מזונות קטינים מתחת גיל 6 – האם חיוב גמור או מדין צדקה? הקדמה במאמר שלפנינו נעסוק בדין חיוב האב במזונות קטני קטנים, דהיינו ילדיו הקטינים מתחת גיל שש. ישנם שני אופני חיוב, חיוב משפטי ממוני, חיוב אבסולוטי כדין כל חוב ממון, עם הסייגים שנאמרו בהלכה, וחיוב 'וולונטארי' מדין צדקה, הניתן לעיתים לכפיה, כגון באב עשיר, אך, ביסודו הינו חיוב התנדבותי הכפוף לדיני הצדקה. הסברא המקובלת, בעקבות דברי מרן השו"ע באהע"ז סי' ע"א, הינה, שחיוב האב במזונות ילדיו עד גיל שש, הינו חיוב מוחלט [תקנת אושא או אולי אף מדאורייתא], ואילו מעל גיל שש, החיוב הינו חיוב מדין צדקה, לסברא זו יסודות רבים בהלכה ובפוסקים, אך, במאמר זה נביא שיטת פוסקים נרחבת מאד, בראשונים ובאחרונים, הסוברים שמזונות קטני קטנים הינם מדין צדקה, לכל הפחות כשאינו חייב במזונות אימם. גם ביחס לחיוב מזונות ילדים קטינים מעל גיל שש, מעיקר הדין החיוב הינו מדין צדקה (שו"ע שם), אך, בימינו, לאחר תקנת מועצת הרה"ר משנת תש"ד, נחלקו דייני הדור הקודם האם 'תקנת תש"ד' הינה הרחבת החיוב הקיים מתחת לגיל שש עד לגיל חמש עשרה, כך סברו הגרי"א הרצוג והגרב"צ עוזיאל, או שמא גם תקנת הרה"ר הינה חיוב מדין צדקה, הכפוף לכללי דין הצדקה, אלא שניתנה לחיוב צדקה זה יכולת אכיפה גבוהה יותר, כך סברו רוב דייני הדור הקודם והדור שלפניו, ובהם הגר"א שפירא, הגר"ש ישראלי, הגר"מ אליהו, הגר"ע יוסף, הגרי"ש אלישיב, הגרז"ן גולדברג ועוד, כולם זצ"ל. למעשה, דייני הדור החדש ברובם מתייחסים לתקנת תש"ד כחיוב חלוט, אם משום 'מנהג בתי הדין' ואם מחמת חיוב מכח 'חוק המזונות'. בשנת תשע"ו קבעה מועצת הרה"ר פה אחד כי תוקף התקנה לא הוכרע וכל דיין ינהג כפי שהוא סבור, ז"ל החלטת מועצת הרה"ר מס' 172/עו מיום י"ח כסלו התשע"ו: בנושא חיוב האב במזונות ילדיו לאחר גיל שש, ישנה מחלוקת גדולה בין דייני ישראל בעבר וכיום, האם החיוב הוא מצד התקנה או מדין צדקה. רוב הפוסקים וביניהם הגרי"ש אלישיב, הגר"ע יוסף והגר"מ אליהו, קבעו שהחיוב הוא מדין צדקה. אולם היה כאלה ובהם הגרי"א הרצוג והגרב"צ עוזיאל, שקבעו שזו המשך התקנה. היטיב לבטא דיון זה הרה"ג יעקב רוזנטל זצ"ל. הוא כתב שבסוגיא זו רבתא המבוכה בפסקי הדין, יש המחייבים את יישום התקנה מכוח הדין, ויש המחייבים את יישומה מדין צדקה. עמדת מועצת הרבנות הראשית היא, שאין ראוי להכניס ראשנו בין ההרים הגבוהים שדנו בסוגיא העקרונית, האם התקנה מצד הדין או מדין צדקה, ועל כן שאלה זו נותרה בעינה, וכל דיין יכריע בעניין על פי שיקול דעתו. במספר פסקי דין ומאמרים כבר עסקנו בנושא זה, והעלנו את הנראה לענ"ד, כשיטת הסוברים שזהו דין צדקה. לשאלה זו האם חיוב האב הינו מוחלט או מדין צדקה ישנן השלכות רבות וכבדות משקל, הן ביחס לאב וחיובו, והן ביחס לחיוב האם במזונות ילדים, וכפי שיבואר לקמן. במאמר שלפנינו נטען ונוכיח שתי טענות. האחת, כי לשיטת רבים מהפוסקים, ראשונים ואחרונים, כאשר האב אינו חייב במזונות האם, אזי, חיוב האב במזונות ילדיו, גם מתחת לגיל שש, דהיינו בקטני קטנים, הינו מדין צדקה בלבד. השנית, כי כיום, בעקבות שינויים דרמטיים שהתרחשו בפסיקה המקובלת בדיני משפחה ובצורת החיים של הכלכלה המשפחתית, יש ללכת בדרכם של המחייבים מדין צדקה בלבד, וגם הסוברים שחיוב האב לבדו במזונות ילדים מתחת גיל שש הינו מן הדין, יודו שכיום יש לחייב את האם כשם שמחייבים את האב. ראשית נעסוק בשאלת היסוד – האם חיוב מזונות ילדים מתחת גיל שש הינו מן הדין או כחלק מחיובי הצדקה. חובת מזונות קטני קטנים – צדקה או דין. שיטת הר"ן מדינא דמשנה מבואר בכתובות דף מט עמוד א שאדם אינו חייב במזונות בתו ובנו כלל, אלא לאחר מותו ניזונות בנותיו הקטנות מנכסיו. דתניא: מצוה לזון את הבנות, קל וחומר לבנים, דעסקי בתורה, דברי רבי מאיר; רבי יהודה אומר: מצוה לזון את הבנים, וקל וחומר לבנות, משום זילותא; ר' יוחנן בן ברוקא אומר: חובה לזון את הבנות לאחר מיתת אביהן, אבל בחיי אביהן - אלו ואלו אינן ניזונין; מבארת הגמרא שבחייו האב אינו חייב לזון לא את בניו ולא את בנותיו ואינה אלא מצווה וי"א דאף מצווה ליכא. אמנם בזמן ישיבת הסנהדרין באושא תיקנו שאדם יזון את ילדיו. וכך איתא בתלמוד בבלי מסכת כתובות דף מט עמוד ב אמר רבי אילעא אמר ריש לקיש משום רבי יהודה בר חנינא: באושא התקינו, שיהא אדם זן את בניו ואת בנותיו כשהן קטנים. איבעיא להו: הלכתא כוותיה, או אין הלכתא כוותיה? תא שמע: כי הוה אתו לקמיה דרב יהודה, אמר להו: יארוד ילדה ואבני מתא שדיא! כי הוה אתו לקמיה דרב חסדא, אמר להו: כפו ליה אסיתא בצבורא, וליקום ולימא: עורבא בעי בניה, וההוא גברא לא בעי בניה! ועורבא בעי בניה? והכתיב: לבני עורב אשר יקראו! לא קשיא: הא בחיורי, הא באוכמי. כי הוה אתי לקמיה דרבא, אמר ליה: ניחא לך דמיתזני בניך מצדקה? ולא אמרן אלא דלא אמיד, אבל אמיד - כפינן ליה על כרחיה, כי הא דרבא כפייה לרב נתן בר אמי, ואפיק מיניה ד' מאה זוזי לצדקה. מבואר שתקנת אושא לא התקבלה להלכה. כ"כ רש"י שם תא שמע - דלית הלכתא כוותיה אלא מימר אמרינן ליה ואולי יכלכלם ויזון אבל מיכף לא כייפינן. אלא שבדין חיוב מזונות לאשה מסיקה הגמרא שכשם שחייב לזון את אשתו צריך להוסיף לה מזונות בשביל בנה הקטן הכרוך אחריה דהיינו עד גיל שש, כפי שלמדנו בדיני עירובין וז"ל הגמרא שם דף סה עמוד ב ואם היתה מניקה. דרש רבי עולא רבה אפיתחא דבי נשיאה: אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש; כדרב אסי, דאמר רב אסי: קטן בן שש יוצא בעירוב אמו. ממאי? מדקתני: היתה מניקה - פוחתין לה ממעשה ידיה ומוסיפין לה על מזונותיה; מ"ט? לאו משום דבעי למיכל בהדה. לכאורה שתי הסוגיות סותרות זו את זו, הסוגיא בדף מ"ט מסיקה שתקנת אושא לא נפסקה להלכה, וחיוב האב במזונות הינו מדין צדקה בלבד וכפוף לדיני צדקה, ולא מצינו חילוק בגיל הילדים, ואילו בדף ס"ה מסיקה הגמרא שזן הוא קטני קטנים. ביישוב סתירה זו נאמרו שני פירושים עיקריים. תוספות (סה א ד"ה אבל) ביארו שתקנת אושא לא התקבלה כחיוב רק מעל גיל שש, אבל מתחת גיל שש התקבלה התקנה וכפינן ליה לזון, כדדרש עולא רבה. ואילו הר"ן חילק בין חיוב המזונות לקטינים עצמם, דקיי"ל שאינו אלא מדין צדקה ללא הבדל גיל, לעומת חיוב מזונות אשה, שכאשר חייב הבעל במזונות אשתו חייב הוא גם לזון את ילדיה הכרוכים אחריה, אך כאשר אינו חייב מזונות לאם אף לילדים אין חיוב אלא מדין צדקה. כ"כ הר"ן על הרי"ף מסכת כתובות דף כח עמוד ב ומתוך לשונות הללו נ"ל דכי אמרי' דזן אותם קטני קטנים דוקא בשאמן קיימת ומדין מזונות אמן [נגעו] בה שכיון שהן נגררים אחריה אי אפשר לה להעמיד עצמה שלא תזון אותם אבל בשאין אמם קיימת אינו חייב במזונותיהם וגמרין נמי דיקא לי הכי דמסייעינן לעולא ממתני' מאי סייעתא נימא שאינו חייב לזונן אלא זמן הנקתם אלא ודאי דייקינן הכי דמדתנא מוסיפין לה על מזונותיה משום דבעי למיכל בהדה אלמא מזונות הבן הנגרר אחריה הרי הן כמזונותיה ומדין מזונות שלה נגעו בה וכיון דמדר' יוסי שמעינן שעד שש הבן נגרר אחר אמו שמעינן שהוא חייב להוסיף על מזונותיה בשבילו עד שיהא בן שש אבל כל שאין אמן קיימת לא מחייב אבל לא ראיתי לראשונים ז"ל שאמרו כן: אמנם סיים דבריו וכתב שלא מצא לראשונים שאמרו כן, אך, בשיטמ"ק שם הבין שזוהי מסקנת הר"ן. וכן ביארו האחרונים בדעת רש"י, עיין מהר"ם שיף כתובות ס"ה ב ועוד רבים מהאחרונים שביארו כן בדעת רש"י, שכשאינו חייב במזונות האם, פטור לגמרי ממזונות קטני קטנים. וכשיטת הר"ן מוכח ממקור הדין של חיוב מזונות בקטני קטנים, דאיתא שם בדף סה עמוד ב דרש רבי עולא רבה אפיתחא דבי נשיאה: אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש; כדרב אסי, דאמר רב אסי: קטן בן שש יוצא בעירוב אמו. ממאי? מדקתני: היתה מניקה - פוחתין לה ממעשה ידיה ומוסיפין לה על מזונותיה; מ"ט? לאו משום דבעי למיכל בהדה. וכי איזו שייכות יש לחיוב מזונות אב לבנו עם דיני עירובין? וניחא טובא לשיטת הר"ן כי יסוד החיוב הוא ממזונות אמו, לכן, כשהילד נגרר אחרי אמו הוא ניזון עמה כי מפיתה אוכל, והיכן שמזונה מונח שם מזונו מונח, וממילא שם מקום שביתתו, זוהי ראיית הר"ן שחיוב מזונות קטני קטנים הינו חלק מחיוב מזונות אישה. וכ"כ להדיא בר"י מיגאש וכפי שהביאו בשיטה מקובצת מסכת כתובות דף סה עמוד ב והילך לשון ה"ר יהוסף הלוי ן' מיגש ועד כמה עד בן שש כדאמר רב אסי קטן בן שש יוצא בעירוב כו' מימריה דרב אסי מפורש בפרק כיצד משתתפין ועיקר דבר זה דקי"ל שהאשה שעירב בעלה לרוח זה להלך ממנו אלפים אמה לכל רוח ולא איכפת לה בעירוב בעלה לפי שאין לבעלה לערב עליה אלא מדעתה ... קאמר רב אסי דהיכא דעירב אדם לרוח זו ונעשית שביתתו במקום עירובו ומודדין לו ממנו אלפים אמה לכל רוח והיה לה בן קטן בן שש אותו בן יוצא בעירוב אמו ואינו יוצא בעירוב אביו כלומר כרגלי אמו הן ולא כרגלי אביו וטעמא דמלתא שהדבר ידוע שבן שש בתר אמו גריר ולא בתר אביו ומ"ה שביתתו במקום שביתת אמו ולא במקום שביתת אביו זהו מימריה דרב אסי בפירושו. וכתב עליו בשיטמ"ק: ונראה מדבריו ...