק א') כתב:
צדוקי ..ואף על פי שבוודאי מחלל שבת בפרהסיא עכ"פ באיסור דרבנן..... צדוקי שאני שמוחזק כך מימי אבותיו ומנהג אבותיו בידו כ"כ ב"י ודעת כמה פוסקים שאף צדוקי כשמחלל שבת בפרהסיא דינו כעכו"ם ונ"מ בכל זה לענין קראים שבזמנינו...
ובשעה"צ (שם ס"ק ב') כתב:
.. ובאמת בהרמב"ם גופא מבואר בדבריו בהדיא דהצדוקים שיכולים לבטל רשות הוא כשאינם מחללים בפרהסיא, ולפלא על הבית יוסף שכתב קולתו לדעת הרמב"ם שמבואר בו להפוך. ומסתברא עוד לומר, דאפילו אם נימא בעלמא דלא נשוה אותם כעכו"ם משום דמנהג אבותם בידם [עיין ביורה דעה סימן קנ"ט סעיף ג' ובש"ך שם], מכל מקום לענייננו לא שייך זה, דכל עיקר הטעם דגזרו בעכו"ם כדי שלא ילמד ממעשיו, אם כן גם בצדוקי שייך זה, כיון דעל כל פנים מתנהג כעכו"ם, ומאי עדיפא לן משום שמנהג אבותיו בידו....
המשנ"ב כותב שני טעמים להחמיר בצדוקים וקראים בזמננו, שמחללים שבת בפרהסיא ודינם כעכו"ם בכל ענין, ושאף אם אין דינם כעכו"ם לשאר עניינים, לעניין ביטול רשות דינם כעכו"ם שלא ילמדו מהם. והחזו"א מק' על שני הטעמים, דמה שכתבו התוס' והרא"ש היינו דווקא בצדוקים שהיו בזמן הש"ס שהם ודאי מזידים או אפילו בסוף תקופת הגאונים ולא בצדוקים שהיו בזמן מאוחר יותר.
מבואר בחזו"א דגם מי שהוא מחלל שבת בפרהסיא אינו יוצא מכלל תינוק שנשבה. ואולם גדולי פוסקי הדור האחרון כתבו בפשטות שחילונים מחללי שבת בפרהסיא בזמנינו פסולים לעדות. ובשו"ת שבט הלוי (ח"ז סי' י"ט; ח"ט סי' ס"א) אף כתב שהם מומרים לכל התורה כולה, כמו שכתב במשנ"ב שם בפשטות.
דהנה זה מש"כ באגרו"מ (ח"א סי' פ"ב ענף י"א):
....אבל מסתבר שאין לומר כלל שהם נחשבים כנשבו בין העכו"ם כיון דהם במקומות שיהודים כשרים נמצאים וגם אבותיהם מאמינים בה' ובתורתו רק שהם נגררו בטעותם והיו יכולין לגרור אחרי הכשרים ואבותיהם ובן נגרר יותר אחר אביו וא"כ רק בבחירת עצמו בדעתו הרעה נתפתה להרשעים והוי תועה עצמו. וראיה מהרמב"ם שם שכתב בד"א באיש שהלך אחר דעתו הקלה ואחר שרירות לבו וכופר בתורה שבע"פ תחלה כצדוק ובייתוס וכן כל התועים אחריו עיין שם חזינן שאף התועים אחריו אף שמעצמם לא היו כופרין אבל מאחר שנתפתו לדברי צדוק ובייתוס והלכו אחריו ולא הלכו אחרי הכשרים נחשבים ככופרים תחלה. והטעם פשוט דהא הם ראו גם צדיקים וכשרים ויכלו לילך אחריהם והם נתפתו ללכת אחרי הרשעים נחשבו מזידין, וכן הוא בעובדא דידן שהרי רואין גם צדיקים וכשרים ונתפתו ללכת אחרי הרשעים הוו מזידין וככופרים תחלה וישנם בכלל מורידין ולא מעלין וגרועים מהעכו"ם ופסולין לעדות כדבארתי.
וכ"כ בעוד מקומות (עי' אגרו"מ או"ח ח"ה סי' י"ג; אה"ע ח"ד סי' נ"ט).
ואאמו"ר מרן הראש"ל ביביע אומר (ח"ח אה"ע סי' ה' אות ז') נשאל על איש שאמו נשאה כדמו"י בחו"ל ונפרדה באזרחי ואחר כך ילדתו, ודן בכשרות עדי הקידושין. ואלו דבריו שם:
והן אמת שעדיין י"ל שמכיון שבמדינת צרפת רבים מהם לא ידעו ולא יבינו חומר איסור חילול שבת בפרהסיא, הרי הם כתינוק שנשבה בין העכו"ם. וכיו"ב כתב בשו"ת מלמד להועיל (חאו"ח סי' כט, וחיו"ד סי' נב): "והגיד לי הרה"ג ר' משולם זלמן הכהן בשם הגאון בעל שואל ומשיב, שהאנשים הדרים באמריקה ומחללים שבת בפרהסיא אינם נחשבים כמומרים לכל התורה כולה, מפני שהם כתינוקות שנשבו בין העכו"ם. וכיו"ב כ' הגרע"א בהגהותיו ליו"ד סי' רסד". ע"כ. וע"ע בשו"ת משפטי עוזיאל (חאה"ע סי' נז)......אבל חילול שבת כולם יודעים שהוא אסור, ועוברים ביד רמה, ומ"מ עדיין אני אומר שבזמן הזה שבעוה"ר התפשט מאד חילול שבת בהמון ונעשה להם כהיתר, ובמקום שאין יד הרבנות תקיפה מקבלים אנשים כאלה גם לעדות קידושין, לפיכך א"א לבטל קידושין כאלה, שא"כ תצא תקלה רבה והפקרות גמורה לעושי רשע המבקשים תואנה להפטר מאשת חיקם בטענות כאלה. עכת"ד. ולדעתי אדרבה איפכא מסתברא, שאם נכשיר עדי קידושין כאלה לא הנחת בת לאברהם אבינו מתגרת ידי הרשעים שיתנו עיניהם בבנות ישראל, ויעשו להם קידושין במרמה, בעדים רשעים כאלה, כדי לבצוע בצע......ושו"ר בשו"ת בית יצחק ח"א (חאה"ע סי' פט אות ב) שכ', שלפ"ד הנמק"י שבמקום שאשה נאמנת כגון בעדות אשה אין לפסול עוברי עבירה מה"ת אלא רשע דחמס, לפ"ז יש סברא גדולה לומר שאע"פ שהאוכל נבלות לתיאבון חשוד להעיד שקר בשביל הנאתו, כשם שאוכל נבלות בשביל הנאתו, מ"מ אנשים אלה שנתגדלו בין העכו"ם ומחללים שבת ואוכלים נבלות הו"ל כתינוק שנשבה בין הגוים ונאמנים לעדות אשה, ולא חיישינן דמשקרי, דנהי דהוו רעים לשמים לא נחשדו להיות רעים לבריות. ומ"מ אין בידינו להתיר נגד סתימת הש"ע והפוסקים דס"ל להיפך. ומ"מ אם לא נודע שהם מחללי שבת ואוכלי נבלות אין לפוסלם מספק. ע"כ. וע"ע בשו"ת שדה יצחק חיות (סי' נח) ד"ה והנה, שכתב, שנראה שהעד הזה שהוא תינוק שנשבה בין העכו"ם, אינו מאמין בתורה ומחלל שבת, וא"כ הוא פסול לעדות, ואף על פי שהגאון מליסא בס' קהלת יעקב כתב, (והובא בפתחי תשובה אה"ע סי' יז ס"ק יח), שמלשון הפוסקים נראה שכל הפסולים לעדות מה"ת פסולים לעדות אשה, אבל הנמק"י בפ' זה בורר כתב בהדיא שכל שאינו רשע דחמס אינו פסול רק משום גזירת הכתוב דאל תשת רשע עד, ולכן בדבר שהאשה נאמנת, הוא הדין רשע שאינו של חמס נאמן. ע"ש. מ"מ הרי הקהלת יעקב עצמו העלה בסוף דבריו שראוי להחמיר. ועוד דבנ"ד שהוא מומר לחלל שבת שדינו כמומר לכל התורה כולה, ואינו מאמין בתורה, הרי הוא חשוד להעיד שקר מדינא ומסברא, ולא רק מחמת גזירת הכתוב, ופשיטא שאינו נאמן אפי' לעדות אשה, ומאי מהני שהוא תינוק שנשבה בין העכו"ם, הרי מי שאינו מאמין באנכי ה' אלהיך, וזכור את יום השבת לקדשו, בודאי שאינו מאמין בלא תענה ברעך עד שקר, וסלק עדותו לגמרי. עכת"ד. וע"ע בשו"ת תורת חסד מלובלין הנד"מ ח"ג (עמוד קפג). ע"ש. אתה הראת לדעת מכל האחרונים הנ"ל שאין מקום להכשיר עדות מחלל שבת בפרהסיא. ודלא כהמשפטי עוזיאל והזקן אהרן שכ' להכשירו לעדות בזה"ז, דליתא.....
ולא הביא את דברי החזו"א שם. ובמקום אחר, ביביע אומר (ח"ח יו"ד סי' כ"א), נשאל אם בן בעל תשובה חייב בכבוד אביו, וכתב בין טעמיו:
שבדורינו זה רבים מאלו הנקראים חילוניים הם כתינוק שנשבה בין הגוים, וכמו שכתב הגאון מופת הדור החזון איש יורה דעה (סימן ב' אות כח) לגבי דין מומר, שיש בזה תנאי שלא יהיה אנוס, וכמו שכתב הרמב"ם (בפרק ג' מהלכות ממרים הלכה ג'), שבניהם ותלמידיהם של הצדוקים, שהדיחו אותם אבותיהם, ונולדו בין הצדוקים, הרי הם כתינוק שנשבה ...
ולא הביא את מה שכתבו הפוסקים הנ"ל לענין עדות. ובספרי ילקוט יוסף (כיבוד אב ואם פ"ז סעי' ט', ובאורך בהערה אות ג' עמ' שנ"ח ואות ט') דנתי בדברי אאמו"ר והחזו"א ושאר פוסקים, לגבי כבוד אב ואם והלכות יין נסך ומורידין ואין מעלין וצירוף למנין לדברים שבקדושה, ומסקנתי שם שבמחלל שבת בפרהסיא, במקום שמצויים יהודים שומרי תומ"צ, וידע וראה והחזיק ברשעו, נראה יותר דהוא כעכו"ם. ונראה מדברי האגרו"מ ואאמו"ר זצוק"ל, שהגדר בכל זה הוא, שהכל תלוי בבחירה, שתינוק שנשבה הוא מי שאינו בר בחירה מחמת דרך גידולו, אבל מי שהוא בר בחירה, ומכיר יהודים כשרים והולך אחרי הרשעים, אינו תינוק שנשבה.
ונעיין בהלכה זו מיסודה, שראשה ועיקרה בדברי הפוסקים שדנו ביחס לקראים בזמן הזה. ראש וראשון הוא רבינו הרמב"ם (הל' ממרים פ"ג ה"ג) שכתב:
במה דברים אמורים באיש שכפר בתורה שבעל פה במחשבתו ובדברים שנראו לו, והלך אחר דעתו הקלה ואחר שרירות לבו וכופר בתורה שבעל פה תחילה כצדוק ובייתוס וכן כל התועים אחריו, אבל בני התועים האלה ובני בניהם שהדיחו אותם אבותם ונולדו בין הקראים וגדלו אותם על דעתם, הרי הוא כתינוק שנשבה ביניהם וגדלוהו ואינו זריז לאחוז בדרכי המצות שהרי הוא כאנוס ואף על פי ששמע אח"כ שהוא יהודי וראה היהודים ודתם הרי הוא כאנוס שהרי גדלוהו על טעותם כך אלו שאמרנו האוחזים בדרכי אבותם הקראים שטעו, לפיכך ראוי להחזירן בתשובה ולמשכם בדברי שלום עד שיחזרו לאיתן התורה.
והאחרונים ביארו איש בדרכו את דברי הרמב"ם, וחילקו בין כמה כתות של קראים. דהנה ז"ל הרדב"ז (הל' ממרים שם):
.. נראה שכתב רבינו זה ללמד זכות על הקראין אבל הנמצאים בזמנינו זה אם היה אפשר בידינו להורידן היה מצוה להורידן שהרי בכל יום אנו מחזירין אותם למוטב ומושכין אותם להאמין תורה שבע"פ והם מחרפין ומגדפין את בעלי הקבלה ואין לדון את אלו בכלל אנוסים אלא כופרים בתורה שבע"פ.. וכבר הארכתי בתשובת שאלה על ענינם.
ובתשובתו (ח"ב סי' תשצ"ו) כתב:
ומ"ש [הרב השואל שם] .... שבני התועים הם כאנוסים שחיטתן מותרת וזה שכתב בהל' ממרים שאין ממהרין להורגן. תידוק מינה שאם התרו בהם כדי שיחזרו לאיתן התורה ולא אבו שמוע כאשר אנו עושין לאלו הקראין בכל יום ויום ואדרבה מפקרי טפי משמע שהורגין אותם...
כותב הרדב"ז בפירושו ובתשובתו, שבני הקראים שגודלו וחונכו לכפירה, והתרו בהם וחזרו על אמונתם השקרית אינם אנוסים, ולא אמרינן שלא קבלו התראה מאונס חינוכם וגידולם לכפירה.
ובשו"ת מבי"ט (ח"א סי' ל"ז) כתב:
עו' דפשיט דהני צדוקין לאו שוגגין מיקרו אלא מזידים ופסולים מדאורייתא אפילו בני בניהם שהדיחו אותם אבותם דהא מותרין ועומדין הם דידעי דאתו מזרע ישראל ומכחישים בתורה שבעל פה ועוברים כמה עבירות בכל יום ומגלים פנים בתורה ומעיזי' פניהם נגד חכמי הדור ואין מזיד גדול מזה ואי קאמר הרב ז"ל דבתינוק שנשבה לבין הגוים שהוא אנוס וכו' היינו שלא להחשיב' בכלל המינים שמיתתם בידי כל אדם ולהרגם מיד אלא שימשכ' בדברי שלום ולא ימהר להרג' אולי יקבלו תוכחה וכשלא קבלו תוכחה ולא חזרו בתשובה הרי הם כאביהם ומיתתם ביד כל אדם מיד ....