וכיון דבתרה גריר ועמה אכיל צריך הוא להרויח עליה במזונותיה בשביל בנו שהוא נמשך אחריה ואוכל עמה ואמרינן ממאי כלומר ממאי דהיכא דהוי בנו ממשך בהדה ואכיל בהדה דצריך הוא להרויח עליה במזונותיה בשביל בנו דילמא לעולם אימא לך דכיון דלא מחייב לזון את בנו אפילו כי ממשך בתרה ואכיל בהדה לא מיחייב למיזן ליה ולארווחי לה במזונותיה ומהדרי מדקתני אם היתה מניקה פוחתין לה ממעשה ידיה ומוסיפין לה על מזונותיה מ"ט מוסיפין לה על מזונותיה לאו משום דבעי למיכל בהדה אלמא כיון דרמי עלה וקא אכיל בהדה ולא אפשר ליה דלא למיכל בהדה צריך להוסיף לה על מזונותיה מחמתו הכא נמי לענין קטן בן שש כיון דקא ממשיך בהדה ואכיל בהדה מדרב אסי ולא אפשר דלא אכיל בהדה צריך לארווחי במזונותיה בשבילו אלמא חייב הוא במזונות בניו קטני קטנים עד בן שש. הרי דס"ל בשיטמ"ק שהר"י מיגאש סובר כר"ן ומשום שכך מבואר להדיא בגמרא. וצ"ל, דהא דחייב הר"י מיגאש (שו"ת ר"י מיגאש סי' עא) במזונות הבת לאחר גירושין הוא מדין צדקה, (עיין פד"ר כרך ה עמ' 342 שביארו כן). וכ"כ רבינו יהונתן מלוניל על הרי"ף מסכת כתובות (לפי דפי הרי"ף) גמרא דף כח עמוד ב שחיוב מזונות עד גיל שש אינו חיוב לבן אלא לאם מכח מזונותיה דחד גופא נינהו, וז"ל: קטני קטנים, אותן שהם קטנים ביותר ... עדין הוא צריך לאמו כחד גופא דמו גבי מזונות נמי כדרך שחייב לזון את האם כמו כן זן את הבן דאכתי בתר אימיה שיך וחד גופא נינהו. ומוסיפין לה על מזונותיה, ש"מ משום דבעי למיכל בהדה מוסיף לה האב המשרה את אשתו על ידי שליש שהיין יפה לחלב אלמא משום כן מחייב לטפויי לה מזונות. ובמשנה למלך פי"ב מהל' אישות כתב דהרא"ש וריב"ש חולקים על הר"ן, ומחמת סיום דברי הר"ן לא חש הריב"ש לדברי רבו הר"ן, ואילו הרב המגיה (רבי יעקב כולי) כתב שמסקנת הר"ן לפטור כשאינו חייב במזונות האם ושכך היא דעת הרמב"ם עיי"ל. ועיין שו"ת פעולת צדיק חלק ג סימן כ למהרי"ץ ראש גולת תימן שהסכים כן להלכה כר"ן וז"ל והחכם המגיה כ' שם אח"ז וז"ל: ומדברי רבי' הרמב"ם שכ' כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים וכו' משמע דס"ל כהר"ן דמזונות בניו מדין מזונות אמם נגעו בה דאל"כ למאי הלכתא אקשינהו לימא חייב אדם לזון את בניו עכ"ל. וראיה חזקה היא ודו"ק. ועיי"ש עוד בהמשך תשובתו, ולפי זה גם ניתן לבאר את דברי הרי"ף והר"ן בחידושים שאין חיוב מזונות קטני קטנים אלא כחלק ממזונות האם. וכ"פ הגר"מ פיינשטיין כר"ן וס"ל שכן הוא דעת רש"י והרמב"ם ושגם הרא"ש מודה לר"ן בהסבר הגמרא וז"ל בשו"ת אגרות משה אבן העזר חלק א סימן קו ולכן אף שהב"ש והח"מ בסי' ע"א סק"א סברי דלא כר"ן נלע"ד שיש לפסוק כר"ן כיון שרש"י ורא"ש ורמב"ם סבירא להו כותיה ומוכרח כדבריו כדבארתי. וכ"פ שם בשו"ת אגרות משה יורה דעה חלק א סימן קמג כר"ן וכרש"י דהנה בכתובות דף ס"ד מצינו שמחוייב ליתן להאשה מדין מזונות חד סעודה יתירתא או גם תרתי ותלת לארחי ופרחי שלכאורה תמוה הא אין מחוייב ליתן לה שתחלק לצדקה. וצריך לומר שכיון שהוא דבר שכל אחד נותן אם מזדמן לו הוא בכלל חיוב מזונותיה דאין יכול לומר לה שתהיה אכזרית ולא תתבייש ולא תתן. וזהו ראיה גדולה להר"ן ס"פ אף על פי שכתב בטעם שזן קטני קטנים שהוא עד שש שנים משום שכיון שהן נגררין אחריה א"א לה להעמיד עצמה שלא תזון אותם ומדין מזונות שלה נגעו בה עיין שם, שהרי חזינן שמחוייב ליתן לה בעד ארחי ופרחי מדין המזונות מטעם שאין יכול לומר לה שתהיה אכזרית ולא תתן כ"ש בבניה שלא יוכל לומר לה שתהיה אכזרית. והוו תרוייהו הא דארחי ופרחי והא דקטני קטנים מחד טעמא. וכן משמע לשון רש"י שם שכתב עד שש צריך סיוע מאמו וכשם שהבעל זן אותה כך זן אותו עמה. ועיי"ש, שגם מהר"ם והרא"ש סברי כר"ן, ומה דמחייבי באינה נשואה הינו מדין תנאי או מזיק וכד' [אך בזה רבו הדעות החולקות על סברת האגרות משה שיש לחייב את האב במזונות ילדיו מדין מזיק. שהרי אין כאן אלא גרמא (מהרי"ט ח"א סי' צח, שו"ת עטרת פז ח"א כרך ג אבה"ע סי' י, שו"ת אחיעזר ח"א אבה"ע סי' כג אות ב, ) ועוד שכן בכה"ג לא מקרי מזיק, דאטו לא ידעה האשה דע"י מעשיה יולד ולד ויצטרכו לזון אותו וסברא וקבלה את תוצאות ההיזק הללו (שו"ת היכל יצחק). וכ"פ בקורבן נתנאל להדיא כר"ן שחיוב מזונות קטני קטנים הינו מכח מזונות אישה וכשאין אימן קיימת פטור ממזונותיהם. וז"ל מסכת כתובות פרק ה סימן מ: [ל] קטן בן שש יוצא בעירוב אמו. כי התינוק עד אותו זמן נגרר אחר אמו ואי אפשר שלא נותנת לו ממזונותיה והוי בכלל מזונות שחייב הבעל לאשתו. וע"ד אמר מתני' מסייע ליה משום דבעי למיכל בהדה ונ"מ כשאין אמו קיימת האב אין מתחייב במזונות בנו קטן עד שש. וכ"כ במלאכת שלמה מסכת כתובות פרק ד משנה ו ועוד דין אחר אשמועי' דהא דקיימא לן דכשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים היינו דוקא כשהן נגררין אחר אמם שעדיין אמם קיימת וכמו שאכתוב בס"ד לקמן בס"פ אף על פי בשם הר"ן ז"ל והיינו דקתני בתו אפי' הנגררת אחריו אינו חייב במזונותיה אפי' בעודה פחותה משש מדלא קתני האב אינו חייב במזונות הבת. וכ"פ להדיא בשו"ת עבודת השם אהע"ז סי' יז שהאב המוחזק יכול לאמר קים לי כר"ן וקרבן נתנאל ופטור מן הדין כשפטור ממזונות האם, ושהר"ן נשאר במסקנתו בדין זה ויש עוד ראשונים דס"ל כוותיה. וכ"פ בשו"ת אבני אפוד סי' ע"א, ששיטת הר"ן אינה יחידאה ובוודאי מצי המוחזק למימר קים לי כר"ן ופטור ממזונות קטנים אפילו פחות משש כשאינו חייב במזונות האם. לסיכום, לדעת הר"ן, רש"י, ר"י מיגאש, רבינו יהונתן מלוניל והאחרונים ההולכים בשיטתם, אין חיוב עצמי במזונות קטינים אף מתחת גיל שש, אלא, שמכח חיוב 'מזונות אשה' לאם הקטינים, חייב להוסיף גם לקטינים, שאל"כ יחסר ממזונותיה שלה, אבל בגרושה אין שום חיוב במזונות אלא מדיני הצדקה. שיטה מהר"ם מרוטנבורג ורא"ש לעומת הר"ן סוברים מהר"ם מרוטנבורג והרא"ש שמתחת לגיל שש החיוב הינו מדינא כדין מזונות אשה ולכן חייב אפילו שיש להם מהיכן להתפרנס ואפילו כשאינו חייב מזונות לאמא. כ"כ מהר"ם מרוטנבורג שו"ת סי' רמד, ... אלא ש"מ דפשיט הכי, מדקא פסיק ותני [שם סד, ב] המשרה אשתו ע"י שליש, [משמע] דכל מניקה כשם שחייב במזונותיה, דהיינו בין אמיד בין לא אמיד, בין אית לה נכסים שנתנו לה על מנת שאין לבעלה רשות בהם, בין לית לה נכסי, דהא חוב גמור הוא דאחייב במזונותיה משלו, כשם שהוא חייב בכתובה משלו אפילו כי אית לה נכסי טובא חייב בכתובה ובתוספת שהוסיף לה, הכי נמי חייב לזונה משלו דתנאי כתובה ככתובה דמי, הכי נמי קא פסיק ותני דכל שעתא מוסיף לה משלו על מזונותיה כשהיא מניקה בשביל דתקינו רבנן מזונות לאשה תקינו רבנן לקטני קטנים, בין שהאם בחייה בין שמתה חייב לזונם. וכ"פ ברא"ש מסכת כתובות פרק ד סימן יד דשמעינן מינה דחייב לזון בניו ובנותיו כשהן קטני קטנים ואפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם פסק רבינו מאיר דחייב לזונם דכיון דתקנת חכמים היא זכו במזונותיהם אפי' יש להם להתפרנס משלהן דומיא דמזונות האשה מדכלל מזונות האשה דקתני ומוסיפין לה על מזונותיה בשביל הקטן אלמא דין אחד להם: וכ"פ מרן בשולחן ערוך אבן העזר סימן עא סעיף א חייב אדם לזון בניו ובנותיו עד שיהיו בני שש, אפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם. לכאורה מבואר לשיטה זו שחיוב מזונות קטני קטנים הינו מתקנת מזונות חלוטה ולא מדין צדקה, ולכן, אע"פ שיש לקטינים נכסים ואינם עניים הזקוקים לצדקה חייב האב לזונם. לשיטה זו חיוב המזונות עד גיל שש הינו חלוט ואינו מדין צדקה אלא חובה דינית משפטית גמורה וללא קשר לחיוב מזונות אשה לאמם. כשיטה זו נהגו לפסוק בבתי הדין בארץ ישראל מאז קום המדינה וכשיטה זו, כפשטות השו"ע, נראה שהלכו ראשוני הפוסקים שאחרי מרן ובהם הלבוש, הח"מ הב"ש ועוד, ובשיטה זו כבר האריכו לכתוב ולפלפל, ועיין יביע אומר חלק ט' אהע"ז סי' כג. אלא שרבו האחרונים שחלוקים על הסבר זה כפי שנבאר בהמשך הדברים. יסוד נוסף שעולה מדברי המהר"ם, שאמנם חיוב מזונות קטינים הינו מתקנה הנובעת וקשורה לחיוב מזונות אשה, אך, לאחר שתיקנו חיוב מזונות לקטינים, גם אם האב כבר אינו חייב במזונות אשה, כגון שמתה האם או התגרשה, עדיין נשאר עליו חיוב עצמי של מזונות קטינים, וכפי שפסק מרן שם בסעיף ו דאף בילדו מן הפנויה חייב. לסיכום, שיטת מהר"ם ורא"ש בפשטות סוברת שחיוב מזונות קטני קטנים הינו חיוב עצמי ללא קשר לאמם והינו חיוב דיני ולא צדקה, ולכן גם כשיש להם נכסים חייב לזונום. אך, לקמן נראה שיסוד זה גם הוא אינו מוסכם, אפילו בשיטת מהר"ם ורא"ש ושו"ע, ונראה שגם מהר"ם ס"ל כר"ן ועיקר החיוב הינו מדין מזונות אשה, וכפי שנוכיח לקמן בדיקדוק לשונו ובדברי האחרונים בדעת מהר"ם, עיין בפרק הבא. אמנם גם לשיטה זו כתב בשו"ת נבחר מכסף חלק אבן העזר סימן עו, שגם לדעת מהר"ם החיוב הינו מדין צדקה, אלא דלא מחייבים אותם למכור נכסיהם ולא לצאת לעבוד בכדי לפרנס את עצמם, בניגוד לשאר עניים המחוייבים למכור נכסיהם או לעבוד בטרם יטלו מן הצדקה, וס"ל שמהות התקנה שווה הן בקטני קטנים והן בקטנים עד י"ב שנים והחיוב הינו בתורת צדקה, ואפילו שיש להם נכסים, אלא דמעל גיל שש לא כפינן לאב אלא בדברים וז"ל: וא"כ יש לנו לחלק ולומר דדוקא עד י"ב זנים בתורת צדקה אפילו יש להם נכסים מבית אבי אמם אבל בגדולים לא ובבנים שהם עניים ואין להם ממה שיזונו לעולם מחוייב האב האמוד אף לאחר שיגדלו לזונם בתורת צדקה ולא להפילם על הצבור. שיטת הרמב"ם ז"ל הרמב"ם הלכות אישות פרק יב הלכה יד כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים. ונחלקו האחרונים בהבנת כוונתו של הרמב"ם במה שכתב 'כשם'. רבי יעקב כולי בהגהתו למשנה למלך מבין שהרמב"ם פסק כר"ן ואילו המשנה למלך מבין שלא, וז"ל מל"מ שם: משנה למלך הלכות אישות פרק יב הלכה יד וכתב הר"ן וז"ל ונראה לי דכי אמרינן הזן אותם קטני קטנים דוקא כשאמן קיימת ומדין מזונות אמם נגעו בה וכו' אבל כשאין אמן קיימת אינו חייב במזונותיהן ע"כ. ומדברי הרא"ש והריב"ש שהביא מרן הב"י ס"ס ע"א בדין הבא על הפנויה שאם מודה שהוא בנו דחייב לזונו מוכח דפליגי עליה דהר"ן וסבירא להו דמזונות בניו לאו מדין מזונות אמם נגעו בה. ואפשר דאף הר"ן לא להלכה אמרה שהרי כתב בסוף דבריו אבל לא ראיתי לראשונים שאמרו כן ומש"ה הריב"ש לא חש לסברת הר"ן. ואילו רבי יעקב כולי ס"ל שהרמב"ם כר"ן וז"ל: א"ה ומדברי רבינו שכתב כשם שאדם חייב וכו' משמע דס"ל כהר"ן דמזונות בניו מדין מזונות אמם נגעו בה דאל"כ למאי הלכתא אקשינהו לימא חייב אדם לזון את בניו: וכן ביאר במשפטי שמואל סי' ט' שדעת הרמב"ם להלכה כשיטת הר"ן, וכן העלה בשו"ת אבני אפוד סי' ע"א. וכ"כ הב"ח בסי' עא בדעת הרמב"ם ואף בדעת מהר"ם וז"ל ומשמע התם דמכלל מזונות האשה הן דקתני ומוסיפין לה על מזונותיה בשביל הקטן אלמא דין אחד להם ומשום הכי כתב הר"ם דזכו במזונותיהם אפילו יש להם להתפרנס משלהם דומיא דמזונות האשה עיין במ"ש הרא"ש פרק נערה משמו וכן נראה מלשון הרמב"ם [פי"ב הי"ד] שכתב וז"ל כשם שחייב אדם במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים עכ"ל משמע דכי היכי דחייב במזונות אשתו אף על פי שאינו אמוד וגם האשה יש לה להתפרנס משלה כך הוא חייב במזונות בניו וכו' וכ"כ הר"ן ס"פ אף על פי (כח ב ד"ה גמ') דמדין מזונות אמן נגעו בה דכיון שהם נגררים אחריה אי אפשר להעמיד עצמה שלא תזון אותם ולהכי נראה להר"ן דדוקא בשאמן קיימת אלא שלא ראה לראשונים שאמרו כן ע"ש וכל זה סעד והסכמה לדינו של הר"ם מרוטנבורג ז"ל: וכ"נ דסבירא ליה בדעת הטור להלכה דכל שאין האם קיימת אינו חייב במזונות קטנים מכח התקנה. וכן כתב הרב המגיה במשנה למלך פי"ב מהלכות אישות הלכה יד ומדברי רבינו שכתב כשם שאדם חייב וכו' משמע דס"ל כהר"ן דמזונות בניו מדין מזונות אמם נגעו בה דאל"כ למאי הלכתא אקשינהו לימא חייב אדם לזון את בניו: ועיי"ל בשו"ת פעולת צדיק חלק ג סימן כ שהבאנו לעיל שהסכים עמו וכתב על דבריו 'והיא ראיה חזקה' ופסק שהרמב"ם ס"ל כר"ן ושכן ההלכה, וז"ל והחכם המגיה כ' שם אח"ז וז"ל: ומדברי רבי' הרמב"ם שכ' כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים וכו' משמע דס"ל כהר"ן דמזונות בניו מדין מזונות אמם נגעו בה דאל"כ למאי הלכתא אקשינהו לימא חייב אדם לזון את בניו עכ"ל. וראיה חזקה היא ודו"ק. וכן נראה להוכיח מהא דהבאנו לקמן משו"ת משפטי שמואל, דס"ל שחברו ותלמידו המובהק של הרמב"ם, רבי פנחס הדיין, ס"ל כרשב"א שכל החיוב הינו מדין צדקה ומסתבר שכך היא דעת רבו הגדול הרמב"ם, וא"כ יש לומר שבעוד אימם קיימת וחייב במזונותיה חייב מדינא, ואילו לאחר מיתה או גירושין החיוב הינו מדין צדקה בלבד גם בקטני קטנים. אמנם יש להקשות שהרי בהלכות אישות פרק יט הלכה יד פסק הרמב"ם וז"ל: בת הממאנת הרי היא כשאר הבנות ויש לה מזונות, אבל בת היבמה ובת השנייה ובת הארוסה ובת האנוסה אין להן מזונות אחר מיתת אביהן בתנאי זה, אבל בחיי אביהן הוא חייב במזונותן כדין שאר הבנים והבנות בחיי אביהן הרי להדיא ס"ל שגם כשפטור ממזונות האם חייב במזונות הבת, וכן הוא להדיא בדבריו בגרושה הלכות אישות פרק כא הלכה יז הגרושה אין לה מזונות אף על פי שהיא מניקה את בנה אבל נותן לה יתר על שכרה דברים שהקטן צריך להן מכסות ומאכל ומשקה וסיכה וכיוצא בזה, אבל המעוברת אין לה כלום. שלמו חדשיו וגמלתו אם רצת המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו, ויש לומר שאכן עיקר החיוב הינו כר"ן מחמת מזונות אשה, ובגרושה וכדומה לא פלוג ותיקנו לחייב את האב כשיש לו והוא מדין צדקה הניתן לכפיה, כרשב"א, ולכן בשיש להם נכסים יסבור הרמב"ם שהאב פטור מלזונם ודלא כרא"ש ומהר"ם. וכ"פ בשו"ת דברי מלכיאל ח"ה סי' קסה וכתב כן אפילו בדעת מהר"ם ורא"ש וריטב"א כשיטת הר"ן וז"ל ויותר נראה דס"ל שיש במזונות קטנים שני טעמים. טעם אחד בשביל שהם אצל אמם והיא מוכרחת לזונם והוי זה בכלל מזונותיה וכמ"ש הר"ן וריטב"א וכן מוכח להדיא בס"פ אף על פי. וטעם שני מפני שאין להם דעת לבקש להם מזון ואם לא יזונם אביהם יזדמן שימותו ברעב. ולזה הטילו על האב לזונם. ולזה איתא בש"ס (בדף מ"ט) שחייב לזונם ולא חילקו בין אמם קיימת או לא. ואיתא שם דאין הלכה כתקנת אושא בזה ולא חילקו בין קטנים לקטני קטנים וכמש"ל והיינו משום דאיירי כשאין להם נכסים וכשמתה אמם. ונ"מ בין הטעמים לענין אם יש להם נכסים. דלטעם הראשון צריך לזונם אצל אמם אף אם יש להם נכסים וכמו שצריך לזון אשתו. וכ"כ הרא"ש פ"ד דכתובות בשם מהר"מ מרוטנבורג דלזה חייב לזונם כשיש להם נכסים מפני שמזונותיהם נכללו במזונות אמם ע"ש. ואם מתה אמם אזי חייב מטעם השני. וזה שייך רק אם אין להם נכסים. ועכ"פ נתבאר דהיכי שמתה או נתגרשה אשתו וגם יש להם נכסים משלהם. כ"ע מודו שהוא פטור מלזונם. ושמענו דבנ"ד פטור מלזונם כיון שיש להם נכסים. ועפמש"ל מיושב מה שקשה בדברי הר"מ מרוטנבורג והרא"ש הנ"ל שהוכיחו ממזונות האשה שנותן לה אף שיש לה נכסים דא"כ היכא שמתה אשתו או נתגרשה יפטור ממזונות הקטנים. והרי דעת הרא"ש וריב"ש שחייב בכל גוונא כמ"ש המ"ל פי"ב מה"א הי"ד. אבל לפמש"ל א"ש דהיכא שמתה אמם וכדומה חייבוהו רק משום לא פלוג וכמש"ל. ולזה היכא שיש להם נכסים אוקמוה אדינא שפטור. וכעין מ"ש בחיבורי ח"א סי' צ' דהיכי דהוי רק משום לא פלוג אזי כשיש איזה טעם כגון משום פסידא או דליכא דטרח להו אוקמוה אדינא ע"ש וה"ה בנ"ד. וכ"כ מהריב"ל בדעת הרא"ש דמזונות אחר מיתת אימן הוא מדין לא פלוג, וז"ל שו"ת מהר"י בן לב חלק ב סימן כ' דיש להשיב דבתר רובא תקנו ורוב הבנים והבנות אין להם במה שיתפרנסו בחיי אביהן. וברא"ש קשה מאד להלום את דבריו של ה'דברי מלכיאל', שהרי כתב להדיא, דיש להם נכסים מאבי אמם וכ"כ הטוש"ע בשמו, אך במהר"ם עצמו וכן בקיצור פסקי הרא"ש כתב סתם שיש להם להתפרנס ואפשר לומר כדברי מלכיאל. אמנם נראה דס"ל בדעת הרא"ש ומהר"ם, שכשאין להם נכסים ס"ל דחייבו לזונם גם כשאין אימם קיימת, אך, תוקף החיוב הינו קלוש והוא משום לא פלוג, ואילו הר"ן והריטב"א לא סברי דלא פלוג ופטרו לגמרי כשאין אמם קיימת, בין יש להם נכסים ובין שאין להם איך להתפרנס. ועוד נראה מעיון מדוקדק במהר"ם עצמו, לדייק שמה שחייב אפילו כשיש להם להתפרנס היינו בשאמם חיה ומדין תוספת למזונות אימם שכן כתב להדיא מוסיף לה על מזונותיה וז"ל דכל מניקה כשם שחייב במזונותיה, דהיינו בין אמיד בין לא אמיד, בין אית לה נכסים שנתנו לה על מנת שאין לבעלה רשות בהם, בין לית לה נכסי, דהא חוב גמור הוא דאחייב במזונותיה משלו, כשם שהוא חייב בכתובה משלו אפילו כי אית לה נכסי טובא חייב בכתובה ובתוספת שהוסיף לה, הכי נמי חייב לזונה משלו דתנאי כתובה ככתובה דמי, הכי נמי קא פסיק ותני דכל שעתא מוסיף לה משלו על מזונותיה כשהיא מניקה. ומנמק זאת בשביל דתקינו רבנן מזונות לאשה תקינו רבנן לקטני קטנים, בין שהאם בחייה בין שמתה חייב לזונם. הרי מבואר שאגב עיקר תקנת מזונותיה תקנו להוסיף, ואגב תקנה זו עשו תקנה נוספת לחייב גם לאחר מותה, אך בתקנה זו יתכן שהוא משום דלית להו נכסים ומדין צדקה כרשב"א, וכפי שדייקנו במרן שבגרושה לא כתב שנותן מזונות כשיש להם נכסים. ואם כהסבר זה, תתיישב כפתור ופרח דרשתו של עולא רבה בכתובות סה במקור החיוב במזונות קטני קטנים, דאיתא שם בדף סה עמוד ב דרש רבי עולא רבה אפיתחא דבי נשיאה: אף על פי שאמרו אין אדם זן את בניו ובנותיו כשהן קטנים, אבל זן קטני קטנים. עד כמה? עד בן שש; כדרב אסי, דאמר רב אסי: קטן בן שש יוצא בעירוב אמו. ממאי? מדקתני: היתה מניקה - פוחתין לה ממעשה ידיה ומוסיפין לה על מזונותיה; מ"ט? לאו משום דבעי למיכל בהדה. וכי איזו שייכות יש לחיוב מזונות אב לבנו עם דיני עירובין? וניחא טובא להנ"ל כי יסוד החיוב הוא ממזונות אמו לכן כשהילד נגרר אחרי אמו הוא ניזון עמה כי מפיתה אוכל, והיכן שמזונה מונח שם מזונו מונח וממילא שם מקום שביתתו, זוהי ראיית הר"ן שחיוב מזונות קטני קטנים הינו חלק מחיוב מזונות אישה, ופשיטא שמהר"ם לא פליג עליה, אלא שמוסיף חיוב קלוש מדין לא פלוג גם לאחר מותה, וכפי שביאר בדברי מלכיאל דהחיוב נמשך לאחר פטירת האם מדין לא פלוג כנ"ל ואתי שפיר. וכן נראה להדיא בים של שלמה כתובות פרק ד אות כב שאחר שהביא דין הרא"ש בדין תוספת מזונות אימם, כתב מקור אחר לחיוב בפנויה והוא מהריב"ש, משמע דס"ל שמהרא"ש וממהר"ם אין מקור מספיק ובודאי שאין לחייב כשיש להם נכסים במצב שאינו חייב לאימם. וא"כ למרות הדוחק הרב בדברי הרא"ש יש להסברו של דברי מלכיאל במהר"ם וברא"ש יסוד גדול. לסיכום, לר"ן והריטב"א וסייעתם ישנו חיוב מדינא במזונות קטני קטנים מכח מזונות אמם, וכשפטור ממזונות האם פטור מן הדין אף בקטני קטנים וחל חיוב צדקה בלבד. וכן היא שיטת הרמב"ם(ב"ח, משפטי שמואל, פעולת צדיק). ואילו למהר"ם והרא"ש, אפשר לומר שישנו חיוב עצמי בקטני קטנים אפילו כשאין אמם קיימת, והוא חיוב מדינא, ולכן, אפילו כשיש להם נכסים חייב. ואפשר לומר, שגם לשיטתם עיקר החיוב הינו מדין מזונות אמם כשיטת הר"ן, אלא, דס"ל שכשאין להם איך להתפרנס לא פלוג וחייבו אף כשאינו חייב לאמם, אך, זהו חיוב קלוש רק מכח 'לא פלוג' ומדיני צדקה ולכן בשיש להם נכסים מודים שפטור(דברי מלכיאל), א"נ כשאין אמם קיימת חייב רק מדין צדקה ולכן דווקא כשאין להם נכסים כשיטת הר"ן(ב"ח) א"נ בכל מקרה חייב, אך, בתורת צדקה(נבחר מכסף). ואפושי במחלוקת לא מפשינן. שיטה ר"י מגאש ורשב"א לעומת מהר"ם והרא"ש, סוברים הרשב"א והרי"מיגאש שחיוב מזונות לעולם הינו מדין צדקה, ואפילו מתחת לגיל שש ואפילו כשחייב במזונות אישה לאמם של הקטינים, וממילא כשיש להם נכסים פטור