וכ"כ במשנה למלך (הל' מלוה ולוה פ"ה ה"ב) בשם האחרונים הנ"ל, שבני קראים הם כתינוקות שנשבו עד שיוכיחם, ואם לא קבלו תוכחה שפיר דמי להורגם.
שו"ר בשו"ת הרא"ם (סי' נ"ז) שכתב שלא סגי בהתראה כדי להוציאם מכלל תינוקות שנשבו, וז"ל:
ואין לדקדק ממאמר אל ימהר אדם להורגם מכלל שראוי להורגם אחרי שהשתדל להחזירם בתשובה ולא רצו לשמוע שהרי כבר דמה אותם לתנוק שנשבה לבין הגוים שאינו בן מות כלל ואף על פי שלא רצה לשוב בתשובה.
ובתשובה שם דן אם מותר ללמד קראים מיני חכמות ודברי תורה, וכתב:
שאלו החכמות ... מותר ללמדם אפילו לקראים ולא בהחכמות בלבד אלא אפי' מדברי תורה אם אינם מזלזלים בכבוד חכמינו ואינם מחללים מועדי י"י בפרהסיא דאפשר שיחזרו למוטב דלא גרע ממילת בניהם בשבת דמחללינן שבת משום דאפשר שיחזרו למוטב...
הרא"ם מחלק בין קראים דאפשר שיחזרו למוטב לקראים דא"א שיחזרו למוטב. וכ"כ עוד אחרונים.
דעה נוספת בראשונים, דעת הנימוק"י שתינוק שנשבה הוא מי שלא הכיר תורת ישראל מעולם. דהנה בטור (יו"ד סי' קנ"ט) פסק שמותר להלוות בריבית למומר שכפר בעיקר, שכוון שאין אנו מצווים להחיותו, אינו בכלל "וחי אחיך עימך" שנאמר בריבית. וכ"כ הנימוק"י (ב"מ מ"ב ע"ב מדפי הרי"ף). והוסיף הנימוק"י שם וכתב:
וא"ת תינח מומר עצמו שכיון שיודע רבונו ומתכוין למרוד בו כופר הוא אבל בן מומרת כיון שנתגדל על דתיהם של עובדי כוכבים שוגג הוא ואין מורידין לאו מילתא הוא דכי אמרינן הכי ה"מ בתינוק שנשבה לבין העובדי כוכבי' שלא הכיר תורת ישראל מעולם אבל זה שעומד בין ישראל והולך ומדבק בחוקותיהם של עובדי כוכבים מן המורידין הוא.
ובב"י (יו"ד שם) דן אם מותר להלוות לקראים בריבית, וכתב:
ולענין הקראים נראה לי דלהרמב"ם בפירוש מתניתין קמייתא דחולין דחשיב להו כתינוק שנשבה בין הגוים אין להם דין משומדים ואסור להלוותם ברבית ואף על גב דלפי מה שכתב בעל נמוקי יוסף... דלא יהבינן דין תינוק שנשבה אלא למי שלא הכיר בתורת ישראל מעולם אבל מי שעומד בין ישראל והולך ומדבק בחוקותיהם של גוים מן המורידים הוא אפשר דהנך נמי דין משומדים יש להם ומותר להלוותן ברבית, לא שבקינן דברי הרמב"ם המפורשים בשביל דברי נמוקי יוסף.
והמל"מ שם והש"ך (יו"ד שם ס"ק ו) העירו שברמב"ם בפירוש המשניות בחולין שם כתב שהקראים הם אפיקורסים גמורים שמותר להורגן גם בזמן הזה, ובמל"מ כתב שנפלה טעות בספרי הב"י והמקור הנכון הוא דברי הרמב"ם בהל' ממרים הנ"ל בבני הקראים שהם כתינוקות שנשבו. כן נראה גם ממש"כ הש"ך שם בנקודות הכסף. וע"ע מה שאכתוב להלן משו"ת מהר"ם שיק.
והנה ברמב"ם בפירושו לחולין שם כתב: "אבל אלו אשר נולדו בדעות אלה וחונכו על פיהן הרי הם כאנוסים ודינם דין תינוק שנשבה לבין הגוים שכל עברותיו שגגה."
ומה בין זה לבין מה שכתב הרמב"ם בהל' ממרים, דמשם הוכיח הב"י שהרמב"ם פליג על הנימוק"י? שברמב"ם בפירוש המשנה כתב שתינוק שנשבה הוא מי שנולד וחונך לפי דעות אלה, ואפשר שרצונו לומר שחונך רק לפי דעות אלו ולא ידע תורת ישראל, וברמב"ם בהל' ממרים נכתב במפורש: ואף על פי ששמע אח"כ שהוא יהודי וראה היהודים ודתם הרי הוא כאנוס.
וכ"כ בד"מ (יו"ד שם אות ב'), שהעיקר להלכה כדעת הרמב"ם. וכ"פ מרן השו"ע והרמ"א (יו"ד שם סעי' ו'):
הקראים, אין להם דין מומרים ואסור להלוותם ברבית, ואין צריך לומר שאסור ללוות מהם ברבית. הגה: ...... תינוק שנשבה לבין העובד כוכבים ואין יודע מתורת ישראל כלל, דינו כקראים ואסור להלוות לו ברבית. (כך משמע מב"י לדעת הרמב"ם). ולכן מומרת לעבודת כוכבים שיש לה בן מן העובד כוכבים שהבן הרי הוא כמוה ונקרא מומר, אסור להלוות לו ברבית, (מרדכי פ' החולץ), דהוי כתינוק שנשבה לבין העובדי כוכבים.
דברי הרמ"א צ"ע, שפסק דלא כנימוק"י בבן המומרת, ובתינוק שנשבה כתב שהוא לא יודע מתורת ישראל כלל? וצריך לומר אחר דקדוק לשון הראשונים שהנימוק"י מחלק בין מי שלא שמע על קיומה של תורת ישראל כלל למי ששמע שליהודים דת משלהם אך אינו יודע את תוכנה, שהוא אינו כתינוק שנשבה. והרמב"ם לדעת הב"י והד"מ סובר שגם מי שיודע מקיומה של תורת ישראל ואינו יודע את תוכנה הוא כתינוק שנשבה. והרמ"א פוסק כרמב"ם. וזה שכתב שאין יודע מתורת ישראל כלל, כלומר שאין יודע את תוכנה.
ובש"ך שם השיג ע"ד מרן השו"ע וכתב וז"ל:
ואני בעניותי עיינתי בדברי הרמב"ם שם ולא מצאתי שום משמעות אדרבה כתב להיפך ובמומר למדו הפוסקים דמותר להלוותן ברבית וא"כ ה"ה הקראים וכ"כ מהרש"ל דקראים דינם כמומר ומותר להלוותן ברבית ומביאו הדרישה וכן משמע קצת בתשובת ר"א ן' חיים ר"ס קי"ג דקראים דינם כישראל מומר ועיין בתשובת רבינו שמשון שהביא המבי"ט ח"ב סי' ל"ח כו' וכן בתשובת רבי בצלאל סי' ג' וגם כתב שם שהקראים שבזמן הרמב"ם היו בהם כמה מעלות טובות משא"כ עכשיו.
את תשובת רבי בצלאל אשכנזי הביא הש"ך במקום אחר (סי' רס"ו ס"ק י"ז). וכ"כ שם:
כתוב עוד בספר בדק הבית וז"ל כתוב בא"ח בשם הרמב"ם הקראים כל זמן שלא ידברו תועה על הרבנים ולא יתלוצצו בדברי רבותינו הקדושים חכמי המשנה והש"ס נכון לנו לכבדם ללכת לשאול בשלומם אפילו בבתיהם ולמול בניהם אפילו בשבת היכא דגזור להו גזירה דידן ועבוד להו מילה ופריעה דדלמא נפק מנייהו זרעא מעליא והדרי בתיובתא והכי אשכחן לרבינו האי זצ"ל דאמר הכי עכ"ל, ובתשובת רבינו בצלאל אשכנזי ס"ס ג' מביא דברי הרמב"ם ורבינו האי גאון וכתב נמצאת למד כי בקראים הדרים אצלינו בזמן הזה לא נמצא בהן אחד מכל המדות שהזכיר הגאון ז"ל כי בכל יום הם מוסיפין גירעון ואינם מלים בניהם שהרי אינם פורעים וקיימא לן מל ולא פרע כאלו לא מל ואינם מלים במוהל שלנו ואין מכניסים בבתיהם תלמידי חכמים אדרבה בורחים מהם כבורח מן הנחש ואין מתפללים במנהג שלנו כלל אין אומרים י"ח הרי שהם משונים בכל דבריהם ולפיכך אסור למול בניהם בשבת כיון שאינם מודים בפריעה ואם כן איך יעשה להם פריעה וכי תימא ימול בלא פריעה נמצא מחלל שבת ואינו עושה מצוה ע"כ.
בעוד מקומות (שם סי' רס"ז ס"ק נ"ט; חו"מ סי' ע"ה ס"ק ל"ג) כתב הש"ך שדין הקראים כדין המומרים, על פי דברי הר"ב אשכנזי הנ"ל. ועי' גם בבאר היטב (יו"ד סי' קנ"ט ס"ק ו'), שמסקנת הש"ך להלכה היא כחילוק הר"ב אשכנזי. ועי' בנקודות הכסף שם שהש"ך עמד בדעתו גם לאחר שראה את דברי הרמב"ם בהל' ממרים.
גם בשו"ת גנת וורדים (ח"א כלל ב' סי' ל"א) הביא את דברי הרמב"ם בכל המקומות הנ"ל ואת דברי הרא"ם והש"ך והר"ב אשכנזי שם, ומסיק כש"ך וז"ל:
ולע"ד החילוק מבואר ועומד וצווח ככרוכיא דלא לימד עליהם הרב זכות בתשובה והתי' למול בשבת אלא בשכבר ניסו שהן מתנהגי' עמנו בדברי יושר ובתמימו' ויסירו מהם עקשות פה ולזות שפתי' דאז כשכבר באו לידי תבונה ומדה זו הלא הם קרובים לתשובה המזכה אותם שיעשו איזה מצוה אין כזורק אבן למרקוליס כי קרוב הוא שישוב לאיתן התורה.
בתשובה שם דן בעיקר במילת בני הקראים, ועיי"ש שה"ה לכל מילי, שאם נראה שהם קרובים לתשובה, אין דינם כדין המומרים.
ועי' בביאור הגר"א (יו"ד סי' קנ"ט ס"ק ה') שנראה שמסכים עם דברי הש"ך.
ועי' בשו"ת מהר"ם שיק (חיו"ד סי' קל"ב) שהק' על קושית הש"ך על הב"י, ממש"כ הרמב"ם בהל' ממרים. וצ"ב דהא הש"ך בנקודות הכסף שם ציין לדברי הרמב"ם בהל' ממרים, והניח את דברי הב"י בצ"ע. ובמהר"ם שיק יישב שעל אף שבני הקראים הם אנוסים ויש להשתדל להחזירם בתשובה, הואיל ויש לכה"פ ספק אם ישובו, ואדרבא חזקתם שימשיכו במעשיהם הראשונים, לכן אין מצווה להחיותם ולא קרינן ביה הכתוב שנאמר בפרשת רבית: וחי אחיך עמך.
ועי' בספר פתח הדביר (סי' קצ"ט אות ג') שדן בקראים בזמנו אם הם כישראל לכמה עניינים ובכלל זה מילת בניהם, צירופם לזימון, עירוב, ללמדם מקרא, והביא דברי הרמב"ם בהל' ממרים ובתשובה ואת תשובת הרא"ם הנ"ל ומסקנתו כנ"ל בש"ך ור"ב אשכנזי שהקראים שבזמן הרמב"ם היו בהם מעלות הנ"ל. ונראה מדבריו שהעיקר תלוי בכך שהקראים נכנעים בפני החכמים ומתביישים מהם, ועל אף שמחללים את המועדות בסתר, בפרהסיא נזהרים מפני יראת וכבוד חכמי ישראל. והאריך שם, והכלל העולה מדבריו שאלו שמחללים שבת בפרהסיא ואינם יראים מן החכמים בודאי שאין להקל עימם והם כעכו"ם לכל העניינים שהזכיר שם, ובכלל זה גם לענין הלכות עדות.
הארכנו בהעתקת דברי האחרונים, למען יראה הרואה, שדברי הרמב"ם בבני הקראים נאמרו בקראים בני דורו שהיו בהם כמה מעלות, דאז גם אם ידעו שמוצאם מהעם היהודי, וידעו על תורת ישראל אף שלא הכירו את תוכנה, כתב הרמב"ם דהם אנוסים כתינוקות שנשבו, אך בקראים בתקופות מאוחרות יותר לא כתב כן, דאין תינוק שנשבה אלא מי שהוא נכנע ומתבייש בפני החכמים, וקרוב הדבר שישובו לאיתן התורה אם יוכיחו אותם כראוי, אבל אלו שלועגים ומבזים את חכמים ומתרחקים מהם, חשובים מומרים.
ודברי מרנן הח"ח והחזו"א, שהדגישו את ענין התוכחה וקבלתה, הם על דרך הש"ך והפוסקים שעמו (עי' שעה"צ שם) בדעת הרמב"ם. ואולם, כל זה נאמר במי שאינו יודע מתוכנה של תורת ישראל, שבחילונים שהגיעו מבית דתי או מסורתי, שלמדו מאבותיהם את אורחות התורה, ובחרו באורח חיים חילוני, לא כתב הרמב"ם שהם תינוקות שנשבו, דמי שבאם, מלבד יצרם! ופסולים הם לעדות.
וכך מדוקדק בדברי הרמ"א הנ"ל, שפסק כדעת הרמב"ם שבני הקראים שיודעים שהם יהודים ויודעים מתורת ישראל, הם בבחינת תינוקות שנשבו, ואף על פי כן כתב הרמ"א שרק מי שאינו יודע כלל מתורת ישראל נחשב לתינוק שנשבה, כלומר שאינו יודע את תוכנה של תורת ישראל, אך מי שגדל בבית מסורתי ויודע את תוכנה של תורת ישראל, לפחות את עיקרי הדת, והולך אחר תאות לבו, על הרשעים יחשב. וכן מה שכתב הרמ"א (שם סי' ש"מ סעי' ה') בילד שהמיר עם הוריו, דהוא תינוק שנשבה, דגם שם קיבל מגיל רך חינוך כפרני ואינו יודע מתורת ישראל, אבל אלו שמכירים ויודעים ובוחרים בחיים חילונים, בודאי שהם מומרים ופסולים לעדות.