גם בקטני קטנים. כ"כ בשו"ת הרשב"א ח"ב שצא, עוד אמרתם שאותו בן הקטן יש לו נכסים ממקום אחר והאב אינו רוצה לזונו אף על פי שהוא קטן. ויש אומרים שעל האב לזונו דתנאי ב"ד הוא מדדרש רבה אפתחא דבי נשיאה אף על פי שאמרו וכו' אבל זן הוא קטני קטנים. ועד כמה, עד בן שש. וסתמא אמרו לא שנא יש לבן נכסי' שנפלו לו מבית אבי אמו ולא שנא אין לו נכסים אחרים. וכענין אלמנה הניזונית מנכסי יתומים אף על פי שיש לה נכסים ממקום אחר. ויש מי שאומר שלא חייבו את האב לזונו אלא כשאין לו במה שיתפרנס. הודיענו הדין עם מי, תשובה גם בזה הדין עם האב שלא אמרו אלא מפני שאין לו. ושלשה זמנים יש כשהבן גדול ויכול להשתדל אין האב חייב לזונו כלל ואין כופין אותו אפילו בכפיית אסיתא. וכל שהוא קטן כבר שבע כבר תמני ועד שיגדיל כופין אותו בכפיית אסיתא ומכריזין עליו עורבא בעי בני והאי גברא לא בעי בני, לפי שאין הבן עדיין יודע להשתדל. וכשהוא קטן קטנים כופין אותו בבית דין לפי שאין לו ואינו יכול להשתדל כלל. אבל כל שיש לו למה יתחייב האב לזונו. ומה שטען הטוען שהוא תנאי בית דין ובא לדמותו למזונות אלמנה אינו כן, לפי שמזון הבנים אינו מתנאי כתובה. דלא אמרו בבנים אלא בנין דיכרין יירתון כסף כתובותיך. ובבנות הוא שתקנו מזונות. כדתנן בנן נוקבן יתזני מנכסי. ואף הם אין להם בחיי האב מזונות מתנאי כתובתה. שהרי לא עשו הפרש מה בנין דכרין אינן נוטלין אלא לאחר מיתה אף הבנות אין ניזונות אלא לאחר מיתה. ויתכן כי מקורו של הרשב"א הינו בירושלמי דכתב שכל מצוות האב על הבן לא ניתן לכפות וס"ל לרשב"א שאפילו במצוות דאורייתא כמילה ופדיון הבן שהוא חיוב גמור ומלווה הכתובה בתורה לא ניתן לכוף את האב. וכך מפורש בירושלמי (קידושין פ"א הלכה ז), שאפילו חובות האב כלפי בנו, הנלמדים מדאורייתא, האמורים במסכת קידושין (כט א) אין לכופו עליהם וזה לשון הירושלמי: מה למצוה או לעיכוב [מיבעיא ליה אם מצות האב על הבן למצוה לחוד וקרא עצה טובה קמ"ל לאב לעשות כן לבנו או דלמא אפי' לעכב וכופין אותו על כך(קרבן העדה)], נשמעינה מן הדא [נלמד מהמעשה דלהלן], בר תרימה אתא לגבי רבי אימי אמר לי' פייס לאבא דיסביני אתא [בר תרימא ביקש מרבי אמי שיפייס וישכנע את אביו לקיים מצוותו ולהשיאו אשה] פייסיה ולא קביל עלוי [ניסה לפייסו ולא שמע לו, ורבי אמי לא כפה אותו על כך], הדא אמרה למצוה אין תימר לעיכוב הוה ליה לכופניה [ זאת אומרת שכל מצוות הבן על האב למצווה אך לא לעיכוב, דהיינו שביה"ד אינו יכול לכפות על האב לקיים מצוותו].( וכ"פ להדיא כירושלמי בשו"ת הרשב"א חלק ב סימן שכא אבל בכור שהוכר ויש לו ולא רצה האב לפדותו הוא חייב לפדות את עצמו וכופין אותו ולא את האב. שדבר זה למצוה נאמר ולא לעכוב. וכן נראה לי ממה שאמרו בירושלמי בפ"ק דקדושין גבי מצות הבן על האב. דגרסינן התם מה למצוה או לעכוב, כלומר מה שאמרו שמצות אלו לאב על הבן למצוה בלבד ולא לעכוב או אפי' לעכוב. נשמעינה מן הדא בר גרדא אתא לגביר דאמר ליה פייס לאבא דיסכנן /דיסביני/. אתא אמר ליה ולא שמע ליה הדא אמרה למצוה אין תימר לעכוב הוה ליה מכופניה ע"כ. ונראה שעל כל מצות הבן על האב השנויות שם למולו לפדותו להשיאו אשה ללמדו תורה ללמדו אומנות ולהשיטו בנהר, אמרו כן. ולא על להשיאו אשה ולהשיטו בנהר בלבד. שאם כן היה להם לפרש ולהוציאו להשיאו אשה למצוה או לעכב. וכן נקט ר"ש מקינון בספר הכריתות ח"ה ש"ב אות מ"ה. וכ"פ בשו"ת דבר אברהם ח"ב סי' א אות ו. וכ"פ בשו"ת דברי שלום (לרבי שלום יצחק מזרחי דיין ביה"ד הגדול) חלק יו"ד סי' קלט, ועיי"ש שהביא מחלוקת בדין מילה ופדיון הבן אי נקטינן כרשב"א או שהירושלמי מיירי בשאר מצוות, אך, לכו"ע בחיוב ללמדו אומנות וכדומה( מה נכנס כיום במחציות חינוך), לית מאן דס"ל דכייפינן לאב. וכך כתב בנתיבות המשפט לגר"ח אלגזי על דברי רבנו ירוחם נתיב כג חלק ה', וכ"כ בלב אריה לגאון מבראד חולין פד א על הא דנקטינן בש"ס שם "ללחמך וללחם ביתך – לחמך קודם ללחם ביתך", דמוכח שמזונות הקטנים הינם מדין צדקה ולכן מזונות ביתו אינם קודמים למזונותיו שלו, כי יש להבדיל בין חיובים שביד ביה"ד ובסמכותו לכפות, לבין חיובים מוסריים, שאסור לביה"ד להתערב בהם, ודיין הכופה על כך הרי הוא גזלן ועתיד ליתן את הדין. וכ"ד ר"י מיגאש בשו"ת סי' עא, כרשב"א, דבאית להו נכסי או מקור פרנסה פטור האב ממזונותיהם, ואפילו בקטני קטנים, עיין פד"ר כרך ה עמ' 342 מהרבנים גרז, דביר ושפירא, שהעלו שזו מחלוקת ראשונים ופוסקים אם חיוב מתחת גיל שש הינו מדין צדקה ומצוה או חיוב מדינא, והביאו את הרשב"א הנ"ל והסיקו שכן גם דעת הר"י מיגאש וז"ל: ולפי"ז נראה דגם הר"י מגאש ס"ל כהרשב"א דעיקר חיובו של האב הוא מדין צדקה כי צ"ע במה שכ' הר"י מיגאש דהקנין שעשה אביו של ראובן הוא בלתי קיים כפי הדין להיותו קנין דברים, והרי הלכה פסוקה כי אפשר להתחייב לזון חבירו כמבואר בח"מ סי' ס', אלא לפי מה שנתבאר בדברי הרשב"א כי עיקר יסוד הדין דמזונות הבנים הוא מדין צדקה ובעיקרו הוא מצוה, ניחא, כי מה שכתוב בתשו' הנ"ל דקיבל האב לזון אותו בהיותו חוץ לעיר, היינו דקיבל עליו בקנין לקיים את מצות הצדקה שחל על ראובן, לכן אין מועיל קנין. שהרי כ' המרדכי בשבת פ' ר"א שאם קיבל עליו לקיים מצוה של חבירו הוי קנין דברים. ועיי"ש שהשאירו מחלוקת זו ללא הכרעה, ועיי"ל שהבאנו מהשיטמ"ק בשם ר"י מיגאש דס"ל כר"ן בהיותה נשואה וחייב במזונותיה חייב גם להוסיף לה עבור הבן, אך, אכתי אפ"ל שאפילו לסברא זו יסבור הר"י מיגאש שאם יש להם נכסים פטור האב אפילו בנשואה שהרי יש להם מה לאכול וליכא למיימר שלא תוכל לעמוד על עצמה בהיותם רעבים. ולפ"ז עלה לנו כי שיטת הר"י מיגאש הינה, שבהיותו חייב במזונות לאם חייב במזונות קטני קטנים השוהים עימה מדין מזונות אשה, וכשפטור ממזון האם חייב רק מדין צדקה, בין כך ובין כך, בהיות להם נכסים פטור, דלא שייך לא טעמא דצדקה ולא טעמא שמחסרת ממזונותיה בשבילם. וכ"כ להדיא רבינו שמואל בן חפני גאון(בספר ההוצאות) דפטור בהיות להם נכסים משלהם. וכ"ד רבי פנחס הדיין בשאלתו לרמב"ם (שו"ת הרמב"ם סימן שסז) שכתב אבל תקנת אושא אינה אלא בזמן שהבנים קטנים ואין להם במה יתפרנסו אבל אם היה להם במה יתפרנסו לא רבותינו חייבו בתקנת אושא עיין משפטי שמואל סי' ט שכתב דס"ל להלכה כרשב"א. ושם לא חלק עליו הרמב"ם בזה , אמנם סוף התשובה נאבד, וחבל על דאבדין. וכ"ד הפרישה חושן משפט סימן צז אות מא שתקנת אושא עד גיל שש הינה משום שאינן יכולים להתפרנס והא כשיטת הרשב"א וז"ל: והא דשינה רבינו וכתב גבי בניו מוטלין עליו וגבי אשתו כתב חייב במזונותיה משום דגבי בניו אינו חייב אלא עד שיהיו בני שש כמו שכתב רבינו באבן עזר (ריש) סימן ע"א דעד אותו זמן מוטלין עליו ואינן יכולין לשאל על הפתחים ובאשתו חייב לה מתנאי בית דין אף שהיא יכולה להתפרנס ממקום אחר וק"ל: מפורש דשאני מזונות קטני קטנים ממזונות אישה ודלא כמהר"ם והרא"ש. וכן היתה סברתו הפשוטה של השואל בשו"ת מהר"ם וז"ל שו"ת מהר"ם מרוטנבורג דפוס ברלין סימן קסג (רמב) יורני מורי מי שיש לו שני בנים ובנות יתרות מבן שש ופחותים מבן שש, ויש להם נכסים שנתנו להם במתנה, מי מחייב האב לזונם ולפרנסם או לא. מטיבותיה דמר ובהרמנא דמר אדון לפניו בקרקע, כי נראה לתלמידך שאינו מחוייב מאחר שיש להם להתפרנס משלהם, מאחר שמדמה אותו לצדקה בפרק נערה [כתובות מט, ב], ולא אמרן אלא דלא אמיד אבל אמיד כפינן ליה בעל כרחו, לא יהא אלא אחר כי הא דרבא אכפייה וכו', כמו צדקה דוקא לעניים, כמו כן בניו נמי דוקא שאין להם משל עצמם. וכן הוא אומר שם [נ, א] עושה צדקה בכל עת זה הזן בניו ובנותיו כשהן קטנים, אלמא צדקה קא חשיב ליה. ואע"פ שמהר"ם סתר דבריו ,ואף נראה שהשואל הוא הרא"ש והסכים בסופו של דבר למהר"ם רבו, הבו דלא לוסיף עלה והדין כן דווקא כשאם הקטינים קיימת וחייב לה מזונות אישה, אבל אם מתה אינו אלא משום לא פלוג כדכתבו הב"ח ודברי מלכיאל. וכ"כ להדיא בשו"ת חתם סופר חלק ג (אבן העזר א) סימן קלג ביחס לקטני קטנים וז"ל כיון שכל חיוב המזונות לבנו הוא בתורת צדקה לא תוכל להשביעו ע"ז ובית שמואל סס"י ע"ב קיצר בזה. וכ"כ שו"ת חתם סופר חלק ד (אבן העזר ב) סימן קס ואודות שכר הנקה אם הי' ברור גמור שהולד ממנו כופין אותו הב"ד לשלם לה שכר הנקה כי חייב במזונות בניו הקטנים מדין צדקה וכופי' על זה ... ואמנם אם הוא כופר שאינו בנו מי ישביעו כיון שאינו חיוב ממון אלא צדקה בעלמא. אמנם שם מיירי בפנויה ואפשר שס"ל כר"ן ויודה בנשואה דהוא חייב מדין מזונות אישה ולא כרשב"א, אך בגרושה ופנויה ודאי ס"ל שהוא דין צדקה, ומאי דקיי"ל כופין לזון היינו מדין צדקה. ושם מיירי בקטני קטנים ואף בתינוק יונק, וכן ביאר בשו"ת יד אפרים סי' ה בדעת החת"ס דס"ל דמי שאינו מחוייב במזונות האם מחוייב במזונות ילדיו רק מדין צדקה ומשום דהחת"ס פסק להלכה כר"ן, עיי"ש. וכ"פ כשיטת הרשב"א בשו"ת תשב"ץ חלק ב סימן רצב תיקון ג', והרשב"א ז"ל כ' בתשובה כל שיש לו נכסים לקטן אין האב חייב לזונו. ואין זה דומה למזונו' אלמנה. שאע"פ שיש לה נכסים ניזונת מנכסי בעל'. לפי שמזונו' האלמנה הם תנאי ב"ד ומזון היתום אינו מתנאי כתובה עכ"ל תשובה וה"ה לבת ניזונת מתנאי כתובה שאם נשאת האם וקבל עליו הבעל לזונה חייב לזונה ולא הפסידה מזונו' שהם תנאי ב"ד. והכי מוכח בפ' הנושא. ומלשונו נראה שאפי' נכסיה שנפלו לו מבית אבי אמו יהא ניזון מהם אף על פי שה"ר מאיר מרטונבורק /מרוטנבורק/ ז"ל היה מחייבו כמו שנזכר בספר אהע"ז (סי' ע"א) וכן פירש הגר"ח איזרר בתיק 832682/1 בדעת תוספות יו"ט כתובות ד ו וז"ל לגבי קטני קטנים כתב התוי"ט בפרק נערה שאין האב מחויב לעבוד כדי לפרנסם. אולי י"ל התוי"ט סובר כרשב"א שפרנסת קטני קטנים הוי מצוה בלבד המוטלת על האב. לסיכום, לשיטת הרשב"א, ר"י מיגאש, תשב"ץ, ר"ש בן חופני, רבי פנחס הדיין, תוי"ט וסייעתם חיוב האב במזונות לעולם הינו מדין צדקה, אפילו בקטני קטנים ואפילו כשאימם קיימת וחייב במזונותיה. וכ"פ בפרישה וכ"פ חת"ס להדיא לכל הפחות בפנויה. וכ"פ הרמב"ם ע"פ הב"ח, המגיה על משל"מ, פעולת צדיק, משפטי שמואל ועוד, וכ"נ מהא דרבי פנחס הדיין ס"ל הכי. ויש לשים לב, דהגם שחיוב מזונות קטני קטנים הינו מדין צדקה, הרי זהו חיוב הניתן לכפייה, ואפילו באדם שאינו עשיר גדול שניתן לכופו לצדקה דעלמא, אלא די בזה שיש לו די בשביל עצמו, בכדי לחייבו בכפיית בי"ד לזון את ילדיו בכדי מזונותיהם ההכרחיים והבסיסיים או לכל הפחות שיאכלו יחד עמו בסעודתו(עיין תוס' יו"ט כתובות ד ו). שיטת שו"ע מרן בשו"ע סי' עא סעיף א פסק כמהר"ם שחייב לזון קטני קטנים אף כשיש להם נכסים, משמע שאינו מדין צדקה. ושם סעיף ו פסק שחייב לזונם אף כשאינו חייב לאמם כגון בפנויה. ובסי' פב סע' ו-ח פסק שחיוב מזונות ילדים הינו גם בגרושה, וכן הוא ברמב"ם אישות כא יז-יח. לכאורה פסק מרן כרא"ש וכמהר"ם ומחייב עד גיל שש חיוב גמור ואפילו ביש להם נכסים. אך, לפי דברי מלכיאל ושאר פוסקים שהבאנו לעיל, דסבירא להו שכאשר אינו חייב במזונות אישה חיובו הינו קלוש, ואולי אף אינו אלא מדין צדקה, י"ל דבסימן פב ובסעיף ו בסימן ע"א מיירי כשאין להם נכסים וכופין מדין צדקה, ורק בסימן ע"א ס"א דמיירי בשחייב מזונות לאמם חייב אף בשיש להם נכסים אחרים. וא"כ גם מרן אפשר שכיוון לדעת הרשב"א אע"פ שלא ראה אותו. אמנם בדברי מרן קשה מאד לפרש דס"ל דאחר מיתת אמם פטור כשיש להם נכסים, שהרי כתב "כגון שיש להם נכסים שנפלו מבית אבי אמם", והמקרה הפשוט הינו שמתה אימם והם ירשו את נכסי הסבא במקומה, וא"כ מיירי כשכבר מתה ואעפ"כ חייב לזונם. אך, בדברי הרמב"ם, לא מוכח כלל כמהר"ם ואפ"ל כהסברם של האחרונים שהבאנו לעיל דס"ל כר"ן, ומה שחייבו להוסיף על מזונות גרושה הינו מדין צדקה כרשב"א, ודווקא בדלית להו נכסי. ומצאתי מרגניתא טבא בשו"ת פני דוד סי' יא דס"ל שמרן פסק כרשב"א ואפשר שגם מהר"ם ס"ל כוותיה. עיי"ש שמבאר דמה שחייב מרן בנפלו להם נכסים מבית אבי אימם הוא משום דאכתי לית להו כלום להתפרנס ממנו, ומבאר שמרן ס"ל כי בניו ובנותיו הסמוכים על שולחנו שירשו נכסים מבית אבי אימם, הנכסים שייכים לאב, וכן ס"ל במתנה שקיבלו בלא תנאי, וכפי שהוכיח קצוה"ח בסי' ע"ר מדברי מרן באו"ח סי' שס"ח, ומכיוון שהירושה לאב ממילא נשאר בחיובו ואף אם יתן להם את הירושה להתפרנס ממנה הרי משלו נותן להם. ומסיק ואומר דבמקום שיש אחר שהתחייב לפרנסם וה"ה בשיש להם נכסים שלאב אין רשות בהם פטור ממזונות אפילו בקטני קטנים, וז"ל: הדרן למאי דאתאן עלה, הנה לדעת מרן מהר"י קארו ז"ל דפטור מליתן להבת הנ"ל מזונות כיוון שמוצא מי שזן אותה. הרי לנו גדול חכמי המערב והמזרח לפני כמאה וחמישים שנה חכם באשי וראש אבות בתי הדין בלוב, טורקיה, בגדד וירושלים, מרן חכם דוד פאפו, סבירא ליה שמרן פסק למעשה כרשב"א ואין שום סתירה במה שחייב את האב גם בשנפלו להם נכסים בירושה. ועיין באורך רב בפסקי דין של בתי הדין הרבניים בישראל חלק ז בפס"ד המתחיל בעמוד 136 מהרבנים ש"ב ורנר וע' אזולאי שכתבו בדעת רוב באורך רב, ומסיקים שאין מחלוקת בין מהר"ם והר"ן והרשב"א, ומוכיחים דבריהם מהחתם סופר הנ"ל, וס"ל דתרי דיני מזונות איכא, מזונות מכח האם, והיינו בקטנים עד גיל שש כשחייב במזונות אימם, בזה כו"ע ס"ל כר"ן, שהחיוב הינו מכח מזונות אישה, ובזה מיירי מהר"ם שחייב אף בשיש להם איך להתפרנס, שהרי הוא חיוב מדינא, ובזה גם הרשב"א יודה, וכדפסק מרן בריש סי' עא, ואילו בקטינים מעל גיל שש, אפילו כשחייב מזונות לאימם, או בקטנים מתחת גיל שש, כשאינו חייב במזונות האם, אזי אין חיוב מן הדין, אלא מכח הצדקה, ובזה מיירי הרא"ש והריב"ש בתשובות שחייב אף לבנו מן הפנויה, כפי שפסקם מרן שם סע' ו, ובזה מיירי הרשב"א שדווקא בלית להו נכסי, אבל בשיש להם נכסים, פשיטא שפטור דלא שייך בזה צדקה. וכך כתבו בעמוד 151 שם: וכמו כן יש לתמוה על המחבר בשו"ע שהביא באה"ע בסימן ע"א סעיף א' פסקו של הר"מ מרוטנברג, וזה ע"כ משום דמזונות הבנים כלולים במזונות האשה שחייב בכל אופן אפילו יש לה, וכאמור לעיל בשם הב"ח שזה עפי"ד הר"ן הנ"ל; ואילו בסוף הסימן כתב המחבר דינו של הרא"ש בבא על הפנויה וילדה ממנו, אם הוא מודה שהולד ממנו חייב לזונו, וזה לא כדברי הר"ן. אכן כבר ביארנו בכוונת הר"ן דחיוב מזונות בקטני קטנים כשהם ניזונים אגב אמם, נכלל בחיוב מזונות האשה, וזהו חוב כמו במזונות האשה שחייב בהם אף כשיש להם משלהם, ואילו כשאין אמם קיימת או באופן שאינו חייב במזונות האם, יש עליו חיוב מתקנת אושא ומטעם צדקה, וחיוב זה קיים גם בבן הפנויה, אף שאינו חייב במזונות האם ואין איפוא סתירה בדברי הרא"ש והשו"ע. ועוד יש לתרץ דמה שכתב מהר"ם שאפילו אם נפלו להם נכסים מבית אבי אימם חייב האב, דלכאורה מוכח דמיירי בשמתה אימם, אפ"ל דמיירי בחיוב עבר, דהיינו כשלא זן אותם בחיי אימם, ועתה מתה, וטוען שישלמו ממה שירשו מאבי אימם על מזונות העבר בזה אינו יכול להפטר. לסיכום, אפ"ל דמרן ס"ל כר"ן וכרשב"א וכמדוייק ברמב"ם, ומודה שמזונות קטני קטנים הינם מדין צדקה, אא"כ חייב במזונות האם. דבר משה אמרליו וסייעתו מעיון בפוסקי הדורות שבאו אחרי מרן מצאנו שרבים מהם סוברים שהלכה כרשב"א ולפחות לא ניתן להוציא מהאב המוחזק, ואף מרן עצמו אילו ראה את הרשב"א היה חוזר בו ולא היה פוסק כמהר"ם והרא"ש. כ"פ דבר משה אמריליו ח"א אהע"ז מ"ה וז"ל: והסכים הרשב"א ז"ל בתשובה דהדין עם האב שלא אמרו אלא מפני שאין לו וכו', דכל שיש לו למה יתחייב האב לזונו... ואף דמהר"מ מרוטנבורק ז"ל הביאו הרא"ש ז"ל בפרק נערה סי' י"ד הסכים לסברת הי"א הא' שהביא הרשב"א ז"ל וכ"כ בטור אהע"ז סי' עא ומרן ז"ל שם בשו"עפסקא להלכה באין חולק בדבר ואחריו נגררו כל האחרונים ז"ל, היינו טעמא ודאי שלא ראו תשובת הרשב"א ז"ל, דעדיין בזמנם לא יצא טבעו בעולם, דאילו ראה תשובת הרשב"א ז"ל אין ספק שלא היו מביאים דברי מהר"ם ז"ל בסתם משנה, וכפי זה מצי המוחזק לומר קים לי כיש מי שאומר הרשב"א וכהסכמתו, כמו שכתב מהרשד"ם בכמה מתשובותיו, דכשהיה רואה רבו המהרי"ט דברי הרשב"א ז"ל כמעט היה שוקל דעתו כנגד שאר הפוסקים. וכ"פ הלכה למעשה רבי יוסף מולכו כתובות סימן ו, והוסיף וכתב ששיטת הרשב"א שקולה כשיטת יותר מכל הראשונים, וז"ל וכתב מהר"ם מרוטנבורג אפילו יש להם נכסים מבית אבי אמם וכו', וכן פסק מרן ז"ל בספר הקצר ונגררו אחריו כל האחרונים, והיינו טעמא שלא ראו דברי הרשב"א ז"ל בח"ב סי' שצ"א, שכתב בשם יש אומרים שלא חייבו את האב לזונו אלא כשאין לו במה להתפרנס, אבל אם יש לו נכסים ממקום אחר אין חייב לזונו והסכים הרשב"א ז"ל עם יש אומרים, ואילו היו רואים סברת הרשב"א ז"ל אין ספק שלא היו מביאים דברי מהר"ם ז"ל בסתם משנה, וכפי זה מצי המוחזק לומר קים לי כיש מי שאומר הרשב"א וכהסכמתו. כמו שכתב מהרשד"ם בכמה מתשובותיו, דכשהיה רואה רבו המהרי"ט דברי הרשב"א ז"ל כמעט היה שוקל דעתו כנגד שאר הפוסקים. דבר משה ח"א מ"ה. ומסיק ר"י מולכו דלדינא יכול המוחזק לומר קים לי כרשב"א. גדולי עולם אלו מלפני 300 שנה, שהיו סמוכים לתקופתו של מרן הב"י, מעידים שתשובת הרשב"א הזו לא הייתה בפני מרן הב"י, ופשיטא להו שמרן לא היה פוסק בפשיטות כמהר"ם וכרא"ש אילו ראה תשובה זו, ופסקו הלכה למעשה שהאב יכול לומר קים לי כרשב"א נגד מרן. וכ"פ להדיא יד אהרן אלפנדרי סי' עא. וכ"פ בשו"ת אבני אפוד סי' עא. וכ"נ בשו"ת בן הרמה לרבי חיים מזרחי הלכות שלוחין ושותפיו דף קצג א. וכן נראה בשו"ת פני דוד(פאפו) אהע"ז סי' יא. וכן בערך השולחן לגאון ישראל רבי יצחק חי טייב סימן עא. וכן נראה דעת כנסת הגדולה סי' עא הגהות טור ג שהביא באחרונה את הרשב"א שחולק על מהר"ם. וכ"פ להדיא בשו"ת עבודת השם אהעז סי' יז שהאב המוחזק יכול לאמר קים לי כר"ן וקרבן נתנאל ופטור מן הדין כשפטור ממזונות האם. כולהו סבירא להו שיכול האב לומר קים לי כרשב"א, משום שאין ספק שמרן היה חוזר בו מפסקו כמהר"ם, אילו ראה את הרשב"א, וממילא, גם כל האחרונים ונו"כ שנמשכו אחרי פשטות מרן היו חוזרים בהם מכח הרשב"א. וכ"פ בשו"ת עטרת פז חלק א כרך ג - אבן העזר סימן י, וביאר שם דכיוון שהי"א ברשב"א והרשב"א סבירא להו דלא כמהר"ם שהביא מרן, קיי"ל, דאמרינן קים לי כשני פוסקים כנגד מרן, שלא להוציא ממון. ועיי"ל מה שהבאנו מפד"ר חלק ז עמוד 151 דסברי להלכה שמרן פסק כרשב"א ומה שחייב בקטני קטנים אפילו יש להם נכסים היינו בשחייב במזונות האם. מקובלים אנו כי מסורת הפסיקה איננה מדלגת ממרן ישירות לדורנו, אלא עוברת דרך גדולי העולם שהנחו אותנו בים הדעת וההלכה במשך מאות השנים שממרן ועד ימינו. וכן מקובל גם בעניינים אחרים בגדולי הפוסקים שביחס לשו"ת של הראשונים, ובפרט הרשב"א או התשב"ץ בתשובות שלא היו בפני השו"ע, אמרינן דאילו ראה מרן השו"ע את דבריהם היה חוזר בו ובוודאי שאין להוציא ממון כנגד דבריהם( עיין משכנות הרועים אות מ סי' שז ושם אות ק סי' כג, וברכי יוסף למרן החיד"א או"ח סי' עה, ושו"ת פרח שושן או"ח כלל א סי' ה, שו"ת קול אליהו או"ח סי' טז, שו"ת תנא דבי אליהו סי' עד, וכן כתב בשו"ת רב פעלים אהע"ז סי' י' דאילו ראה מרן דברי הפוסקים שלא היו לפניו היה מיקל אף להתיר אשה לשוק, וכ"כ בשו"ת יביע אומר ח"ז אהע"ז סי' כה, ובשו"ת שואל ונשאל ח"ג סי' נג, וע"ע בזה באורך בשו"ת יבי"א אבהע"ז סי' לו ובשו"ת יבי"א ח"ט חו"מ סי' ח ועוד פוסקים רבים בכהאי גוונא). ובשו"ת שאלו לברוך(טולדאנו) אהע"ז סימן צט פסק וז"ל ... שאע"פ שכתב מרן באבן העזר סימן ע"א חייב אדם לזון בניו ובנותיו עד שיהיו בני שש אפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם הנה לעומת זה מצינו להבית יהודה במנהגים סימן ק"ל ראם נפלו להם נכסים מאמם בתקנת ההשבון שאינו חייב לזונן שאינו לוקה בתרתי שוב מצאתי בליקוטי מוה"ר שלמה בירדוגו ז"ל שכן כתב בחוט המשולש ושכן המנהג פשוט לשום עליהם מזונות אפילו קטני קטנים ושכן כתבו הרבנים מימון בירדוגו ואביר יעקב בירדוגו זצ"ל ואם כן הכי נמי אע"ג דנימא דין הזקן כדין האב מאחר שהיה להם אשר הניח להם אביהם אין על הזקן חיוב מזונות אפילו מדין צדקה ומה שהיה זן ומלביש לפעמים יהיה בעד אותו המעט שהניח להם אביהם. ואמנם התם מיירי בנכסים שקיבלו מחמת תקנת ההישבון, אך כתב בן המחבר בהגה שם וז"ל נראה מכאן דלא נהגו כמרן ז"ל בסימן ע"א דחייב האב לזון בניו קטני קטנים גם אם נפלה להם ירושה, ולעיל בסימן צד כתבתי שכן היא דעת הרשב"א בתשובה שצ"א, שכתב דכשהם קטני קטנים ...