שו"ר שהדברים מפורשים בשו"ת הרשב"ש (סי' פ"ט), שלאחר שהביא דברי הרמב"ם והנימוק"י הנ"ל – שמקורם ברמב"ן, כתב וז"ל:
אבל יש לומר שדברי הרמב"ם ז"ל הם כשהכיר היהודים וראה אותם ודתם, ולא היה שם מי שיבינהו אמתת הדת, והוא אינו מכיר בה שהיא אמת, אבל אם מכיר בה שהיא אמת ולא חזר אליה בלא ספק שמן המורידין הוא כיון שהכיר האמת [,,,] לביה אנסיה וחשב שאינה אמת, אבל אחר שהכירה ומודה בה שהיא אמת אין שם אונס כלל ומשומד גמור הוא אפילו לדעת הרמב"ם ז"ל. וכן מוכיח לשונו ז"ל שכתב שהדיחו אותם אבותם ונולדו במינות וגדלו אותם עליו, משמע שדוקא שהדיחום אבותיהם וגדלום על המינות, שזה אנוס הוא שאביו הדיחו וגדלו על כך, וכל אדם מאמין בדברי אביו יותר ממאה איש, מחמת שחושב שאין אביו רוצה שיאמין בשקר אלא באמת, וזה אנוס הוא על דרך זו. אבל מי שמכיר דת אבותיו ולא הדיחוהו אבותיו להאמין אותו טעות, אבל כלם יודעים שדת משה ע"ה היא אמתית ואינו שב אליה אינו אנוס כלל, וכל שכן לדעת הרמב"ן ז"ל שאינו מדמה אותו כלל לתינוק שנשבה לבין הגויים דהתם לא הכיר כלל, אבל זה כיון שהכיר ולא חזר אין לך משומד גדול מזה.
שו"ר בערך לחם (יו"ד סי' קנ"ט שם) שכתב בשם יש אומרים שבן ישראלית מגוי אינו חשוב תינוק שנשבה, וכתב וז"ל: ואין נראה לי, דכיון שיש לו אם שתלמדנו ולא גריר בתרה דינו כנשתמד."
ודעת היש אומרים, שמי שאין לו אב שילמדנו, אינו בן בחירה וחשוב תינוק שנשבה. מכל מקום מבואר, שמי שראוי לו שילמד מהוריו וילך בדרך ה', ובוחר בדרך אחרת, אינו חושב תינוק שנשבה.
ואף על פי שרבים מהחילונים בני זמננו, עושים את מעשיהם מכח ההרגל שנעשה להם טבע שני רח"ל, אין זה מוציאם מכלל מומרים. וכן כתבו הפוסקים לגבי עוזבי הדת מחמת אונס, שלא חזרו לדת כשיכלו, שהם פסולים, ולא אמרינן שהורגלו בכך.
עי' בשו"ת מהר"ם גלאנטי (סי' ד') שציין לו בספר אשל אברהם (יו"ד סי' קנט שם), שכתב בשם המהרי"ק וז"ל:
...אף על פי שתחלת יציאתו מהכלל לא היה להכעיס כגון שהעלילו עליו וכיוצא בו אפילו הכי מקרי מומר להכעיס מאחר שבידו לברוח ולהמלט על נפשו ואינו עושה היינו שביק היתירא ואכיל איסורא...
וכ"פ בשו"ת הריב"ש (סי' י"א), וז"ל:
ולכן באלו האנוסי' שעבר עליהם חרב השמד, ועמדו ימים רבים בין עובדי כוכבים, גוזרי השמד, ולא מלטו נפשם אל ארץ אחרת שיעבדו השם בלי פחד, ראוי לחקור הרבה בענינם. כי יש מהם שהי' יכולת בידם לצאת מן הארץ ההיא, ולמלט נפשם מן השמד; אלא מאחר שהמירו, אף אם תחלתן באונס, אחר כן פרקו עול שמים, נתקו מוסרות התורה מעליה', ומרצונם הולכי' בחקות עובדי ככבים, ועוברי' על כל מצות התור'..... הנה אלה וכיוצא בהן, אין להן חלק באלקי ישראל, ואין צ"ל שהם פסולי' לעדות, אלא הם פחותי' מן העובדי ככבים, אף על פי שהי' תחלתן באונס.
דברי הריב"ש הובאו להלכה ברמ"א (אה"ע סי' מ"ב סעי' ה').
וכ"כ בשו"ת הרדב"ז (ח"ד סי' יב (אלף פו)):
ומה שיש לדקדק אם בני המומרים הם כמומרים עצמם ובהגהה מיימונית כתב המחלוקת על בני המומרים משמע שאין חלוק ביניהם וכן בדין שכיון שהוא יכול לחזור ואינו חוזר הרי הוא בעצמו מומר...
וכ"כ בכנה"ג (אה"ע סי' מ"ב הגהב"י אות קס"ד) בשם כמה אחרונים, שאנוסים שלא שבו לחיי תורה מיד כשיכלו, פסולים לעדות.
ובשו"ת ב"י (קידושין סי' ה') כתב וז"ל:
כ"ש שלא קבלה אותם קידושין בפני עדים כשרים... ובין שתאמר שלא נמצאו שם עדים כלל או שתאמר שנמצאו שם מאנוסי פורטוגאל אין כאן קידושין כלל כי אין עדותן מעל' ומורי' שהרי הוחזקו לעובדי ע"ז ומחללי' שבת בפרהסי' שהם פסולי' לכל עדו' שבעולם.
וכתב שהסכימו עמו מהר"י סאניץ והמבי"ט.
ובשו"ת מהרשד"ם (סי' ה'), דן בארוכה בכשרות עדים אנוסים, ומסיק:
אחר ימים רבים ראיתי כת' חתום וז"ל יודע לכל רואה כתבנו זה כי הוסכם ע"פ כל חכמי העיר הזא' שאלוניקי הן החכמי' הש' קדו' אשר בארץ המה זללה"ה הן אותם אשר בחיים חייתם יצ"ו שכל אשה שנשאת לשום איש מבני ישראל בעודם בגזרת השמד אעפ"י שקדש אותם בפני ישראל העומדים שם אשר צפו מי השמד על ראשם שאין לחוש לאותם קדו' כלל והרי היא מותרת לכל ישראל אשר ירצה לכנוס אותה הן שמה במקום השמד הן אחר הנצלם מחרב השמד וכן אנו נוהגין בעיר הזאת שאלו' שכל אשה אשר תבוא מפורטוגאל וקשטיליא אין חוששין כלל לקדו' שנתקדש' אחרי השמד כלל ואנו מתירים שתנשא לכל איש שתרצה כי אין שם עדים כשרים בשום צד וכיון שהעדים אינם כשרים הקדושין אינם קדו' כלל ואם תשאר גם כן זקוקה ליבם אין כאן זיקה כלל ואין צריכ' גט חליצה כלל ומותרת להנשא כנז' ולכל זה אין ספק כלל. ולהודיע הדברים והאמת האלה חתמנו שמותינו פה. יוסף בכמהר"ר שלמה טאיטאצאק זללה"ה.
וכן הורה למעשה בתשובה אחרת (שם סי' ק"י) כהסכמת חכמי עירו שקידושין בפני אנוסים אינם כלום. וכ"כ גם בשו"ת פני משה (סי' ס"א).
העולה מדברי האחרונים, שגם בני אנוסים ומומרים מכמה דורות כמו אנוסי פורטוגל וקשטיליא, שהתרגלו לחיות כעכו"ם, אם לא חזרו בהם מיד כשיכלו, פסולים לעדות מהתורה. והטעם כנ"ל, מפני שיודעים דרך האמת וממשיכים לנהוג כפי שהתרגלו, ואינם חשובים כתינוקות שנשבו שמנהג אבותיהם בידיהם וסבורים שנוהגים כדין.
ואף שבשו"ת אחיעזר שם לכאו' לא משמע כן, שכתב וז"ל:
אולם מה שיש לצדד בזה כיון דהורגלו בכך ורובם ככולם כן לא משמע להו איסור פתיחת חנויות בשבת והוי כקושר ומתיר, וכיוצא בזה כ' בשו"ת בנין ציון סי' כ"ג לפושעי ישראל שבזמננו לא ידענא מה אידון בהו אחרי שבעו"ה פשתה הבהרת לרוב עד שברובם חלול שבת נעשה כהיתר אם לא יש להם דין אומר מותר שרק קרוב למזיד הוא ויש בהם שמתפללים תפלת שבת ומקדשים קדוש היום ואח"כ מחללים שבת במלאכות דאורייתא ודרבנן וכו' ומה גם בבניהם אשר קמו תחתיהם אשר לא ידעו ולא שמעו דיני שבת שדומין ממש לצדוקין וכו' והם כתנוקות שנשבו לבין העכו"ם ע"כ....
נראה שאין כאן מחלוקת, ואדרבא מדבריו סיוע למש"כ, דכל ענין תינוק שנשבה הוא שאינו יודע מהאיסור כלל וטועה בדעתו לומר שמותר לנהוג כך, בין אם סבור כך מחמת שהוא בור וע"ה בדת ישראל, ובין אם סבור כך משום שחונך לאידיאולוגיה כפרנית ולא מעלה על דעתו לנהוג כדת ישראל, אבל כאשר יודע שלפי דת ישראל הדבר אסור ואינו משנה דרכיו בגלל שהתרגל בכך, הוא מומר גמור ופסול לעדות מהתורה.
ולהשלמת הענין, יש להביא תמצית הפולמוס בין האחרונים בכשרותם של הקראים לבא בקהל, שהובא בשו"ת מהרש"ך (ח"ג סי' ט"ו). שם הביא את תשו' הרדב"ז (ח"א סי' ע"ג) שהביא דברי הרמב"ם בתשובה שקידושיהם קידושין, ודברי רבינו שמשון – הביאם הרמ"א (אה"ע סו"ס ד') שחוששים בהם לממזרות, וכתב דהני מילי בקראים שנשאו נשים בעדים כשרים, אבל קראים שנשאו נשים בעדי קראים, אין קידושיהם קידושין, ואין בהם ממזרות. ובמהרש"ך שם האריך לחלוק עליו, שקידושין שנעשו בפני עדים קראים, הוו קידושין. וכתב כמה טעמים, שעיקרם:
א. הקראים בזמנינו הם צאצאים של הקראים הקדמונים, ולפיכך אין הם מומרים אלא אנוסים.
ב. יש חשש שעדי הקידושין הקראים הם מאותם קראים שהם בבחינת קראי חבר לכמה עניינים שבהם לדעתם הם עושים בטוב, כלומר נוהגים נכון. ומביא כדוגמא את דברי הגמ' בנידה (ל"ג ע"ב) בצדוקי שחשוב חבר לענין נידה, אעפ"י שהוא טועה בהלכה, הוא סבור שהוא עושה בטוב. וכתב שה"ה לענין עדות, באותם קראים שמאמינים בהלכות עדות שבתורה, וסוברים שהם נוהגים נכון במעשיהם, שחשובים חברים לענין זה.
ג. יש חשש שעדי הקידושין הקראים הם מאותם קראים המקבלים ע"ע מרות דברי חז"ל, אלא שטועים וסוברים שהם רשאים לנהוג כמנהג אבותיהם, או שאינם יודעים את כל דברי חז"ל או שמא כבר קבלו על עצמם לנהוג כחברים אלא שעדיין לא התחילו לקיים.
וע"ע שם שגם את"ל שעדים קראים פסולים, חוששים שמא הרהרו תשובה בלבם (עי' לעיל פרק ה'), ושמא האיש חזר וקידש את האשה בביאה וכולי עלמא עדים על כך (עי' להלן פרק ט').
ובתשו' הרדב"ז (ח"ב סי' תשנ"ו) השיב לטעם הראשון, וז"ל:
ולדעת הרמב"ם ז"ל הטועים הראשונים בכלל מינין שמורידין ולא מעלין אבל בני הטועים אנוסים הם...... דלא אמרה אלא בסתם צדוקי כיון שהוא חושב שהאמת אתו אינו מומר לכל התורה ונותן רשות וכו' דהיינו בני הטועים שכתב הרב ז"ל שהם כאנוסים אבל בטועים הראשונים או באותם שאנו מתרים בהם ואינם שומעין לא איירי ר"מ.....
והשיב לטעם השני, וז"ל:
וא"ת נהי נמי שהם בועלי נדות ובועלי כריתות, הן סבורין לעשות בטוב, ל"ק, דהני מילי בסתם צדוקי, אבל באלו שאנו מתירים בהם שאין עושים בטוב, וכיון שהוא עובר על איסור כרת, הרי הוא פסול לעדות ולשבועה...
והמהרש"ך השיב לתשובתו:
ולי נראה שקודם ההתראה ואחר ההתראה הכל דבר אחד, לפי שאין מאמינים בנו, שאם היו מאמינים היתה התראתנו התראה, אבל מאחר שאין מאמינים אין התראתינו התראה..
ומסקנת דברי המהרש"ך:
כללא דמלתא שלפי דברי כל האוסרים להתחתן עם הקראים הוא לפי שהם כשרים להעיד, ומאחר שהם כשרים להעיד קדושיו קדושין וגיטן אינו גט, ולהכי בניהם ממזרים כמ"ש שלדעת כמה"ר שמואל הלוי זכרו לברכה ולדעת כמה"ר ישועה מסיני ז"ל ולדעת כמה"ר אליה המזרחי זכרו לברכה ולדעת כמה"ר שמשון ז"ל ולדעת בעלי התוספות ולדעת הריא"ף ז"ל ולדעת הרא"ש ז"ל ולדעת הר"ם ז"ל גם לדעת הראב"ד ז"ל והרמ"ה ז"ל כמ"ש. והטעם לפי שהם כמו אנוסים שהם בני הטועים ומעשה אבותיהם בידם, וחושבים שהם עושים בטוב ונקראים אנוסים ולא רשעים, ולפיכך הם כשרים להעיד.
והנה מההשוואה של הקראים לאנוסים משמע שהעיקר להלכה כדעת הרדב"ז וסיעתו שפוסלים עדים קראים, ולית להו הטעם דמעשה אבותיהם בידיהם, כמו שהורו הב"י והמהרשד"ם בשם רבו וכהסכמת כל חכמי דורם.