אבל כל שיש לו למה יתחייב האב לזונו, עכת"ד. והובאו דבריו בכנה"ג הגהת טור כאן אות ג', ונראה דאילולי מרן ראה תשובה זו היה פוסק כמותו, ועל כל פנים, במקום שנהגו דלא כמרן וכדכתב א"א זלה"ה ודאי יש להם אילן גדול להישען עליו. וכן נראה שפשט המנהג במרוקו דלא כמרן, עיין שו"ת לך שלמה ושו"ת אשר לשלמה אות גימל דף קלג לרבי שלמה אבן דנן אב"ד דביה"ד הגדול דמרוקו ואביו של רבי שאול אבן דנאן, שכתבו שחייבו את האם במחצית שכר המינקת ואם היא עצמה מניקה חייבו את האב רק מחצית הנקה, וכן פסקו רבי שאול סיררו רבי סעדיה אבן דאנן רבי עמנואל סיררו וכן המנהג במרכאש. אתה הרואה שמנהג בתי הדין וגדולי הדיינים ממזרח ומערב, ממרקו ומאיזמיר מסלוניקי ומבולגריה דלא כמרן, ואפילו בתינוק יונק החשיבו את חיוב האב במזונות ילדיו הינו מדיני הצדקה וחייבו את האם כמו את האב. זאת תורת העולה, גדולי הפוסקים והדיינים דחו את דברי השו"ע מכח תשובת הרשב"א, וס"ל שגם מתחת גיל שש חיוב מזונות הינו מדין צדקה, ולפחות יכול האב המוחזק קים לי, וסבירא להו שאילו ראה מרן את תשובת הרשב"א לא היה פוסק כמהר"ם, ומנהג זה לחייב רק מדין צדקה כרשב"א פשט בישראל ולא נהגו לחייב כאשר לילד יש נכסים, ואפשר שגם מרן ס"ל הכי בגרושה. סיכום ומסקנות מצאנו בהלכה 4 שיטות בדין חיוב מזונות בקטני קטנים: חיוב מזונות קטני קטנים הינו חיוב משפטי חלוט, ואפילו שיש להם נכסים, ואפילו כשפטור ממזונות אמם [מהר"ם ורא"ש, ובשו"ע אפ"ל שפסק כשיטה זו ואפ"ל שפסק כר"ן וחייב בגרושה רק מדין צדקה ולא כשיש להם נכסים] (גם בשיטה זו יש הסוברים שהוא מדין צדקה כדברי בעל הנבחר מכסף והחת"ס). חיוב מזונות קטני קטנים הינו חיוב מכח חיוב מזונות אישה, ולכן, החייב במזונות האם, דהיינו באשתו הנשואה לו, חייב במזונות ילדיה ואפילו שיש להם נכסים, ואילו הפטור ממזונות אשתו(כגון שהתגרשה או מתה) פטור לגמרי ממזונות [כלומר, אין חיוב מזונות ילדים, אלא חיוב מזונות ילדי אשתו בלבד] [ר"ן, רש"י, רבנו יהונתן מלוניל, ר"י מיגאש אליבא דשיטמ"ק, רמב"ם אלבא דהמגיה ופעולת צדיק ועוד, קרבן נתנאל, מלאכת שלומה, פעולת צדיק, עבודת השם, אג"מ ועוד]. חיוב מזונות ילדים לעולם הינו מדין צדקה [רשב"א, ר"י מיגאש, רבי פנחס הדיין, תשב"ץ, פרישה, חתם סופר, תיו"ט ועוד, וי"א שזו גם שיטת מהר"ם והשו"ע כדכתבו דברי מלכיאל, פני דוד ועוד]. חיוב מזונות קטני קטנים נתון במחלוקת, ואמנם השו"ע פסק כשיטה א' אך, המנהג כשיטה ב' או ג', ואילו ראה השו"ע את הרשב"א היה פוסק כשיטה ג', ולכן האב המוחזק יכול לאמר קים לי וביה"ד אינו יכול להוציא ממנו מזונות מעבר לדין צדקה [דבר משה אמריליו, ר"י מולכו ועוד רבים מהאחרונים]. לפיכך, ישנם פוסקים רבים, גאוני עולם אנשי שם אשר מעולם המה, הסוברים שכאשר האב אינו חייב לאם הקטינים 'מזונות אישה' [דהיינו מחמת שנתגרשה או שמתה], האב אינו חייב במזונות קטני קטינים אפילו פחותים מבני שש מדינא כלל, אלא אך ורק מדיני הצדקה, יתכן שלא חייב מזונות לילדיו כלל אפי' בקטני קטנים כשיטת הר"ן, ויתכן שבכל מקרה אינו אלא מדין צדקה כשיטת הרשב"א, ואין להוציא מהאב שיכול לאמר קים לי, וסוברים הפוסקים שגם השו"ע היה חוזר בו מכח הרשב"א, וכך המנהג. אם כן, התפיסה שחיוב מזונות מתחת גיל שש, הינו חיוב אבסולוטי דיני, אינה אלא לשיטת מהר"ם והרא"ש, אבל לשאר הראשונים האחרים החיוב הינו מדין צדקה, ולדעת רבים מאד מהאחרונים אין להסתמך על השו"ע שפסק כמהר"ם, משום שסביר להניח שהיה חוזר בו אילו ראה את תשובת הרשב"א. אמנם, ברור שלסוברים כפשט השו"ע, וס"ל שעד גיל שש,, החיוב הינו מוחלט יש יסוד גדול בפוסקים ראשונים ואחרונים, אך, הראנו שגם לחולקים שסוברים שגם מתחת גיל שש החיוב הינו מדיני הצדקה יש יסוד גדול ופרשנות זו נפסקה להלכה ע"י גדול הפוסקים ראשונים ואחרונים. לפיכך, להלכה ולמעשה יש להתייחס למזונות קטינים, הן מתחת גיל שש והן מעל גיל שש כחיוב שמקורו הינו מדין צדקה, אלא שניתן לכוף גם באב שאינו אמיד ביותר לזון את ילדיו ולספק להם את הצרכים ההכרחיים והבסיסיים. משהגענו למסקנא זו, יובן מדוע לא ניתן לחייב אדם לצאת לעבוד בכדי לפרנס את ילדיו כפי שפסק בתוס' יו"ט וז"ל בפירושו לכתובות פרק ד משנה ו אבל ודאי אינו חייב להשכיר עצמו בפועל לפרנסם. אפילו לסברת ר' אליה שכתב שם בטור דבאשה חייב דהתם היינו טעמא דמספר כתובה נלמד אנא אפלח וכו': והוסכמו דבריו על כל הפוסקים עיין אוצה"פ עא א, ומובן מדוע לחמו קודם ללחם בני ביתו(חולין פד א). לאור מסקנא זאת, ניתן להטיל חיוב גם על האם כמו על האב כפי שנבאר להלן. חלוקת העול והאחריות בין שני ההורים לאחר שהסקנו שחיוב מזונות קטני קטנים הינו מדין צדקה לרבים מהפוסקים, יש לדון עד כמה ניתן לחייב את האם מדין צדקה במזונות הילדים, במאמר זה לא נעסוק בסוגיא זו ממקורותיה בהרחבה, אלא נלך בדרכם של גדולי הדיינים, שסוברים כי חיוב ההורים שווה בדיני צדקה ואילו את ההרחבה במקורות חז"ל עליהם הסתמכו הגדולים דלקמן נשאיר למאמר בפני עצמו, אי"ה. כתב הרמב"ם בהלכות אישות פרק כא הלכה יח כיצד היה האב ראוי לצדקה מוציאין ממנו הראוי לו בעל כרחו וזנין אותה והיא אצל אמה ואפילו נשאת האם לאחר בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה עד שימות האב ותזון מנכסיו אחר מותו בתנאי כתובה והיא אצל אמה, ואם לא רצת האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן אחד זכרים ואחד נקבות הרשות בידה ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל אם אין להן אב והן מטפלין בהן. לכאורה משמע שלאם אין כל חיוב לזון את ילדיה ואפילו כשאין להם אב. וכתב במעשה רקח הלכות אישות פרק כא הלכה יח דהאם חייבת גם היא בצדקה וז"ל ואם מצינו חיוב לאב יותר מהאם אינו אלא בלימוד התורה דהאשה פטורה מדכתיב ולמדתם אותם את בניכם ולא בנותיכם וכיוצא בו אבל לענין הצדקה ולפרנס את קרוביה ובניה היכא דליכא אב מהיכא תיפוק לן למפטרה והעמיד שם את דברי הרמב"ם בשאין לה. וכן הוא ברבנו ירוחם שגם לאם יש חיוב לזון את ילדיה, בהא דאין כופין את האשה אא"כ התינוק מכירה, כתב רבנו ירוחם (מישרים נכ"ג ח"ה נח ע"א): הא דנתגרשה אינו כופה דוקא כשמוצא מניקה אבל אינו מוצא או שאין לו שכר המניקה כופה ומניקתו אפילו אינו מכירה. הובאו דבריו בבית יוסף סי' פב, וכך גם פסק ברמ"א שולחן ערוך אבן העזר הלכות כתובות סימן פב סעיף ה: וי"א הא דגרושה אינה מחוייבת להניק אם אינו מכירה, היינו כשמוצא מינקת אחרת ויש לו להשכיר, אבל אם אין לו, כופה אותה ומניקתו" הח"מ תמה מדוע לחייב אותה הרי אשה אינה חייבת במזונות וכתב "לא ידעתי טעם לדין זה ובמה נתחייבה היא יותר משאר נשים ולמה לא יתנו לה ב"ד שכר הנקה כשם שעל הב"ד לפרנס הולד אחר שגמלתו". אך, העזר מקודש והבית מאיר ופתחי תשובה תרצו שכיוון שחיוב המזונות מדין צדקה הוא היא קודמת לציבור. ז"ל הבית מאיר שם לע"ד י"ל מתורת צדקה אתינן עלה כדאי' בי"ד סי' רנ"ז סעיף ח' ומיירי בשגם קרובי האב עניים ומה שמבואר ס"ס זה שיכולה להשליך על הקהל היינו מסתמא ענייה שאין אמודה לפרנס משלה אבל עשירה לאו כל כמינה ולגבי הנקה תמיד עשירה היא. וז"ל העזר מקודש וגם אם נימא שיהי' לה מנוח יותר על ידי שלא תניק על כל פנים היא חייבת בזה משום צדקה דאטו נשי לא בעי חיי מה שצדקה תציל כו' וצדקה היא מצות עשה שלא הזמן גרמא ויש בה ג"כ סדר ההדרגה להקדים הקרוב לה וצלע"ע בזה ועל כל פנים בצד מה יש בזה יישוב טוב" מדבריהם רואים שמה שלא מצינו חיוב במזונות על האשה כשאין לו, כי גם היא בד"כ עניה בזה, אבל הנפק"מ היא בהנקה שכן בזה עשירה היא, כלשון הב"מ, ובאמת בזה נכוף אותה מדין צדקה, ומה דלעניין הנקה הוא קודם ליתן שכר, ורק אם אין לו פסקו רבנו ירוחם והרמ"א שהיא חייבת, היינו משום דאזלי בתר מרן דס"ל שהחיוב מתחת לגיל שש הינו חיוב גמור, אבל מעל גיל שש ולרשב"א וסייעתו, אף מתחת גיל שש, א"כ החיוב שלה שווה לחיובו של האב, ומה דלא חייבו היינו כשהיא עניה. ויש שרצו לדקדק משו"ת חוט השני (לרבנו יאיר בכרך בעל החוות יאיר) סימן ח', דס"ל שדין מזונות תלוי בירושה, וממילא קרובי האב קודמים אפילו לאמא עצמה בחיוב לזון את ילדיה מדין צדקה, אך, במחילה, זו טעות, שהרי שם משווה בין קרובי האם לקרובי האב, אבל האם עצמה ודאי חייבת בצדקה ליוצאי חלציה לפני כל קרוב אחר וז"ל שם להדיא: וכיוצא בזה דקדק מהרי"ו בקיצור דיניו סי' י' דכל היכא שאין לתינוק משלו אין האם חייבת לזונו ודקדוקו יש לדחות דדלמא איירי שאין לאשה ממון וכן משמע שם דקאמר לא יהיב לה בעל כלומר ומשלה אין לה ליתן כלום יש עוד להאריך רבות בדין זה, אך העולה מדברים אלו שגם לאם יש חיוב לזון את ילדיה מדין צדקה כשיש בידה לעשות זאת. וכ"פ הגר"א שפירא בקובץ שערי צדק כרך ג עמוד 429 ובמנחת אברהם ח"ג סי' ה' וז"ל ביחס לתקנה המחייבת לאחר גיל 6 דלכאורה נראה לומר דאם כי התקנה שחייבו לאב לזון את בניו עד שש הותקנה רק לאב ולא לאם, וכיוון שלא הותקנה אין לחייב את האם באחריות מזון הבן, אבל מה דכופין את האב באמיד לאחר שש, לכאורה מצד הסברה אין בזה חילוק בין אב לאם, שכיוון שהחיוב הוא מכח צדקה הרי גם האם מחוייבת בצדקה, ומכח זה מסתבר דמה דמצינו בש"ס דבר זה באב דווקא, הוא משום שבדרך כלל האב הוא שאמיד ויש לו נכסים ליזון מהם אבל אישה בד"כ לא אמידה ואין בידה לפרנס את בנה, אבל כשגם האם אמידה החיוב של צדקה מוטל גם עליה. ומפורסמים דברי הגר"ש ישראלי זצ"ל בפד"ר ח"ט בעמו' 251 ובחוות בנימין ח"ב סי' מב כתב: 'אכן, כשזה מדין צדקה יש לברר גם את אפשרויותיה של האם, שכן גם האשה מחוייבת מדין צדקה. ובמקרה שגם היא אמידה יש לדון על חלוקה נאותה של חיוב זה שמדין צדקה שעל האב והאם כאחד. במקרה דנן, שהילד כבר למעלה משש, אין החיוב מכוח התקנה אלא מדין צדקה בלבד'. וכ"כ ראב"ד ירושלים הרב אליהו אברזיל בשו"ת דברות אליהו חלק י סימן קלה וז"ל: מעל גיל שש שנים חיוב האב במזונות בניו ובנותיו הוא מדין צדקה והואיל וגם האשה חייבת במצוות צדקה הרי א"כ חייבת במזונות ילדיה מעל גיל שש שנים מדין צדקה כמו האב, אשר ע"כ שעתה נשים עובדות ותופסות מעמדים גדולים בחברה כלכלית ומשכורתם אינה נופלת משל גברים ולפעמים יותר שצריך לחייבם במזונות ילדיהם מעל גיל שש דהרי גם נשים חייבות במצות צדקה וכן העלה בשורת הדין כרך ד' עמ ע"ב דיש לאם חיוב כללי של צדקה. אמנם גדולים אלו כתבו דבריהם רק בקטינים מעל גיל שש, אך, משהוכחנו כי גם מתחת גיל שש החיוב הינו מדיני הצדקה לפוסקים רבים, הרי שלשיטתם יש על האם חיוב מדין צדקה גם מתחת לגיל שש, וכפי שכתבו להדיא במעשה רוקח, רבנו ירוחם, ב"י, רמ"א, בית מאיר, פת"ש, עזר מקודש וחוט השני, ואפילו בתינוק יונק, א"כ, לסוברים שגם על האב החיוב הינו מדין צדקה, כמובא לעיל, יש להחיל את חיובי המזונות במידה שווה על האב והאם, באופן יחסי ליכולותיהם הכלכליות, כבר מגיל הלידה. וכך נראה מהחלטת מועצת הרה"ר שלא חילקה בגילאי הקטינים וקבעה בשנת תשע"ו : לאחר דיון החליטה המועצה שהן אם החיוב מצד התקנה והן אם החיוב מצד צדקה, היות שתנאי החיים השתנו והמציאות כיום היא שגם האם נושאת בעול פרנסת הבית, על היושבים על מדין להוסיף לשיקול הדעת בפסיקת מזונות הילדים את היכולת הכלכלית של האם. ואכן, כך היה המנהג בתפוצות ישראל, להטיל על האם כמו על האב את מזונות הקטינים בהתאם ליכולותיהם הכלכליות, וזוהי הפסיקה שהתקבלה במרוקו כפי שהבאנו לעיל משו"ת לך שלמה ושו"ת אשר לשלמה אות גימל דף קלג לרבי שלמה אבן דנן, אב"ד דביה"ד הגדול דמרוקו אביו של רבי שאול אבן דנאן, שכתבו שחייבו את האם במחצית שכר המינקת, ואם היא עצמה מניקה חייבו את האב רק מחצית הנקה, וכן פסקו רבי שאול סיררו רבי סעדיה אבן דאנן רבי עמנואל סיררו וכן המנהג במרכאש, וכך גם עולה מהערת המגיה בשו"ת שאלו לברוך(טולדנו) הנ"ל. ונראה שמה שלא מצינו בפדרי"ם הותיקים מאז קום המדינה חיוב על האם, אינו מחמת דס"ל שהאם פטורה אלא מחמת העובדה שרוב ככל הנשים בקושי יכלו לפרנס את עצמן, ורק הגברים היו בעלי יכולת כלכלית, ובכה"ג "לא ראינו אינה ראיה". לפיכך יש להעמיד במרן וברמב"ם, שרק כשאין לאם והיא ענייה פטורה, וכן הוא במנהגי מרוקו משנת תש"ז תקנו לפוטרה שלא תמות ברעב, אבל בלאו הכי חייבת כמו האב, ולא פסקו כח"מ והב"ש אלא כבית יוסף רבינו ירוחם והרמ"א. שיטות המשפט השונות לאור המסקנא לעיל, האם נכון מבחינה תורנית הלכתית לשנות מהפסיקה שנפסקה בפועל בדורות האחרונים, הפסיקה שהטילה חיוב על האב לבדו?! כיצד היו מורים לנו חז"ל לפעול ולפסוק כיום?! מהו רצון השי"ת הדורש מאיתנו בדרכנו לעשות צדקה ומשפט?! דומני, שאי אפשר עוד להפטיר כאשתקד, ויש להטיל את חיוב המזונות על האב והאם כאחד, בהתאם ליחסי ההכנסות וליחסי זמני השהות של כל אחד מההורים, אם באמצעות פסיקה כרוב הפוסקים שהבאנו לעיל, דלא כמהר"ם והרא"ש, ואם ע"י תקנה מפורשת תטיל גם על האם חיוב מזונות, באותה רמת חיוב כפי שהינה מוטלת על האב. תורתנו תורת חיים ודרכיה דרכי נועם, ומוכרחים אני להתייחס לשינויים הדרמטיים שהתרחשו בפסיקה, בנוהג ובמערכות הכלכלה המשפחתית בדורות האחרונים. שינוי אחד דרמטי המתרחש לנגד עינינו, הינו במבנה הכלכלה המשפחתית, בעוד שבעבר האשה, האמא, הייתה מחוסרת אמצעים, ואי אפשר היה לחייב אותה במזונות לבעלה ולילדיה, אפילו מדין צדקה, כיום נשים עובדות לא פחות מגברים והכנסותיהן מאפשרות גם להן להשתתף בכלכלת הבית. שינוי זה, שינה את מערך הכלכלה המשפחתית בצורה דרמטית, ואין ספק שכיום זוג שמתחתן ומביא ילדים לעולם, עושה זאת, לרוב, על דעת ששני ההורים יהיו שותפים בכלכלה המשפחתית, וכל תנאי שבממון תנאו קיים. שינוי דרמטי נוסף הינו בכך שכיום מדיניות הפסיקה בענייני חלוקת הרכוש, בכל ערכאות השיפוט, הן האזרחיות והן הדתיות, הינו שונה בתכלית מתקנות חז"ל ומהדין העברי. לפי ההלכה, האיש הינו בעל הרכוש והממון, משכורתו, רווחיו וכלל הכנסותיו שייכים לו לבדו ואין לאשתו שום חלק בהם, לא זו אף זו, גם הכנסותיה של אשתו שייכים לו באופן מוחלט, משכורתה כולל ההפרשות הסוציאליות שלה שייכות לו לגמרי, וכל מה שנצבר שייך לו, מציאתה ומתנות שקבלה שייכים לו, גם פירות הנכסים שנפלו לה בירושה שייכים לו, נכסים שרכשה בטרם הנישואין נחשבים נכסי מלוג ופרותיהם שייכים לו, כגון שכר דירה שרכשה טרם הנישואין, שימוש ברכב שנרכש על ידה וכדומה, בנוסף לכך האשה אינה יורשת את בעלה ואילו הבעל יורש את אשתו, אשה גם לא יורשת את הוריה או ילדיה ושאר קרוביה ככל ויש לה אחים. במצב זה, לסוברים שחיוב מזונות הינו מן הדין, חז"ל אמנם הטילו על האיש לבדו לזון את אשתו וילדיו, אך, מצד שני זיכו לו רכוש והכנסות רבות מאשתו ובוודאי שלא נטלו ממנו את הכנסותיו שלו. זאת ועוד, גם במסגרת החיוב הבלעדי שהוטל על האב, צמצמו חז"ל את החיוב במזונות ילדים לצרכים הכרחיים ובסיסיים בלבד זאת בניגוד לחיוב מזונות אישה. חז"ל בחוכמתם יצרו איזון עדין וקריטי המטיל על הגבר חובות, אך, גם מקנה לו זכויות משמעותיות המאפשרות לו לעמוד בחובותיו. החוק האזרחי גם הוא מנסה ליצור איזון, המתאים לתפיסת המשפחה ולהתנהלות הכלכלה המשפחתית הנהוגה כיום בכל המשפחות חילוניות ודתיות, התנהלות שיתופית כיחידה אורגנית משותפת, בה גם האיש וגם האישה נושאים בנטל הכלכלי של המשפחה כולה הן של בני הזוג והן של הילדים, דבר המאפשר רמת חיים גבוהה יותר ממה שמתאפשר למשפחה עם מפרנס יחיד. לאור זאת קובע החוק האזרחי כי כלל הרכוש והכנסות הצדדים יאוזנו בין בני הזוג, כך שהרכוש והממון שנצברו במהלך הנישואין שייך לשניהם בשווה, גם דיני הירושה האזרחיים נוגדים את ההלכה ומקנים לאשה זכות ירושה מבעלה ומשאר קרוביה , כך שגם במקור ההכנסה הזה אין כבר הבדל בין איש לאשה, החוק שולל מהאיש את מעשי ידי אשתו, פירות נכסיה, בלעדיות הירושה ועוד זכויות ממון. מצד שני, גם את החיובים החוק מאזן, כך שהאשה חייבת במזונות בן זוגה כשם שהאיש חייב במזונות בת זוגו(סעיף 2 לחוק לתיקון דיני משפחה(מזונות)-התשי"ט, להלן, 'חוק המזונות'), ושני ההורים חייבים במזונות ילדיהם ללא הבדל מגדרי אלא בהתאם ליחסי הכנסותיהם(סעיף 3א לחוק המזונות). שתי שיטות המשפט יוצרות איזון בין הזכויות לחובות, כל אחת לפי שיטתה ותפיסת עולמה. והנה, שיטת המשפט הישראלית הנהוגה כיום הן בערכאות השיפוט האזרחיות והן בערכאות הדתיות, יוצרת עיוות בלתי אפשרי הגורם לעוול משווע, עוול שהמחוקק עצמו יצר וערכאות השיפוט החריפו. מצד אחד, המחוקק השאיר על האיש את חיוביו שמכח הדין האישי (חוק המזונות), כך שלכאורה, האיש לבדו חייב במזונות אשתו וילדיו, ומצד שני, שלל מהאיש את כל זכויותיו היתרות, המגיעות לו לפי אותו הדין האישי והמאפשרות לו לעמוד לבדו בחובותיו, חוק יחסי ממון - התשל"ג השווה את האשה לאיש ושלל מהאיש את כל יתרונותיו, כך, גם בחוק הירושה הושוו נשים לגברים. ערכאות השיפוט החריפו את העוול במה שהלכו והעלו את גובה דמי המזונות הבסיסיים המחוייבים לפי ההלכה היהודית, ואף הרחיבו את החיוב הרבה מעבר לחובה ההלכתית המקורית, וחייבו סכומים גבוהים מאד, חיובים שגם עם שתי משכורות קשה מאוד לעמוד בהם, וכ"ש שהאב לבדו אינו מסוגל לעמוד בדמי המזונות. בתי הדין הרבניים גם הם פוסקים את חוק איזון משאבים וחוק הירושה, השוללים מהאיש את זכויותיו ההלכתיות, כשיטתו של הגר"ש דייכובסקי, זאת בניגוד להלכה המסורה לנו מימי חז"ל, דרך הרמב"ם והשו"ע ועד לפסיקות בתי הדין שנהגו עד למהפכת 'הלכת בבלי' של בג"ץ, הלכה שקיבלה גושפנקא הלכתית מהגר"ש דייכובסקי שליט"א ושכמותה נוהגים כל בתי הדין כיום, ומצד שני, בתי הדין עצרו באמצע המהלך ומחייבים את האיש והאב לבדו דמי מזונות גבוהים מאד, הרבה מעבר לחיוב ההלכתי, וכפי שהארכנו במקום אחר להוכיח את הטעות בהערכת עלות המזונות, הן מצד ההלכה והן מצד המציאות. מדיניות פסיקה זאת הפרה לחלוטין את האיזון שקבעה ההלכה בהתאם לתקנות חז"ל, והחריבה את מבנה הכלכלה המשפחתית המסורתי. וכך כתב הגאון הרב יעקב אריאל שליט"א ביחס לסברתו של הרב דייכובסקי : מדובר בזעזוע מהותי וחוסר איזון של כל מבנה המשפחה.