ועי' בשו"ת היכל יצחק (סי' י"ג אות ג' ו־ד'), שהביא תמצית המו"מ בין האחרונים בעדים קראים, וכתב:
חזרו המתירים וחילקו עוד הנ"מ דנחשבים לשוגגים, בכותים, למ"ד גרי אמת הם, דאשכחן שאינם פסולי עדות מן התורה (וכמבואר בגיטין י' ובתוס' שם) אף שעוברים על דאורייתא דלא אחזוק דהם מעיקרא לא קיבלו עליהם תושבע"פ משא"כ בקראים שממעי יהודה יצאו ונתפקרו וכפרו בתושבע"פ הרי צאצאיהם אחריהם בכל דור ודור נידונים כמזידים..... (מוכרחני לאמר שאין סברת המתירים זו מובנת לי כל צרכה, דסוף סוף מנהג אבותיהם בידיהם שאבות אבותיהם התעום ולמה יחשבו כמזידים? ולענין כותים הרי אי אפשר לאמר שמכיון שלא קיבלו לא חלה עליהם תושבע"פ, דכיון שנתגיירו וקיבלו עליהם להספח לבית יעקב חלה עליהם התורה כולה שבכתב ושבע"פ, אלא שנחשבים כשוגגים מפני שאלה שעל ידם נתגיירו התעום, וא"כ גם בקראים כך שהתעום אבות אבותיהם כמה וכמה דורות. סוף דבר לע"ד שניהם שווים, היינו אם הכותים היו נחשבים לשוגגים, או אנוסים, אף על הקראים עלינו לאמר כך...).
והנה הגריא"ה תמה מה הבדל יש בין קראים לכותים? ומתרץ שכותים אינם יודעים שהם בני גרי אמת, וקראים יודעים שמקורם מישראל שמקיימים את התורה שבע"פ. ומקשה הגריא"ה, סוף סוף מה החילוק בין צאצא של כותי לצאצא של קראי, שניהם טועים לחשוב שהם נוהגים כשורה. ומתוך דבריו אנו למדים שלדעת הפוסקים שפוסלים עדים קראים, גם אחרי הרבה דורות הם פסולים, לאחר שיודעים שמקורם מישראל שמקיימים תורה שבע"פ, ואבותיהם פרשו מדרכי ישראל.
ובקראים בדורנו, ידועה פסיקתו של אאמו"ר מרן הראש"ל זצוק"ל בענין הקראים במצרים, שאפשר להקל בהם. (ובמאמר המוסגר אספר מעשה שהייתי נוכח, כשהייתי בחור צעיר הלכתי עם מרן בבין הזמנים לבית הדין הגדול, שהיה אז בהיכל שלמה. באחד הימים, פגשנו ברב אלישיב שלא הראה פנים למרן. בסוף יום הדיונים מרן שאל אותו מדוע? הרב אלישיב השיב שהוא מרן מתיר את הקראים. באותו מקום היתה ספריה גדולה. מרן הציע לרב אלישיב בא נרד לספריה ואראה לך על מה אני מסתמך. בדרך במעלית הרב אלישיב שפך על מרן אש וגפרית, ואמר לו איך אתה לא חושש על החיים שלך, כתוב שהקראים לא יתאחו, והיה אחד שרצה להתיר ונתקצרו ימיו, ועוד. כשהגיעו לספריה, מרן קרא לספרן הרב קנצלבויגן ואמר לו שיביא לו את שו"ת הרדב"ז, המהריק"ש, נהר מצרים ועוד, והוכיח לו שיש הבדל בין הקראים בארצות אשכנז שמקדשים אשה כדמו"י ומוציאים בלי גט, ומתערבים בין הגויים, לקראים במצרים שמקפידים שלא להתערב בין הגוים. ובאמת כך הורו בבית הדין במצרים. וכך היה מעשה, כשמרן היה רב במצרים, בגיל 28, המלך פארוק כיבד את מרן מאד, והיה מזמין אותו פעמיים בשנה, מושיב אותו לצידו לפני שייחים ונזירים ובוחן אותו בתנ"ך ונהנה ממנו מאד, ובתור פרס התיר למרן להיכנס לספריה במצרים מתי שהוא רוצה, היו שם כתבי יד נדירים. יום אחד מרן ראה על הרצפה נייר כתוב בעברית, והרים אותו. התברר שזה דף של יומן בית הדין שבו נכתב ביום זה באו לפנינו קראי וקראית והתרנו להם להינשא. מרן בתשובתו אף מזכיר שראה במעשה בית דין שהתירו לקראים להינשא. כוונתו לדף הזה ולא לספר בשם זה).
ובחזרה לענייננו, ראיתי בפסק דין שניתן בבית הדין ת"א (הובא לעיל) בדעת הגר"א שרמן שליט"א (בעמ' 310), שהעתיק מש"כ באוסף פסקי דין של בית הדין הגדול:
והנה בנוגע לגופו של ענין פסולי עדות מחמת עברות שבין אדם למקום הנה יש להתחשב עם העובדה שבזמן ובמקום שרבתה והתפשטה בעוונותינו הרבים החופשיות לרגלי סיבות וגורמים כלל עולמיים אין עברות מסוג זה עלולות לחתור תחת נאמנותם של העדים במצב של הסתר פנים גדול כ"כ כמעט שהם מבחינת שוגגים.
וציין למה שנכתב בפסק דין שניתן בבית הדין הגדול בהרכב בראשות הגרי"ש אלישיב (הובא לעיל), שדנו בכשרות עדים מחללי שבת בזמן הזה ולא התחשבו בטעם שכתב בשו"ת אחיעזר ובשו"ת בנין ציון, שעוברי עברות בזמן הזה הם בבחינת תינוקות שנשבו, ומסיק מדבריהם שאין לסמוך על סברות אלו לענין ביטול עדות במקום שיש נפקא מינה לדין דאוריתא, וכתב שכך שמע מהגרי"ש אלישיב זצ"ל.
ולענ"ד נראה שאין מקום להשוות בין פסק לפסק ובין תשובה לתשובה, ולדמות בין נדון לנדון, דהעיקר הוא שתינוק שנשבה הוא מי שהתקיימו בו שני תנאים: שהוא אנוס בדעתו ואינו מעלה על דעתו לשמור תומ"צ, ושהוא עשוי לקבל תוכחה אמיתית ולחזור בתשובה. קיומו של התנאי הראשון תלוי בכמה גורמים שמשפיעים על כל אדם באופן אחר. נביא כדוגמא את הקראים והאנוסים שבמשך מאות שנים הם וצאצאיהם ידעו שאבותיהם פרשו מדרך ישראל, שעד תקופת הגאונים לא היו אנוסים בדעתם, שידעו שדרכם היא שינוי מהדרך המסורה. ועל אף שבמשך דורות רבים הם וצאצאיהם החזיקו בדרכם, אינם אנוסים בדעתם, כשידוע להם שדרכם היא שינוי מדרך ישראל. מאידך, ילדים שאבותיהם חינכו אותם לכפירה עד שסברו שאין כל טעם לשמור תומ"צ רח"ל, גם כשיודעים שהם יהודים ושמעו על תורת ישראל, נחשבים תינוקות שנשבו.
קיומו של התנאי השני הזה תלוי במצבו של העד וביכולתנו להשתדל ולהשיבו למוטב. ובזמן הזה כתב מרנא החזו"א שאיננו יודעים להוכיח, ולפיכך גם מי שלכאורה אינו עשוי לקבל תוכחה, עדיין לא יצא מחזקת מי שמקבל תוכחה.
ופשוט שכל הטעמים שכתבו האחרונים בקראים, אינם שייכים בחילונים בני זמנינו שמחללים שבת בפרהסיא, דאין לומר שהם אנוסים בדעתם, מפני שלרובם המכריע אין אידיאולוגיה בעד או נגד הדת, ואם אינם שומעים לתוכחתנו, אין זה בגלל שהטעום או בגלל שמאמינים בדרכם אלא בגלל כח ההרגל כנ"ל, ולעיתים בגלל שנתגעלו במאכלות אסורות וליבם אינו פתוח לקבל דברים שבקדושה.
והנה לפי ההלכה כל מי שעובר על איסור תורה שיש בו מלקות נפסל לעדות, ואולם לאור הדעות השונות בדין של תינוק שנשבה, אין להורות בפשטות לפסול עדים, אלא כעין מה שכתב אאמו"ר מרן הראש"ל זצוק"ל במי שהוא מחלל שבת בפרהסיא.
ולמעלה הובאו דברי רעק"א (יו"ד שם) שדן במוהל שפותח את חנותו בשבת, וכתב שאפשר שאינו עושה מלאכות דאוריתא, והוסיף שגם אם תמצא לומר שעושה מלאכות דאוריתא, אפשר שאינו עושה אותן בפני עשרה ישראלים כשרים, ואינו נחשב מומר לכל התורה כולה.
ומאותו הטעם אין למהר ולפסול אדם חילוני ששימש כעד בקידושין עד שיוודע שהוא מחלל שבת בפני עשרה יהודים כשרים.
אך זה אינו, שברור לכל מבין שמי שנוסע ברכב בשבת לא ימנע מלעשות זאת בפני עשרה יהודים כשרים, המצויים בכל עיר בישראל בפרט בזמנים שהציבור יוצא מביהכנ"ס. וכל המו"מ ברעק"א שם הוא במי שיתכן שאם יראה עשרה כשרים מישראל ימנע מלחלל שבת, כעין נדון דידיה באדם שנהג ביהדות ואף הוחזק כמוהל מומחה, ופתח חנות ונסע בעגלה בשבת, שיש לומר שאם היו רואים אותו עשרה יהודים כשרים מישראל היה נמנע מכך. ועי' מש"כ לעיל בשם האחיעזר.
גם אם תמצא לומר שעדי הקידושין בנדון דידן הם בבחינת תינוקות שנשבו, הן הבאנו לעיל את מש"כ בשו"ת אגרו"מ על פי הרמב"ם בהל' עדות, שתינוק שנשבה פסול לעדות. וכך כתב אחד מחשובי האחרונים, המבי"ט (ח"א סי' ל"ז):
אבל לענין עדות פשיטא דהם פסולין מן התורה כדאמר' ולא הוצרכו חכמים למנותם בכלל פסולי עדות כדקאמר הרב ז"ל דהא בכלל מינים הם ותלמידיהם ובני בניהם כמו שכתב ז"ל פ"י מהלכות עבודה זרה ופ"ג מהלכות עבדים קרי להו כופרים ומינים וכופרים ודאי פסולים מן התורה.
ואולם, מדברי המהרש"ך והרדב"ז שדנו בכשרות הקראים לעדות בין היתר מן הטעם שהם כתינוקות שנשבו, נראה דפליגי על המבי"ט.
ז. אשה שהיא ספק מקודשת, אם מעמידים אותה בחזקת פנויה
בדברינו עד עתה עוררנו כמה שאלות בכשרותם של עדי הקידושין. ויש לדון, במקום שיש ספק בקידושין, האם מעמידים את האשה בחזקת פנויה דמעיקרא. או דאיתרע חזקתה כשנתקדשה לבעל וחיה עמו כמה שנים עד לגירושין.
יסוד הענין, בסוגית הגמ' בכתובות (כ"ג ע"א):
תנו רבנן: שנים אומרים נתקדשה ושנים אומרים לא נתקדשה ־ הרי זו לא תנשא, ואם נשאת ־ לא תצא; שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה ־ הרי זו לא תנשא, ואם נשאת ־ תצא. מאי שנא רישא, ומאי שנא סיפא? אמר אביי: תרגמה ־ בעד אחד, עד אחד אומר נתקדשה ועד אחד אומר לא נתקדשה ־ תרוייהו בפנויה קמסהדי, והאי דקאמר נתקדשה הוה ליה חד, ואין דבריו של אחד במקום שנים; סיפא, עד אחד אומר נתגרשה ועד אחד אומר לא נתגרשה ־ תרוייהו באשת איש קמסהדי, והאי דקאמר נתגרשה הוה ליה חד, ואין דבריו של אחד במקום שנים.
והקשו תוס' (כתובות שם ד"ה תרוויהו):
תרוייהו בפנויה קמסהדי ־ .......אבל תימה אמאי לא תנשא לכתחלה דהוה לן לאוקמה אחזקה וי"ל כגון שאנו יודעים שזרק לה קדושין ומספקא לן אי קרוב לו או קרוב לה והני ב' סהדי חד אמר קרוב לו וחד אמר קרוב לה דכיון דודאי זרק לה הקדושין לית לן למימר אוקמה אחזקה להתירה לכתחילה אי נמי כגון שהיו נרות דולקות ומטות מוצעות שהיה עומד לקדש כדאמר בסוף המגרש (גיטין פט.) ועד אחד אומר נתקדשה ועד אחד אומר לא נתקדשה באותה שעה.
ובתרוה"ד (סי' רי"ב) כתב:
אמנם כי דייקי בתוספ' בפ"ב דכתובות.... אהא דקאמרינן עד אחד אומר נתקדשה ועד אחד אומר לא נתקדשה תרווייהו בפנויה קא מסהדי כו'. ומקשה אמאי לא תנשא לכתחילה דנוקמי אחזקת פנויה, ומתרצי דאיירי שאנו יודעים שזרק לה הקידושין אלא דלא ידעינן אי הוי קרוב לה, אי נמי איירי בנרות דולקות ומטות מוצעות כו', וכה"ג איתרע חזקה. ועובדא דידן ליתנהו הני צדדין ולכך מוקמינן אחזקת פנויה...
ובשו"ת מהרי"ט (ח"א סי' ט"ו) ובשעה"מ שם, האריכו בביאור דברי התוס' והתרוה"ד. וכתבו שבסוגיא שם מדובר בע"א שמעיד שהוא ועוד אנשים שהלכו למדנה"י ראו שאיש זרק לאשה קידושין שנפלו קרוב לה, וע"א אומר שהקידושין נפלו קרוב לו, ואלמלא העד השני, היו חוששים לדברי העד שאומר שראה שנתקדשה כדין בפני עדים, ואם נשאת תצא, ומחמת העד השני, לכתחילה לא תנשא, ואם נשאת לא תצא. והני מילי במקום שיש שני עדים שהאיש זרק לאשה קידושין, דאתרע חזקת פנויה, שבמקום שעד אחד אומר נתקדשה בפני שני עדים, ועד אחד אומר שלא נתקדשה כלל, לא אתרע חזקת פנויה ותנשא לכתחילה. ושני עדים שמעידים שאיש זרק לאשה קידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה, אינם עדים כלל, שאף אחד מהם לא יודע בוודאות שהיו קידושין, וקידושין בלי עדים אינם כלום.
ויש ראשונים שחולקים וסוברים שחוששים לקידושין, גם כשהעדים לא ראו מעשה קידושין ודאי - עי' ב"י (אה"ע סי' מ"ב), ושו"ע (אה"ע שם סעי' ד' ברמ"א), ובב"ש שם.
זו דעת הריטב"א (בכתובות שם) שכתב:
ובתוספות פירשו עוד דאפילו למאן דאמר שאין חוששין לעד אחד בקדושין אתיא מתניתא להאי אוקימתא, דהכא כשזרק לה קדושיה בפני בני אדם ספק קרוב לו ספק קרוב לה ואילו מדינא כל היכי דלא אתו אידך סהדי היתה ספק מקודשת מדרבנן דחיישינן שמא קרוב לה היה וכדאיתא ביבמות פרק ארבעה אחין (ל"א א'), אבל השתא דאתו הני סהדי שאומרים שדקדקו בדבר זה אומר קרוב לו וזה אומר קרוב לה אמרינן דהני תרוייהו בפנויה מסהדי לאפוקי מספיקא דרבנן דמעיקרא, וכיון דכן הוא האי דקאמר נתקדשה חשוב כאחד במקום שנים.
לדעת הריטב"א, בשני עדים שאומרים שהקידושין נפלו ספק קרוב לו ספק קרוב לה, יש להחמיר יותר מאשר בע"א אומר קרוב לו וע"א אומר קרוב לה, שכאשר שני העדים מסופקים, מדאוריתא האשה מותרת דהיא בחזקת פנויה, ומדרבנן אסורה, ואם נשאת תצא, וכאשר ע"א אומר קרוב לו וע"א אומר קרוב לה, שיש ע"א שאומר בודאי שלא נתקדשה, אם נשאת בדיעבד לא תצא.
והר"ן (בכתובות י ע"א מדפי הרי"ף) סובר כתוס', ומוסיף וז"ל:
לפיכך נ"ל דהכא במאי עסקינן כגון ששניהם מודים שזרק לה קדושין אלא שהם חלוקין אם קרוב לו אם קרוב לה וכיון שיש כאן שני עדים בזריקת הקדושין ועבידי אינשי דטעו בקרוב לו ובקרוב לה אמרינן דמדרבנן לא תנשא דחיישינן שמא בשעת הקדושין שניהם ראו שקרובים לה היו וזה טועה עכשיו ובפרק ארבעה אחין [דף לא א] נמי אמרינן דבכת אחת שא' אומר קרוב לו וא' אומר קרוב לה דספיקא דרבנן הוא.
הר"ן מפרש שהסוגיא בכתובות והסוגיא ביבמות עוסקות באותו מקרה, בע"א אומר קרוב לו וע"א אומר קרוב לה, ובזה החמירו רבנן ואסרו לכתחילה מפני שחששו לטעות המצויה במקרים אלו.
ובשטמ"ק (בכתובות שם) כתב בשם הרא"ה:
והאי תירוצא דהכא לא מהני לן מידי אי הכחשה גמורה אי לא כיון דהכחשה מיהא היא דבשלמא לעיל דקא מצטרך לן דלא מפסלי סהדי כי היכי דליהוי חזקה דהאי איתתא אתוקמא בחזקת אשת איש אפומייהו דאתו תרווייהו שוו אהדדי והוי חזקה מעלייתא מפרקא לן ודאי בהכי כיון דלאו הכחשה גמורה היא לאו מפסלי להו דעבידי אינשי דטעו בהכי וכדאמרינן בפסחים ומהימני במאי דקא שוו אהדדי, אבל השתא בהאי סהדותא גבי מאי דמכחשי אהדדי מה לי אי הויא הכחשה גמורה אי לא מכל מקום הוה ליה עד אחד בהכחשה ולאו כלום הוא.
הרא"ה חולק על תוס' וסובר שבע"א אומר קרוב לו וע"א אומר קרוב לה, ל"ח לקידושין, והאשה מותרת להינשא לכתחילה, ודוחה הסברא שכתב הר"ן שחוששים שהעד שאומר קרוב לו טעה, דתולים בטעות כדי להכשיר העדים, שלא יהיו סותרים זל"ז, ולא כדי לקבל את העדות ולפסול את האשה.
והרמב"ם (הל' אישות פ"ט הל"א) כתב:
אמר עד אחד מקודשת היא והיא אומרת לא נתקדשתי הרי זו מותרת, אחד אומר מקודשת ואחד אומר אינה מקודשת לא תנשא ואם נישאת לא תצא שהרי היא אומרת לא נתקדשתי.
ואכמ"ל בביאור דברי הרמב"ם, ונפנה את המעיין למגיד משנה ולח"מ ושעה"מ ומרכה"מ ובני אהובה (הל' אישות שם), ומחנ"א (עדות סי' ט'), ואוצה"פ (אה"ע סי' מ"ב אות א') בשם האחיעזר והמהרח"ש, וחי' חת"ס כתובות שם, ואמ"ב (שחיטה סי' ה'), ומקנה (קו"א סי' מ"ז ס"ג), וחזו"א שם, שלדברי כולם חזקת פנויה הוא כח היתר לדעת הרמב"ם, אלא אם כן יש ריעותא כנ"ל בתוס' ובר"ן, או שיש ע"א שמעיד שנתקדשה בפני שנים כנ"ל בתרוה"ד, או שהאשה עצמה חוששת שמא נתקדשה.
ומרן השו"ע (שם סי' מ"ז סעי' ג') כתב:
עד אחד אומר: נתקדשה, ועד אחד אומר: לא נתקדשה, אם אמר שמעולם לא היו בה ספק קדושין, תנשא לכתחלה. ואם זרק לה קדושין, אחד אומר: קרוב לו, ואחד אומר: קרוב לה, לא תנשא, ואם נשאת, לא תצא.
והב"ש (שם ס"ק ו') כתב:
לא תנשא ־ כיון דידוע לנו דזרק לה קדושין איתרע חזקת פנויה שלה כ"כ תוס' משמע אם א"י לנו שזרק לה קדושין אף על גב אלו ב' עדים אומרים שזרק לה ומכחישים זא"ז אם היה קרוב לו או לה אוקמינן אותה בחזקת פנויה ולא כמשמעות פרישה ולהר"ן אף בכה"ג דאין ידוע לנו אם זרק לה קדושין לא תנשא משום דחיישינן שמא טעה זה שאמר שהיה קרוב לו והוא מפרש דרמב"ם פ"ט איירי בכה"ג....
ובח"מ (סי' מ"ב ס"ק ה') כתב:
ומשמע היכ' דאתרע חזקת פנויה דהיינו ששניהם מודים שנתאספו יחד לקדש וא' אומר נתקדשה בפני שנינו וא' אומר לא נתקדש' הרי זו לא תנשא לכתחיל'.
הרי שגם כשאין עדות על כך שהאיש זרק קידושין לאשה, אתרע חזקת פנויה, אם התברר על פי עדים, שנאספו אנשים למעמד הקידושין.
העולה מהאמור, שחזקת פנויה מתערערת באחד משלשה דברים: במעמד קידושין, בהכנות לקידושין כמו מיטות מוצעות וכו', ובמעשה קידושין שלא ברור אם הועיל, כמו בזרק לה קידושין, אלא שנחלקו הראשונים בדבר, יש סוברים שזריקת קידושין לחוד מערערת את חזקת פנויה, ויש סוברים שאינה מערערת חזקת פנויה, משום שהעדים צריכים לראות נתינה ממש, אלא רק כשע"א לפחות אומר שהקידושין נפלו קרוב לה, וגם בכה"ג יש סוברים דלא אתרע חזקת פנויה, ועיקר החשש הוא שמא העד שאומר שהקידושין נפלו קרוב לו טעה.
והנה בכל נישואין שנעשים בזמנינו, יש הכנות לקידושין ומעמד קידושין ומעשה קידושין, ולכאורה איתרע חזקת פנויה. ואולם, עי' למרן אאמו"ר הראש"ל זצוק"ל ביביע אומר (ח"ח יו"ד סי' ז' אות ג'; אה"ע סי' ג' אות ט"ז; סי' ז' אות ב'), שמדאוריתא, חזקת פנויה מבררת את הספק גם במקום שיש ריעותות, ורבנן הם שגזרו ואסרו.
ואולם, באישה שיושבת תחת בעלה והוחזקת כאשת איש, יש לומר שחזקת אשת איש מערערת את חזקת פנויה דמעיקרא. שו"ר באוצה"פ (שם סי' מ"ז ס"ק ו' אות י"ג), באיש ואשה שהוחזקו נשואים, ובאו עדים, תרי אומרים שהיו קידושין ותרי אומרים שלא היו קידושין מעולם, שנחלקו האחרונים, יש סוברים שהאשה הוחזקה אשת איש, וחזקה זו מבררת את הספק, ויש אומרים שחזקת אשת איש לא מבררת למפרע ספק בקידושין.
ח. בקידושין שנתבטלו, האם חוששים לקדושי ביאה
בפרקים הקודמים עסקנו באריכות בתוקפם של הקידושין בנדון דידן. ולפי הצד שהקידושין בטלים, יש לעיין האם חוששים שמא האיש קידש את האשה בביאה, כדי שלא תהיה בעילתו בעילת זנות.
ובאוצה"פ (סי' מ"ב ס"ק יז אות ג') כתב שנחלקו בזה האחרונים, יש סוברים שלא חוששים שהאיש חזר וקידש בביאה, שלאו כו"ע ידעי שקידושין בע"א בטלים, ועל דעת הקידושין הראשונים בעל, ויש סוברים שחוששים שחזר וקידש בביאה. ונראה שגם לדעת הפוסקים שחוששים לקידושי ביאה בקידש בע"א ובעל, בחתן ע"ה שקידש בפני שני עדים שאחד מהם קרוב או פסול, אין חוששים לקידושי ביאה, דמסתמא החתן אינו יודע להבחין בין עד כשר לעד פסול, ועל דעת הקידושין הראשונים בעל.
ונרחיב בזה, דאיתא בגמ' בכתובות (ע"ד ע"א):
אמר רב עולא בר אבא אמר עולא אמר רבי אלעזר: המקדש במלוה ובעל, על תנאי ובעל, בפחות משוה פרוטה ובעל ־ דברי הכל צריכה הימנו גט. אמר רב יוסף בר אבא אמר רבי מנחם א"ר אמי: המקדש בפחות משוה פרוטה ובעל ־ צריכה הימנו גט, בהא הוא דלא טעי, אבל בהנך טעי. אמר רב כהנא משמיה דעולא: המקדש על תנאי ובעל ־ צריכה הימנו גט, זה היה מעשה, ולא היה כח בחכמים להוציאה בלא גט. לאפוקי מהאי תנא, דאמר רב יהודה אמר שמואל משום רבי ישמעאל: והיא לא נתפשה אסורה, הא נתפשה מותרת, ויש לך אחרת שאף על פי שלא נתפשה מותרת, ואיזו? זו שקידושיה קידושי טעות, שאפילו בנה מורכב על כתיפה ממאנת והולכת לה.
ופרש"י שם:
רבי אמי ־ פליג אדרבי אלעזר ואמר המקדש בפחות משוה פרוטה ובעל הוא דצריכה גט אבל המקדש במלוה או על תנאי ובעל אינה צריכה הימנו גט מאי טעמא בהא הוא דלא טעי להיות סבור שפחות משוה פרוטה יהיו קידושין הילכך גמר ובעל לשם קידושין.
אבל בהנך טעי ־ כסבור יודעת היא שאין עליה נדרים לכך היא נשאת וכי בעיל אדעתא דקידושי קמאי בעיל ולא לשם קידושין במלוה לאו הכל בקיאין בהלכות קידושין.
והרמב"ם (הל' אישות פ"ז הכ"ג) פסק:
לפיכך המקדש על תנאי וכנס סתם או בעל סתם הרי זו צריכה גט אף על פי שלא נתקיים התנאי שמא ביטל התנאי כשבעל או כשכנס. וכן המקדש בפחות משוה פרוטה או במלוה וחזר ובעל סתם בפני עדים צריכה גט שעל בעילה זו סמך ולא על אותן הקידושין הפסולין, חזקה היא שאין אדם מישראל הכשרים עושה בעילתו בעילת זנות והרי בידו עתה לעשותה בעילת מצוה.
וכתב המגיד משנה (הל' אישות שם):
חלק בין דין זה לדין המקדש על תנאי בג' דברים. הא' שלמעלה הזכיר וכנס או בעל וכאן כתב ובעל בלבד. השני שלמעלה לא הזכיר עדים וכאן כתב בפני עדים. והשלישי שלמעלה הגט הוא מספק כמ"ש שמא ביטל התנאי וכאן הוא על הודאי כמ"ש חזקה היא שאין וכו' וכל זה מבואר בלשונו למי שמעיין בו. והטעם לב' חילוקים הראשונים הוא מפני שבמקדש על תנאי כל שנתבטל התנאי א"צ קידושין אחרים לפיכך אפילו בכניסה בלבד יש לחוש שמא ביטל התנאי וכן אין צריך עדים מפני שהקידושין היו כבר בפני עדים ובביטול התנאי הן חלין ממילא אבל במקדש בפחות מש"פ או במלוה קידושיו אינם כלום וצריך קידושין אחרים ולפיכך צריכה ביאה בעדים.... ויש מי שאומר שבפחות מש"פ צריכה גט ודאי ובמלוה ספק שמא היה סבור שקידושי מלוה קידושין. ויש מי שאומר שאפילו בפחות מפרוטה הוא ספק ואם בא אחר וקידשה צריכה גט משניהם ויש לחוש לדבריו.
ובשו"ע (שם סי' ל"א סעי' ט') כתב:
...אבל אם קדשה בפחות משוה פרוטה, ואח"כ בא עליה סתם בפני עדים, צריכה גט, שודאי בעל לשם קידושין. הגה: ה"ה קטן שקידש ונתגדל אצלה, צריכה גט, דודאי בעל כשהגדיל לשם קדושין (טור סי' מ"ג ותשובת הרא"ש כלל ל"ה). ודוקא בכהאי גוונא, שכל אדם יודע דאין קדושי קטן או בפחות מפרוטה כלום, ולכן בעל לשם קדושין. אבל במקום דאיכא למיטעי, צריך קידושין אחרים. (תשובת מיימוני סוף נשים כמו שנתבאר סי' זה סעיף ד').
ובב"ש (אה"ע שם ס"ק כ"ד) כתב:
שודאי בעיל לשם קדושין ־ הנה בש"ס פ' המדיר איתא ג' דינים קידש על תנאי קידש פחות משוה פרוטה קידש במלוה ומדייק המגיד מרמב"ם ספ"ז ה"א דס"ל פחות משוה פרוטה ומלוה מקדש אותה בביאה בודאי וי"א בשלשתם הוי קדושי ספק ויש לחוש לדבריהם כ"כ המגיד והר"ן ותימא על המחבר שפסק בפשיטות כרמב"ם ויותר קשה על הרב רמ"א מ"ש וה"ה קטן וכו' ודאי בעיל וכו' ש"מ דס"ל בפחות משוה פרוטה כהמחבר דודאי בעיל לשם קידושין ובסימן כ"ח סעיף ט"ז כתב ה"ה פחות משוה פרוטה הוי קידושין מספק אבל עיקר נראה בשלשתן צריכה גט לחומרא ...
ונראה מכלל הדברים, שהטעם שחוששים שהאיש חזר וקידש בביאה, הוא משום שיתכן שיודע שיש פגם בקידושין וגמר ובעל לשם קידושין, אבל במקום שברור שהחתן אינו יודע דבר, לדברי הכל אין חוששים שהאיש חזר וקידש בביאה.
וגדולה מזו מצאתי בתשובת אאמו"ר מרן הראש"ל זצוק"ל ביביע אומר (ח"י אה"ע סי' ט"ו) שם דן באשה שנשאת בנישואין רפורמים והתגרשה, ומבקשת להינשא לכהן, וכתב:
ואף על פי שהמבקשת ... הודתה שאחר טקס הנישואין שנעשו ע"י הריפורמים, דרה יחד עם בעלה כמה שנים עד שנתגרשה ממנו, אין לחוש לחזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, וגמר ובעל לשם קידושין, שמאחר שנישאו ע"י "הרב" הריפורמי, אף הביאה שהיתה אח"כ בדירתם, על דעת הנישואין בעל, וכמו שאמרו כיו"ב בכתובות (עג ב) המקדש בפחות משוה פרוטה, כי קא בעל אח"כ אדעתא דקידושין הראשונים בעל. וכ"כ באגרות משה אה"ע ח"ד (סי' עה) הנ"ל. וכן מבואר בשו"ת הריב"ש (סי' ו). והוסיף, ועוד שהמקדש בביאה צריך שיתייחדו בפני עדים, ושיאמר בפני עדי הייחוד, התקדשי לי בביאה, אבל בלא אמירה כלל, המתיחד עם האשה אין אומרים שבא עליה לשם קידושין. ע"ש. וע"ע בשו"ת מהר"י לבית הלוי (כלל א סי' ו, דף יז ע"ד), לגבי הקראים שקידושיהם נעשים בפני עדים פסולים, ונמצא שאין קידושיהן קידושין, ואף על פי שהם דרים יחד שנים רבות, כל בעילותיו שהוא בועל הוא סומך על קידושיו הראשונים. ואין לומר חזקה שבעל לשם קידושין. ע"ש.
דברים אלו אמורים גם במי שהוא שומר מצוות ואינו רוצה להיכשל בביאת זנות, על אחת כמה וכמה בנדון דידן, שהאיש והאשה היו חילונים גמורים בזמן שנשאו, שבודאי לא אכפת להו מבעילת זנות, כמו שכתבו הפוסקים, עי' שו"ע שם סי' קמ"ט סעי' א', ובאה"ט שם, ומה שכתב אאמו"ר מרן הראש"ל זצוק"ל ביביע אומר (ח"ו אה"ע סי' א'), ובעוד מקומות.
ט. מעמדם של כהנים בני זמננו
בענין זה נעתיק מפסק דין שניתן בבית הדין הגדול בהרכב שבראשותי ביום ז' אב תשע"ד (03/08/14) שבו העתק תשובת אאמו"ר מרן הראש"ל זצוק"ל בכתב יד, שרואה אור לראשונה. וכך כתבנו שם:
והנה גם אם נחליט כדברי הרמב"ם והשו"ע שנאמרו בענין מי שאמר כהן אני שהאשה ספק חללה שייכים גם בנדון זה שיש לאשה דין ספק פסולה לכהונה, אעפי"כ הואיל ועפ"י דברי ריב"ש סי' ע"ד ומהרשד"ם ועוד פוסקים אין הכהנים כהני וודאי אלא כהני ספק, נמצא שיש כאן ס"ס להתיר, ספק שמא אותו בחור הוא בן לאם יהודיה וספק שמא הבחור שרוצה לישא את הבחורה המדוברת, אינו כהן.
הנה ראיתי מ"ש מעכ"ת, והעלה בכתא דהיתרא להתירם להנשא זל"ז, ובאחד הנימוקים שכתב, הסתמך על מ"ש החזון איש, שהכהנים שבזמנינו אינם נידונים אלא כספק כהנים, ולא כהני ודאי. והנה אמרתי להרחיב הדיבור בזה, מאשר כתבתי במקום אחר בנוגע לכהנים בזמן הזה שאין להם כתב היחס, האם יש להם דין כהני ודאי או ספק כהנים הם. הנה הריב"ש בתשובה (סי' צד) כתב, שהכהנים בזמן הזה שאין להם כתב היחס, ורק מפני חזקתם נהגו לשאת כפיהם ולקרות בתורה בראשונה, ומה שהמנהג שהכהן עולה ראשון לקרות בתורה, אינו אלא מנהג בעלמא, שהרי אין להם כתב היחס. והביאו בשו"ת מהרשד"ם (חאה"ע סי' רלה), וכתב לסמוך על זה להתיר שבויה לכהן, דהוי איסור דרבנן, וספיקא דרבנן לקולא, מפני שכהני זמנינו אינם כהני ודאי. ע"ש. גם הרמ"א בדרכי משה א"ח (סי' תנז אות ד) הביא דברי מהרי"ז (סי' קצג) שאין נותנים בזה"ז הלה לשום כהן קטן, משום דלא מחזקינן בזמן הזה לשום כהן ככהן ודאי. ע"כ. וכ"מ מהרש"ל בספר ים של שלמה (חולין פרק כל הבשר סוף סי' ד), והש"ך יורה דעה (סי' שכב סק"ט). ע"ש. ואף על פי שבשו"ת מהרימ"ט ח"א (סי' קמז),ובשו"ת חוט השני (סי' יז), כתבו לדחות דברי מהרשד"ם. וכ"כ בשו"ת כנסת יחזקאל (סוף סי' נו). מ"מ בשו"ת שבות יעקב ח"א (סי' צג) כתבו לדחות דברי מהרשד"ם וכ"כ בשו"ת כנסת יחזקאל (סוף סי' נו) מ"מ בשו"ת שבות יעקב ח"א (סי' צג) כתב להחזיק בסברא זו, וכתב להתיר חלוצה שנישאת לכהן, מפני שאין איסורה אלא מדרבנן (קידושין עח) וכהנים שבזמנינו אינם כהנים בודאי, אלא רק ספק כהנים, וספיקא דרבנן לקולא. וכן כתב בשאילת יעב"ץ ח"א (סי' קנה), שיש לפקפק בכהני זמנינו שאינם כהנים בודאי. וכ"כ בספרו מור וקציעה (סי' כח) ע"ש. וכן כתבו בשו"ת יד אליהו מלובלין (סימן סח) ובשו"ת בית אפרים (חלק או"ח סימן ו). וע"ע בשו"ת אגרות משה (חיו"ד סי' רל) ע"ש. ובשו"ת שבות יעקב ח"ג (סי' קכ) חזר וכתב, ובכהני דידן אין להחמיר, כיון דריעא חזקתייהו, מפני שאין להם כתב היחס לכהונה. וכמ"ש המהרשד"ם (חאה"ע סימן קלה) וסיים, ולא נעלם ממני שבתשובת מהרימ"ט (סי' קמז), וכן בשו"ת חוט השני (סי' יז) חלקו על דברי מהרשד"ם, מ"מ בספרי שבות יעקב ח"א (סי' צג) דחיתי כל דבריהם באורך ע"פ סוגיית הש"ס והפוסקים וכו'. ע"ש. ובשו"ת בני משה שלטון (סימן ל דף סה ע"ד), אחר שכתב להסתמך ע"ד הריב"ש ומהרשד"ם להקל, כתב, שאף שהמהר"י הלוי בתשובה (סי' ל) פליג על דברי מהרשד"ם, הנה מצאנו ראינו לכת מרבוותא רבני גאוני ויניציא, אשר הובאו דבריהם בשו"ת מהרימ"ט (סי' קמה) דס"ל כדברי המהרשד"ם להקל בכהני זמנינו. וכן הובאו דבריו בשו"ת מים החיים (חאו"ח סי ח) ע"ש, ובשו"ת רב פעלים ח"ב (חאו"ח סי' לט) בד"ה ברם, הביא מ"ש החקרי לב (חאה"ע סי' ב דף ד ע"ד), שאף שמהרימ"ט והרב חוט השני חלקו על מ"ש המהרשד"ם, שכהני זמנינו הם כהני ספק, מ"מ מהרשד"ם הכריע כן מדברי הריב"ש, שאין בידם לחלוק עליו. ושו"ר למהרח"ש ח"ג (סי' נד) שפירש דברי הריב"ש באופן אחר וכו'. ע"ש. וכתב ע"ז הרב פעלים, אך באמת קשה לפרש כן דברי הריב"ש כאשר יראה הרואה. עכ"ל. וע' בחזון איש (אה"ע סי' ג) שהביא מ"ש הש"ך יו"ד (סי' שכב) והמג"א (סי' תנז) בשם מהרי"ל, שהטעם למנהגינו שאין נותנים חלת חו"ל לכהן שטבל לקריו, או לכהן קטן, שמשום שאין לנו כהן ודאי. [וכן כתב בשו"ת מהרי"ו סי' קצג], והיינו משום שאין לנו בית דין המדקדקים שלא יעלה לנשיאות כפים ולתורה, ע"פ עדות עצמו. ומן הדין אין מעלים לכהונה אלא על פי עדים בפני בית דין, שכך תיקנו חכמים שתהיה עדות בפני בית דין, וצריך דקדוקא יתירה. אלא שאין בידינו להעמיד הדת על תלה, לכן ראוי שלא לתת להם חלה ע"פ עדות עצמם. וכיון שכבר חלפו דורות רבים שעלו הכהנים על פי עדות עצמם, וכן נוהגים עכשיו, אין ראוי לתת להם חלה, ע"ש. אולם האמת יורה דרכו, שיש סמך גדול למה שכתב המהרשד"ם מדברי ר"י החסיד בספר חסידים ומקיצי נרדמים סוף סימן תר"ל בענין המעשה ברב האי גאון שהיה מקיף כל שנה את הר הזיתים בעם רב של כהנים ואחריהם העם ונגלה אליו אליהו ואמר לו שמכל הכהנים שהיו שם אין שום אחד מהם כהן, רק אחד שהולך בבגדים קרועים והוא חיגר ברגלו אחת וחסר עין אחת זהו כהן אמת מזרע אהרן, ועי' עוד בס' בן יהוידע פסחים מט. ד"ה במתניתא תנא ובשו"ת חמדת שלמה סי' פ"ז, ע"כ מתשובה כת"י של מרן רבי עובדיה יוסף זצוק"ל.
ובענין זה עי' גם מש"כ אאמו"ר מרן הראש"ל זצוק"ל ביביע אומר (ח"ז אה"ע סי' ט' אות ו'), שלא סמך על דברי המהרשד"ם ודעימיה רק כסניף להקל, ובתשובה שבכת"י המאוחרת יותר נראה שסמך יותר ע"ד המהרשד"ם, ואין בידנו להכריע איזו מתשובותיו עיקר. ושוחחתי בעניין זה עם גיסי חכם עזרא בר שלום. ידוע שמרן בשנים האחרונות היה עולה ראשון, שאלתי אותו מתי הוא התחיל בזה, כשהרב היה רב ראשי לא היה עושה כן, הוא אמר לי שהוא היה עושה כן רק בבית כנסת שלו, שהיה בבית שלו, בגלל שזה לא כהני יחס, רק כהני חזקה בעלמא, סמך על הריב"ש והמהרשד"ם. על אף שהמהרימ"ט חולק על המרשד"ם וכתב לסתור את כל דבריו, ועוד האריכו בזה האחרונים כמו שכתב מרן בתשובותיו. ובשו"ת בית אפרים לפני קרוב ל־200 שנה הוא מחלק בין כהני א"י לחו"ל, בחו"ל האשכנזים לא נושאים כפיים, הספרדים נושאים כפיים, כהנים של חו"ל הם זה רק חזקה בעלמא, כהני ארץ ישראל הם כהני וודאי. בזמנינו גם בכהני ארץ ישראל יש לדון. בפרט הפרסיים הרבה מהם לא כולם, לא כוהנים (נטען שאותם כהנים היו חולים וחשבו שאפשר לקנות כהונה כדי שיהיה להם כהונה כסגולה לבריאות). אמנם הראש"ל הרב בקשי דורון, חולק על מרן בעניין זה ומגן על הכהנים הפרסים, האמת יורה דרכה, שהרבה מהם לא כוהנים.
מכל מקום יש כאן סניף חשוב שאפשר לצרף לעוד ספיקות. ועל אף שבחכמת שלמה (אה"ע סי' ו') כותב שאין לצרף סברא זו אפילו על ספק, וראיתי כמה אחרונים שהעתיקו את דבריו, אבל נעלם מהם בשו"ת אלף לך שלמה (סי י"ד) כתב שהוא חוזר בו ואפשר לצרף את זה לסניף. וכ"כ עוד אחרונים, במהרש"א (יו"ד סימן רע"ב) לגבי הלכות מילה, ובשו"ת אבני צדק, המהר"ם שיק, צמח צדק, מנחת יצחק ועוד.
(ובמאמר המוסגר, באנציקלופדיה הלכתית רפואית כתוב שלכוהנים יש גנים מיוחדים, ונוכל לבדוק, אלא שהבדיקה הזו אינה מאה אחוז, כך כותב הראשל"צ בספרו שערי עוזיאל וכ"כ הציץ אליעזר. לאחרונה פנה אלי פרופסור מאוניברסיטה בבאר שבע וטען שהוא יכול להוכיח שהבדיקה היא מאה אחוז. כשיבא נראה. אפילו אם נאמר שהבדיקה הזו טובה, הוא כהן, אבל מי אמר שהוא לא התחלל, גם אם הוא כהן אולי הוא חלל, סבתא שלו אולי נישאה לנכרי.
ובאמת צריכים להיזהר מאד בקביעות כאלה שפלוני כהן או לוי שלא לפי הכללים המסורים לנו. הנה לאחרונה בא אלי גר צדק, שהתגייר במערך הגיור, הוא ביקש שם משפחה לוי, כשם משפחת אשתו, במערך הגיור לא נתנו לו רשות, הוא רצה לעקוף אותם בא אלי, שאתן לו אישור, אמרתי לו איך אפשר לקרא לך לוי, אתה גר, אחר כך יעלו אותך ללוי, לכן לא הסכמתי בשום אופן, שיכתבו לו לוי. עוד מקרה שאירע לאחרונה, אחד התגייר ביקש לכתוב בכתובה את שם המשפחה שלו ולא בן אברהם אבינו, זה מעכב או לא, כתובה זה שטר חוב, מצד שני לפעמים הדיינים משתמשים בכתובה לשמות הגט, לכן אי אפשר להקל. הוא אמר לי אני מתבייש, כולם צריכים לדעת בחתונה שאני גר צדק, כולם מכירים אותי שאני חרדי, למדתי בישיבה היה בין הבחורים כומר שהתגייר, היום הוא ת"ח חשוב מאוד, הוא אומר אני מתבייש יקראו עלי בכתובה בן אברהם אבינו, ביקש רשות לא הסכמתי, רק אמרתי לו שהרב הקורא של הכתובה לא חייב לקרוא את הקטע הזה, הקריאה הוא רק מנהג בעלמא, זה לא דבר שמעכב.
נחזור לנדון דידן. הכהן הוא פרסי, כהן חזקה ממש, שמרן נטה להקל בכהונתו, ובפירוש יש לצרף זאת לקולא לכלל הספיקות שהעלינו בתוקף הקידושין.
י. גט שסודר לחומרא או לרווחא דמילתא, האם פוסל את האשה לכהונה
לאור כל האמור ומפורט לעיל, קידושי הצדדים לא נעשו כדין ומעיקר הדין היה מקום לבטלם, והגט שסודר לצדדים, נעשה לרווחא דמילתא כדי לצאת ידי כל הדעות. ויש לדון אם גט כזה פוסל את האשה לכהונה. והנה פשוט שגט פסול מהתורה אינו פוסל את האשה לכהונה, כמו שפסק מרן השו"ע (שם סי' ק"נ סעי' ג'). ובגט שניתן לאשה שהתקדשה שלא כדין, דנו הראשונים.
במרדכי (קידושין סי' תקל"א) כתב:
מעשה בנערה שהיתה משודכת לכהן ולא נתקדשה ובא פריץ אחד בבית הנערה עם שני עדים ונכנס עמה בדברים ונתן לה טבעת ולא הזכיר שום קדושין עד לאחר שעה אז אמר הוו עלי עדים שקדשתיה ואחד מן העדים אומר אני ראיתי נתינת הטבעת והשני אומר אף נתינת הטבעת לא ראיתי כי גוף הפריץ הפסיק בינו לבינה ולא יכולתי לראות רק כשאמר הוו עלי עדים אמרתי לה השליכי כי לקידושין נתן לך והשליכה ואז קמו קרובי הנערה וכפו הפריץ שיתן לה גט והשוו כל הגדולים שהקדושין לא היו קדושין..... ופסק ה"ר אליעזר מביה"ם דכיון שקבלה גט נאסרה לכהן הראשון ששדך וראיה מפרק האומר דתניא היא אומרת קדשתני והוא אומר לא קדשתיך הוא מותר בקרובותיה והיא אסורה בקרוביו ואמר רב עלה כופין [ושמואל אמר] מבקשים אותו ליתן לה גט ופרכינן עלה בשלמא מבקשין לחיי אלא כופין אמאי לימא לא ניחא לי דאיתסר בקרובותיה מ"מ כיון שנתן גט ובנתינת הגט לא היה מעכב רק להתירה לשוק לפי דבריה.. ה"נ ל"ש. ולא דמי לסריס שחלץ ואילונית שחלצו לה דלא פסלה דהתם סימני אילונית וסריס מוכיחים עלה וליכא למיטעי. ועוד הביא ראיה מפ"ב דכתובות גבי מעלין משטרות ליוחסין דמסיק אלא דכתב ביה ואני פלוני כהן לויתי מפלוני מנה וחתימי סהדי ומשמע התם (*דמאן) [*דלמאן. מ"י] דאית ליה מעלין אכולה מלתא מסהדי וסומכין על כך אפילו להקל וביוחסין עשו מעלות הכא נמי בגט דכתיב אנת פלונית דהות אנתתי מן קדמת דנא (*משמע) דיש להחמיר בגרושה לכהן והאריך ואני קצרתי. ונחלקו עליו ר"י הלבן ורא"ם וכתב ר"י הלבן נראה לי דאשה שאמרה לא קדשתני... אם היא כפאתו לגט לאחר כן לא מיתסרא בקרוביו ואין זה כמודה לדבריו שאומר קדשתיך.... דאיתסר בקרובותיה דהתם [שאני] הואיל וכתב בגט וכדו פטרית ותרוכית יתיכי ליכי אנת אנתתי כו' הרי הודה בקדושין להדיא הלכך מדרבנן אסור בקרובותיה שהרי (*לא) הודה מעצמו וכדי להתירה לשוק כתב כך אבל ברישא אם האשה כופתו על גט אינה מודה דאדרבה היא צווחת שלא קדשה מעולם אלא שקבלה מחמת חשש הנמנע לנושאה......והרא"ם כתב נראה לי כל גט שאינו מתיר לא לאיש ולא לאשה אינו פוסלה לכהונה והוי ככותב ונותן גט לפנויה ... ומה שדימהו הרב ר' אליעזר מביה"ם לההיא דקדושין ... שאני התם דגט צריך הוא לה וכשכופין ב"ד יאמרו גרושה היא..
תמצית דברי הראשונים: דעת הר"א מביהם שאשה שקבלה גט כשלא היתה זקוקה לו לפי דין, פסולה לכהונה, כשם שאיש שנתן גט לאשה שאמרה קדשתני והוא מכחיש ואומר לא קדשתיך, נאסר בקרובותיה, בגלל שהגט מוכיח שהיתה אשתו, אלא אם כן יש הוכחה שניכרת לכל שמלכתחילה לא היו קידושין, כמו בקידושי סריס או אילונית. הר"י הלבן מסכים עם הטעם שכתב הר"א מביהם באשה שאמרה קדשתני וכו', אלא שמחלק בין האיש המגרש שנאסר בקרובות האשה על אף שאומר לא קדשתיך, מפני שהגט כתוב בלשונו, לבין אשה שמתגרשת בגט שאינו נחוץ לפי הדין, שאינה נאסרת לכהן מפני שהגט אינו כתוב בלשונה, ואף שקרוביה כפו על האיש לגרשה, אין כאן הודאה שקידשה, שעשו כן מפני שחששו שימנעו מלנושאה. דעת הרא"ם, שבאשה שאומרת קדשתני והאיש מכחיש, הטעם שהאיש אסור בקרובותיה הוא משום שהגט היה נחוץ לאשה, והוא הדין כאשר הגט נחוץ לאיש, אבל כאשר הגט לא נחוץ כלל, כגון, כשנתן גט לפנויה, או כשקידש אשת איש ונתן לה גט, הוא אינו נאסר בקרובותיה, והיא אינה נאסרת לכהן.
במרדכי בהמשך שם דן בתוקפם של הקידושין בנדון דידיה, שעד אחד ראה את הקידושין ועד שני שמע לשון קידושין ואחר כך ראה את הטבעת ביד האשה, ומסקנתו שבצירוף כל הריעותות הנ"ל האשה לא מקודשת כלל כהכרעת כל הגדולים. ונראה מדבריו שאשה שהתקדשה בפני ע"א והתגרשה פסולה לכהונה, הואיל ולדעת הרא"ם שחשש לדעת ר"פ בקידושין בע"א, אלמלא הגט האשה לא היתה רשאית להינשא לדעת.
ובתשובות מיימוניות (נשים סי' ב') כתב:
והמקדש בעד אחד אין חוששין לקידושיו ולא בעיא גט מדקאמרינן (קידושין סה ב) אין חוששין. וכ"ת נצריכה גט לחומרא נמצא אתה פוסלה לכהונה. ואי משום קלא דקמי נישואין הוא קול ושוברו עמו הוא, אבל אי מעיקרא הוה נפיק עלה קלא דקידושין גמורין ואחר זמן נודע דלא קידשה אלא בעד אחד, אי לא מבטלינן קלא צריכה גט כרב ששת (גיטין פט א) דהילכתא כוותיה באיסורי. אמנם באבי העזרי פסק כרב, וכרבי יוחנן דירושלמי (גיטין פ"ט ה"י) דמבטלינן קלא. ושלום מאיר ב"ר ברוך שיחיה.
המהר"ם פוסק שאין חוששים לקידושין בע"א, והאשה מותרת בלא גט. ואף שיצא עליה קול קידושין, קיי"ל שמבטלים קלא. ואין להחמיר ולסדר גט, שלא לפוסלה לכהונה. מבואר שלדעת הפוסקים שסוברים שקידושין בע"א אינם כלום, אם סודר גט לחומרא, האשה פסולה לכהונה.
ובב"י (אה"ע סי' י"ג) הביא כמה תשובות של הראשונים בנדון דומה של אשה שהתגרשה בגט שלא היה נחוץ לפי הדין, האם דינה כגרושה לכמה עניינים ונשאלה השאלה האם עליה להמתין ג"ח הבחנה. וכתב שם:
ובתשובה אחרת כתב והיא בתשובות להרמב"ן (במיוחסות) סימן קל"ב מסתברא אחר שיצאה בגט צריכה להמתין ג' חדשים.....וכל שכן זו שיצא עליה קול והצרכת' אותה גט יאמרו קמו רבנן בקידושין וקידושי מעליא הוו.... וכיוצא בזה בתשובה אחרת (ח"א) בסימן תק"ן. וכתב בתשובה אחרת על אלמנה שיצא עליה קול שנתקדשה לראובן והלכו אוהביה אצל ראובן וקבלו גט ממנו ואותו ראובן נשבע לאחר נתינת הגט שאותו קול היה שקר ושלא קדשה מעולם נראה לי פשוט שהיא אסורה בקרוביו והוא אסור בקרובותיה ואין השבועה עושה כלום דכל שנתן גט מעצמו כופין אותו אפילו ליתן כתובה כדאיתא פרק האומר (קידושין סה.) כל שכן שהיא אסורה לינשא תוך שלשה חדשים. ובתשובה אחרת כתב וז"ל כבר נשאלתי על דבר זה בלשון רחב ומבואר שכך היה המעשה... ומי שאמר שיגרש בגט שלא כראוי עשה שאין כאן בית מיחוש כלל וכל שלא היתה צריכה גט ממנו אפילו נתן לה גט אותו גט אינו פוסל לכהונה שזו לא נתגרשה מאישה אלא מאיש שאינו אישה... ואם נפשך לומר והרי שנינו בפרק האומר (סה.) קדשתני והוא אומר לא קדשתיך ואיתמר עלה בגמ' אמר רב כופין אמאי לימא לא ניחא דאיתסר בקרובותיה ... דשאני התם דכיון שהיא אומרת שנתקדשה לו ואיפשר שהוא כדבריה הרי הוא בספק גט אבל לאחר שנתברר שלא היה (כ)[ב]דברי ראובן זה כלום מאותם הטעמים הגלויים גט זה שנתן שגעון בעלמא היה ואין בו ממש ולא חיישינן ליה לכלום לא לאסרה לכהונה וכל שכן להצריכה ג' חדשים עכ"ל. עיין במרדכי דקידושין פרק האומר (סי' תקלא). כתב רבינו ירוחם (נכ"ג ח"ג קצז:) כל אשה המתגרשת מחמת קול שיצא עליה שנתקדשה מותרת לינשא מיד ואינה צריכה להמתין ג' חדשים פשוט בתוס' פרק המגרש (צ. ד"ה והלכתא) וכן מוכח שם.
וז"ל תשובת הרשב"א (ח"א סי' תק"נ) שבב"י מציין לה:
שאלת .. וראובן שדך בתו עם שמעון ואחר כך נתבטלו הקידושין. וכשנתבטלו לחשו את ראובן שיתן שמעון גט כדי שלא יוציא קול עליה שהיא מקודשת. וראובן הנזכר היה עם הארץ ושמע לקול המלחשים ההם ונתן שמעון גט לבתו. אבל לא יצא עליה שום קול הברה שהיתה מקודשת. ואפילו העדים מעידים שלא נעשה אלא מפני החשש ולא משום קול קדושין. אחר כך שדך ראובן הנזכר את בתו לאלעזר הכהן. אם יכול אלעזר לישאנה? ... תשובה גט זה פוסל לכהונה. חדא דמאן לימא לן דלא נתקדשה לו כהוגן אף על פי שיש תקנה בעיר ובקנס שלא לקדש אשה שם אלא בעשרה ובשליח צבור. דילמא עבר וקדש... ואפי' אם לא נתקדשה לו כמו שאמרת מכל מקום אין זה ידוע לכל ואיכא מאן דשמע בגיטא ולא שמע בהא. וכדאמרינן ביבמות ... דילמא איכא דשמע בחליצה ולא שמע בהכרזה ואתי למימר קא שרו חלוצה לכהן.... ועוד דאמרינן בקדושין (פ"ג דף ס"ה)... לא ניחא לי ליתסר בקרובותיה. והא הכא דהוא אומר לא קדשתיך וכל זמן שלא נתן גט מותר בקרובותיה... אפילו הכי כל שנתן גט הוא אסור בקרובותיה.
הב"י מביא את התשובות מבלי לציין שהן סותרות זו את זו. שבתשובה המיוחסת לרמב"ן, ובתשובה שבח"א סי' תקן כתב הרשב"א שחוששים לקול שיצא עם נתינת הגט שיאמרו קמו רבנן במילתא שהאשה זקוקה לגט, ולא תועיל הכרזה שהאשה לא היתה מקודשת, דאיכא דשמע בהא ולא בהא, ובתשובה אחרת כתב הרשב"א שכאשר ברור שהאשה לא התקדשה, אין הגט פוסלה לכהונה, דגט זה שגעון בעלמא הוא. ולא חשש לקול היוצא.
והרמ"א (אה"ע סי' ו' סעי' א') הביא את תשובת הרשב"א בח"א (סי' תק"נ) להלכה:
ואפילו לא נתגרשה רק משום קול קידושין בעלמא, אף על פי שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין ואין נותנין גט רק מכח חומרא בעלמא, אפילו הכי פסולה לכהונה.
ובח"מ (אה"ע שם ס"ק ב') כתב:
אפ"ה פסולה לכהונה ־ בהג"ה מרדכי מביא כמה דעות דכשירה לכהונה וכן הביא ב"י תשובת הרשב"א בסי' י"ג ס"ק ג' שכשרה לכהונה בנתן גט שאינו צריך ע"פ הדין והוא ממש הפך תשובה זו שהביא הרב כאן בשם הרשב"א ויש לחלק:
ולא כתב מה החילוק. ובב"ש (אה"ע שם ס"ק ג') כתב:
וע' הג"מ פ' האומר ותשובת רמב"ן סי' קל"ב ותשובת הרא"ש בטור ס"ס מ"ו וב"י רס"ג ושם מבואר דוקא אם הב"ד הצריכו גט אף על גב שהיה מחמת קול בעלמ' חיישינן אבל אם הוא נתן גט מעצמו ולא היה נצרך ע"פ הדין לא הוי גט והביא ד"מ שם וכ"כ בית הלל אלא בתשובת רשב"א סי' תק"ן משמע לכאורה דסותר לזה דהא שם היה ג"כ שידוכים וגירש מעצמו בלא דעת הב"ד ומ"מ פוסק שם דהוי גט ואפשר בתשו' סי' תק"ן שאני דאע"ג ע"פ הדין לא היה צריך לגרש וגירש מעצמו אמרינן שמא אמת הדבר דקידש משא"כ בתשובות שהביא הב"י לא היה שם אלא ב' עדים וא' מת א"כ תו ליכא חשש כלל וא"צ גט כלל.
וקשה על הב"ש, שברשב"א בתשובה (ח"א סי' תק"נ) כתב להדיא: ואפי' אם לא נתקדשה לו כמו שאמרת מכל מקום אין זה ידוע לכל ואיכא מאן דשמע בגיטא ולא שמע בהא? וצ"ע. ונראה שהב"ש נוקט שהעיקר להלכה כדעת הרא"ם במרדכי, שבמקום שהאיש או האשה זקוקים לגט לצורך היתר, האשה נפסלת לכהונה.
העולה מדברי הב"ש שבשלשה אופנים האשה פסולה לכהונה: א. במקום שהאיש או האשה זקוקים לגט לצורך היתר. ב. במקום שהאיש והאשה לא זקוקים לגט לצורך היתר מפני שאין ראיה מספיקה שהאשה התקדשה, אך אפשרות זו לא נשללה. ג. במקום שהאיש והאשה לא זקוקים לגט לצורך היתר, והגט סודר בבית דין, חוששים לקול שיאמרו שבית הדין בירר שהאשה זקוקה לגט.
ואולם, במקום שהאיש זקוק לגט לצורך היתר לשאת אשה אחרת במקום שנוהגים חדר"ג, והאשה לא קבלה את הגט מרצון, כתב החת"ס שהאשה לא נפסלת לכהונה. ז"ל בתשובה (ח"א אה"ע סי' ק"ד):
והנה לע"ד היא האשה לא תקבל גט ברצונה דבקבלת גיטה מגלי דעתה שהיא חוששת לדבריו ועי"ז תיפסל מכהונה ע"י הגט שתקבל... אבל כשהוא זורק לה גט בע"כ להתיר עצמו מכבלי חדר"ג.. והיא לא מפסלה מכהונה לע"ד דהרי ספק אשת איש אנו מתירין ואף על גב דלפי דבריו נתקדשה ואפ"ה היא מותרת לעלמא דהיא נאמנת על עצמה ק"ו שנתירה לכהונה עפ"י דברי עצמה שהיא אומרת שנתגרשה מאיש שאינה אשה שאפי' ריח הגט אין בו.
ויש לעיין, באופן שהגט סודר על ידי דיין יחיד לבקשת הצדדים, האם חוששים שמא יאמרו דק בית הדין בדבר וכו'. הואיל ולפי המצב החוקי הנוהג בישראל, בית הדין הרבני הוא הגורם היחיד המוסמך להתיר נישואין של יהודים אזרחי ישראל הרשומים נשואים, ובדיון בבקשה לגירושין בית הדין אינו עוסק כלל בטיבם של הנישואין ובתוקפם של הקידושין. ואף כשהמבקשים נישאו בנישואין אזרחיים בלבד, ניתן פסק דין לגירושין והצדדים מתגרשים בגט כדמו"י.
והנה הראשונים והב"ש כתבו שקול יוצא כאשר בית הדין הצריכו את האשה בגט, משמע שבית הדין סבר שהאשה זקוקה לגט כדי להתיר את נישואיה. ובתי הדין בזמן הזה אינם עוסקים כלל בשאלה האם יש צורך בגט, אלא האם החלטת המבקשים להתגרש נכונה, והאם הגירושין מותרים במקרה של נישואין ראשונים לאשה.
ועי' באוצה"פ (אה"ע שם ס"ק ט"ו) מש"כ בשם האחרונים, ודו"ק שאין במש"כ שם סתירה למה שכתבתי. ועי' במש"כ (שם אות ג') בשם שו"ת שפתי כהנים, שדן במקרה שהרב מסדר גט לא דן בכשרות עדי הקידושין לבקשת אבי האשה שרצה שהאשה תהיה מותרת ללא כל פקפוק, ופסק שגט זה לא סודר על פי בית דין, לאחר שלא היתה הוראה של בית הדין שיש צורך בגט, והאשה מותרת לכהונה.
וה"ה והוא הטעם בבני זוג שמבקשים שינתן פסק דין לגירושין בדיין יחיד, שאינו רשאי לדון בתוקפם של הקידושין, שהגט אינו פוסל את האשה לכהונה.
וכן נראה מדברי אאמו"ר מרן הראש"ל זצוק"ל (יביע אומר ח"ד אה"ע סי' ו') שכתב:
ואין לומר דעכ"פ בנ"ד הואיל ונתקבל הגט ע"י אביה לא יצאה מאיסור גרושה לכהן, ... וכבר פסק הרשב"א שאפי' לא נתגרשה אלא משום קול קידושין בעלמא, ואף על פי שהוא ברור שאין ממש באותן קידושין, והגט ניתן רק לחומרא בעלמא, אפ"ה פסולה לכהונה. וכ"פ להלכה הרמ"א באה"ע (סי' ו ס"א). ע"ש. אולם הנה בתשו' הרשב"א שבב"י (ר"ס יג) מתבאר דכל כה"ג אינה נפסלת לכהונה. וראיתי בחלקת מחוקק ... והכנה"ג (שם הגב"י אות ה) ג"כ העיר בסתירת ד' הרשב"א. ושכ"כ הלחם רב סי' לג שד' הרשב"א סותרים זא"ז. והביא דברי מהרש"ל בתשובה (סי' כה) שהעלה לענין מעשה, שאע"פ שנראה שאין גט זה פוסל לכהונה מאחר שנתגרשה במקום הועד ע"פ גדול הדור פסולה לכהונה. ולא זכר הרש"ל תשו' הרשב"א שבב"י סי' יג. עכת"ד. ולפ"ז בנ"ד שנתגרשה ע"י אביה לפני חכם וסופר הכפר יש מקום להתיר, בפרט שידוע לנו מהות הגירושין על קידושי קטן שלרוה"פ אין בהם ממש כלל ואפי' ריח הגט אין בהם.
הרי דעת מרן הראש"ל, שסידור הגט לפני החכם וסופר הכפר, לאשה שאפשר להתירה בלאו הכי, אינם פוסלים את האשה לכהונה.
זאת ועוד, שכבר האריך אאמו"ר מרן הראש"ל זצוק"ל (יביע אומר ח"ו אה"ע סי' א') שדעת כמה אחרונים שדין זה שכתב הרמ"א בשם הרשב"א הוא פלוגתא דרבוותא, ודעת מרן השו"ע היא כדעת הרשב"א שהביא בב"י שמתיר. עיקרי הדברים בתשובת מרן שם:
עכ"פ מדברי מרן הש"ע שהשמיט תשובת הרשב"א (סי' תק"נ), ותשובת הרא"ש (כלל לה), מוכח דס"ל שהעיקר כתשובת הרשב"א שבב"י (סי' יג). וכמ"ש ג"כ בשו"ת לחם רב להלכה. (והרמ"א בהגה שהחמיר בסי' ו לפוסלה לכהונה, ובסי' י שאסורה לחזור לבעלה הראשון, החמיר גם בסי' יג ס"ט שאם נתגרשה מחמת קול קידושין בעלמא צריכה להמתין ג' חדשי הבחנה). ולכן בנ"ד שמעיקר הדין לרוב גדולי אחרונים אין צורך בגט לנישואין אזרחיים, וכ"ה דעת הרמב"ם ומרן הש"ע, ובפרט שבנ"ד לא היו נזהרים כלל באיסור נדה שהוא בכרת, ומכיון שיש צורך למבקשים לחזור ולהנשא זו לזה לתועלת ילדם המשותף שהוא חולה וזקוק להורים שיסעדוהו ויטפלו בו כראוי, יש מקום להתיר להם לחזור ולהנשא בחופה וקידושין כדמו"י, ואף המצריכים גט בנישואין אזרחיים משום חומר איסור אשת איש, כאן באיסור לאו בעלמא (שמחזיר גרושתו משנישאת לאחר) אין לחוש.
ובנדון דידן, הצדדים הגישו בקשה לאישור הסכם וסידור גט, וביום ב' באדר תש"ע (16/02/10) התקיים דיון בדיין יחיד, וההסכם אושר, וניתן פסק דין לגירושין שבו נכתב הנוסח הקבוע, שבית הדין מאשר את הסכמת הצדדים להתגרש זמ"ז, הא ותו לא.
לאור כל האמור לעיל, נראה לכאורה שאין לאסור את האשה לכהן בגלל גירושין אלו, לאור המבואר לעיל שהגט שהאשה קבלה מבעלה לא היה מחויב לפי הדין, ובצירוף כל הספיקות שהעלנו לעיל.
יא. מצב בו בני זוג חיים יחד, האם דנים אותו כדיעבד
המצב כיום הוא שהמבקשים כבר שבו לחיות יחד בין היתר מתוך דאגה לטובת ילדיהם, וקשה הפרידה, ובפרט לילדים שעלולים להיפגע שוב, ובהתחשב בכך שלפי עדות הרב המקומי, המבקשים במסלול של התחזקות בתורה וירא"ש, ופירוד מחודש עלול לעצור תהליך מבורך זה. ויש לעיין האם מצב זה חשוב כדיעבד.
ועי' לאאמו"ר מרן הראש"ל זצוק"ל בשו"ת יביע אומר (ח"ד שם) בנדון איש כהן ואשה בת נכרי שהיו אדוקים זב"ז וקשה להפרידם, ודן אותם כדיעבד, ואלו דבריו:
ומצאתי להגאון רבי אברהם ריוח בשו"ת ויען אברהם (חאה"ע סי' עט), שהאריך למעניתו בדין גוי הבא על בת ישראל וילדה בת ונישאת לכהן, אם תצא, ומסקנתו שלא אמרו שהיא פגומה לכהונה אלא לענין לכתחלה, אבל בדיעבד לא תצא, ובפרט לפי מ"ש הגאון רעק"א שכל האיסור אינו אלא מדרבנן וא"כ הו"ל ספיקא דרבנן ולקולא. וכ"כ החלקת מחוקק (סי' ז ס"ק כו) והבית מאיר (סי' ה) וכו'. וסיים, וזכור אזכור מה שהוגד לי מרב אחאי גאון הראב"ד הרה"ג המשמ"ח אליקים נר"ו, מזה כמה שנים, דהוה עובדא בכהן שנשא בערכאות בתולה שנולדה מישראלית שנבעלה לגוי, והורה הרה"ג מרא דאתרא להתירה להנשא לכהן בחופה וקידושין כדמו"י, והסכים על ידו מורנו ורבנו עטרת ראשנו ראש הרבנים בארץ ישראל מופת הדור כמהר"ר רפאל מאיר פאניזיל, המרפ"א, זצוק"ל. וצ"ל שטעמם לפי שהנישואין שעל ידי הערכאות הצרפתים אי אפשר להפרידם זה מזה, ותמיד הם קשורים יחדיו זל"ז, ונחשב הדבר כדיעבד, ולכן התירו להם להנשא כדמו"י, ועוד חזון למועד לדעת על מה אדני ההיתר הטבעו, כיון שיצאו מפה קדשו של אדמו"ר עט"ר הנ"ל. ע"כ. ונראה שהדברים קל וחומר לנ"ד שכבר הרתה לו, והיא בחדש הרביעי להריונה וקשורים זה לזה בעבותות אהבה, וגם ספק גדול אם הוא באמת כהן, לפי מה שנודע לנו שהדבר מצוי בערי פרס להדביק תאר כהן לאנשים המכובדים בעיניהם, (ויש כאלה שנודרים בעת חולים שאם יקומו מחולים יהיו כהנים). הילכך בודאי שיש להקל בנ"ד לאפשר להם להנשא זל"ז כדמו"י.
ועל כל זאת יש להוסיף טעם חשוב, דכאן עסקינן בבני זוג לשעבר שחזרו לחיות יחד, שאם היו מבקשים להיפרד, היו חייבים בגט לחשוש לדעת הפוסקים דאמרי' אין אדם עושה בב"ז גם במי שאינם מקפידים על טהרה, עי' באה"ט סי' קמט, וודאי חשיב טפי דיעבד בכה"ג, דאם נדחה את בקשתם להינשא כדמו"י, יחויבו להיפרד בג"פ.
על אף כל האמור, וכדי שלא יאמרו שבבית הדין הגדול מקלים בנישואין של כהן וגרושה, לא ניתן פסק דין המתיר להם להינשא, ובחרנו בדרך אחרת של פשרה, שהואיל והם היו נשואים וחזרו וצריכים גט נוסף, לא נפריד הדבקים, ולא נתיר להם להעמיד חופה ולהינשא, אלא נקבע שיכירו במצבם כנשואים לפי חוק וימשיכו לחיות יחד.