(ההדגשה במקור) הפירות ניתנו לבעל תמורת פירקונה (שהיא חובת הבעל לפדותה אם נשבתה). לפי המצב החדש, חובתו בפירקונה נותרה בעינה, אולם תמורתה – הפירות – נשללה ממנו. אין כאן איזון משאבים, אלא אדרבה הפרת האיזון העדין שעליו בנויה המערכת המשפחתית(הדגשה שלי). אי אפשר לבודד את נושא הפירות ולהתעלם מתנאים אחרים שבהם עדיין הבעל חייב חיוב מלא. האם על דעת כן כל אחד מוכן לקבל עליו את המנהג החדש? ... חזרנו לטענתנו הראשונה שהפקעת זכות הפירות מהאיש מצד אחד וחיובו בריפוי אשתו מצד שני הם עוול משווע, ואיננו יכולים להכיר בו. ... לא יעלה על הדעת שנאחז את החבל בשני ראשים: מצד אחד נזכה את האישה בשיתוף נכסים מלא, ופירותיה יהיו שייכים לה; ומצד שני נחייב את הבעל לפדותה ולרפאותה (ונוסף על כך גם חיוב המזונות לילדים יהיה מוטל רק עליו). אילו היו הבעלים יודעים שמשמעותו של שיתוף הנכסים הוא אי-סימטריה לרעתם, לא היו מוכנים לשיתוף כזה, ואדעתא דהכי לא היו מוחלים על זכויותיהם. נמצא שאי אפשר לומר שהמנהג למעשה משנה את ההלכה העקרונית בנדון דידן. וכן כתב הגרי"ש אלישיב דחז"ל תיקנו את תקנות הזכויות והחובות בחדא מחתא, כ"כ בקובץ תשובות הרב אלישיב חלק ב סימן קעב וז"ל: ברם, מסתבר הדבר דהלכה זו של הט"ז דכולי עלמא היא, גם להרמב"ם והתוס' ויש הבדל בין חיוב, הנובע מתקנת חז"ל לבין חיוב אשר הוא קיבל על עצמו. חז"ל כאשר באו להטיל חיוב על אב לפרנס את בנו הקטן או על בעל לפרנס את אשתו, תיקנו גם שיהיו לאב זכויות במציאתו ובמע"י (וכמו"כ בבעל שיזכה במע"י של אשתו, כמבואר בכתובות נ"ח, כי תיקנו רבנן מזוני עיקר ומעשה ידיה משום איבה), שאם לא כן יבוא הדבר לידי מורת רוח מצד הנותן כלפי המקבל, כי עליו הטילו רק חובות ואין לו שום חלק בזכויות. הרי לך שחז"ל איזנו בין צלע החובות לצלע הזכויות, ומשביטלת צלע אחת לא ניתן להשאיר את הצלע השניה לבדה, דבר היוצר עוול משווע. לנוכח חוסר האיזון הנ"ל, היוצר עוולות קשות, ומייצר שיטת משפט חסרת הגיון שהינה תוצר של הכלאת שתי שיטות משפט שונות בתכלית, זאת ההלכתית וזאת האזרחית, קבע ביהמ"ש העליון בפסק דין דרמטי, בע"מ 919/15 כי בכדי לצמצם את חוסר האיזון, יש לקבל את הפרשנות המצמצמת של הפוסקים, המעמידה את חיוב המזונות מעל גיל שש, מכח תקנת הרה"ר, כדין צדקה בלבד, ומשכך, שני ההורים חייבים באותה מידה לפי יחסי הכנסותיהם ויחסי זמני השהות, הלכה המתאימה לחיוב המזונות האזרחי כאמור בחוק המזונות סעיף 3א. המחוקק עצמו בתיקון לחוק המזונות משנת תשמ"א-1981 עמד על חוסר האיזון והטיל על ההורים באופן שוה את העול הכלכלי, אלא שבאופן תמוה השאיר גם את החיוב מכח הדין האישי מה שיצר 'לקונה' המאפשרת לערכאות השיפוט להיצמד לדין הקודם ולהתעלם מהתיקון בחוק. מצד אחד, בתיקון החוק התווסף סעיף 3א הקובע כי:   אביו ואמו של קטין חייבים במזונותיו. בלי להתחשב בעובדה בידי מי מוחזק קטין יחולו המזונות על הוריו בשיעור יחסי להכנסותיהם מכל מקור שהוא. אך, מצד שני, לא בוטל בפירוש סעיף 3(א) המחייב מזונות לפי הדין האישי, כך שנוצרה סתירה מהותית בין התיקון בחוק לבין החוק הישן ככל ומקבלים את הפרשנות המחמירה של הדין הדתי. ואלו דברי ההסבר להצעת חוק 1530 המהווה את התשתית לתיקון החוק: ע"פ המצב הקיים חלה חובת דמי מזונות הקטין על האב, גם כאשר הקטין בחזקת אמו, ללא התחשבות הולמת ביחס ההכנסות בין האב לאם. כך קורה שאב העובד כשכיר צריך להמציא לידה של האם חלק ניכר משכרו, גם אם האשה מרוויחה ממקורותיה שלה סכומים שווים ואף רבים יותר מזה של הבעל לשעבר. מצב זה מחמיר עוד יותר באותם מקרים שבהם הגבר בונה בית חדש, והכסף שהוא ממציא לידי אשתו לשעבר, הריהו למעשה על חשבון אשתו ובניו החדשים. במקרים רבים, ובמיוחד בילדים שלמטה מגיל שש הרי שהאב נאלץ למורת רוחו, להשאיר את הילד בחזקת האם, וגם- משום שהילד בחזקת אמו- לשלם לידה את דמי המזונות, החזקת הילד בידי האם הופכת במקרים רבים כאלה לאמצעי המביא כספים ומשמש ככלי נקם כנגד הבעל לשעבר. לעיתים גם אין בקרה כי כל הכספים המשולמים כמזונות לקטין אמנם יוצאו על הקטין לצרכיו. מכל הסיבות הללו באה הצעת התיקון לחוק, במטרה לחלק את המעמס הכספי בפועל בין שני ההורים ביחס הולם להכנסתם הריאלית ובאופן שלא יפגע באופן חד צדדי בילדים מנישואים שניים. אולי כוונת המחוקק במה שלא ביטל בפירוש את החיוב לפי הדין האישי, הייתה להטיל על ההורים את העול הכלכלי של הילדים באופן יחסי, שיתופי ושוויוני, אך, להשאיר את הדין האישי המטיל סייגים, כגון, בענין ההכרח להתחשב ביכולתו הכלכלית של המפרנס/ת, דיני צדקה, בן סרבן קשר וכדומה. אמנם אם נלך בדרכם של הרשב"א ורוב הפוסקים, הרי שאין סתירה, וניתן יהיה ליישב בין הסעיפים, כך שגם לפי הדין האישי-העברי שני ההורים חייבים במזונות, שהרי הינם מדין צדקה בכל גיל, כפי שהראנו תיקון זה לחוק מתאים גם לתפיסת התורה וההלכה כפי שביארנו לעיל. הצעות למעשה לענ"ד, ישנן כמה דרכים בהן נכון לצעוד ע"פ ההלכה העברית והחוק האזרחי – דרכים שמרניות ומתפתחות - הדרך האחת, להיצמד למנהג הקדום, כמבואר בגדולי הפוסקים והדיינים מזה כשלוש מאות שנה, לקבל את דברינו בראשית המאמר, ולפסוק כשיטת הרשב"א וסייעתו, כך שהחיוב לזון קטני קטינים וקטינים, מלידתם ועד גיל חמש עשרה או שמונה עשרה, הינו מדין צדקה, לקבל את תפיסתם ההלכתית של הגר"א שפירא, הגר"ש ישראלי, הגר"א אברז'ל ופוסקים נוספים, שחיוב זה חל על ההורים באופן שווה, בהתאם ליכולותיהם, ודמי המזונות אצל שני ההורים יחולקו באופן מתאים ויחסי להכנסותיהם תוך התחשבות בזמני השהות בפועל אצל כל הורה, כך שהדין העברי שהוא הדין האישי עצמו מטיל על ההורים את החיוב באופן שוויוני ויחסי, ומצד שני לקבל את חוק יחסי ממון ואת חוק הירושה, כפי שאכן נוהגים בתי הדין ובתי המשפט האזרחיים, כך, שגם בזכויות ישנה חלוקה שוויונית בין בני הזוג. הדרך השניה, לדחות את דברי הרשב"א, ולקבוע כי ישנו חיוב חלוט על האב לבדו, בוודאי עד גיל שש, או אז יש לפסוק את ההלכה במלואה, גם בנושאי הרכוש ושאר הזכויות והחובות שתיקנו חז"ל, כך שמשכורת האשה ושאר הכנסותיה שייכים לאיש, מנגד לאישה אין שום זכויות בהכנסות האיש והפרשותיו הסוציאליות, כל נכס של האשה, גם אם הינו מלפני הנישואין או שהתקבל במתנה או ירושה שייך לבעל לפירותיו, כל נכס שנרכש במהלך הנישואין ממשכורות האיש והאשה שייך לבעל לבדו, שהרי גם משכורת האשה שייכת לו, רישום נכס ע"ש שניהם לא יחשב מתנה כמבואר בערוך השלחן חו"מ סוס"י ס', כל מתנה שנתן הבעל לאשה כולל רישום משותף על דירה וכדומה יחזור במורדת ובתובעת גירושין, סכום הכתובה יהיה נמוך כתקנות חז"ל ובהתאם לתקנות הקהילות השונות ולא כמקובל כיום, בזמן הנישואין, הגבר יעסוק פחות במלאכות הבית, כך שיהיה פנוי להגדיל את יכולותיו הכלכליות, לפתח את יכולותיו המקצועיות ולצבור נכסים שיאפשרו לו לעמוד בחובותיו היתרות. מנגד, ניתן ללכת בדרך בה צועדים כיום בתי הדין בסוגיית חלוקת הרכוש והירושה, דרך המקבלת את כלכלת המשפחה המודרנית, את החוק האזרחי ופסיקות בתי המשפט האזרחיים. לכן, הדרך השלישית הינה לקבל את תפיסתו של הגר"ש דייכובסקי, ולהניח שכיום זוגות נישאים זל"ז על דעת שיתוף מלא, לקבל את התפיסה שחוק יחסי ממון תואם להלכה מהטעמים שהעלה הרב במאמרו וכדין תנאי שבממון, אך, להולכים בדרך זו, בשום אופן אין לעצור באמצע הדרך, אלא לקבל גם את העובדה שזוגות נישאים ומביאים ילדים משותפים על דעת שיתוף מלא, לא רק בחלוקת הזכויות, אלא גם בחלוקת החובות, גם בעול הפרנסה וגידול הילדים, הן בענין הטיפול בילדים, הן בענין מלאכות הבית והן בחובה לזון ולפרנס זא"ז ושני ההורים את ילדיהם, גישה כזו תחייב גם את האם במזונות ילדים בהתאם ליכולתה היחסית, ואף תחייב את האשה במזונות בעלה כמקובל, שאם לאשה ישנן יכולות כלכליות גבוהות מבעלה הרי שהינה נושאת בעול הפרנסה יותר ממנו. דרך זו אמנם לא תקבל את הפרשנות שהעלנו לעיל, הגורסת שעל פי הדין העברי חיוב מזונות גם מתחת גיל שש הינו מדין צדקה, אך, מנגד תצעד בהתאם לכלל ההלכתי הידוע כי "כל תנאי שבממון תנאו קיים", אין ספק כי כיום איש ואשה מתחתנים ויולדים ילדים על דעת שיתוף כלכלי מלא, כולל גידול הילדים והזנתם יחדיו, גם נשים כיום משתתפות, ולעיתים אף נושאות בעיקר עול פרנסת המשפחה והילדים, ומשכך על דעת כן נישאו זה לזה ועל דעת כן הביאו ילדים לעולם, ולכן, כשם שדעת רוב הדיינים שחוק יחסי ממון נכון ומחייב כיום למרות שהינו סותר את ההלכה, כך, חוק המזונות בסעיף 3א המטיל באופן שווה את חובת המזונות על האב והאם מתאים לאורח החיים כיום גם אם הינו סותר את פשט ההלכה, כך שמכח תנאי שבממון יחולקו הזכויות והחובות, כולל מזונות הילדים באופן שיתופי, שוויוני ויחסי בין ההורים. הדרך הרביעית הינה לתקן תקנה באמצעות מועצת הרה"ר, בהתאם לרוח החלטת מועצת הרה"ר משנת תשע"ו, תקנה המטילה חיוב שווה ויחסי על שני בני הזוג ועל שני ההורים ביחס לילדיהם, או לחלופין, לחוקק באמצעות הכנסת חוק מתאים ולבטל את סעיף הדין האישי מהחוק, בהתאם לתפיסה כי דינא דמלכותא דינא, בדיוק כשם שהתקבלה תפיסה זו ביחס לחלוקת הרכוש, שינוי זה בחוק מתאים גם לרוח ההלכה כפי שהרחבנו לעיל כך שאינו נגד דין תורה. וכ"כ הגר"א שפירא זצ"ל, ביחס לחיוב עד לגיל שמונה עשרה, ז"ל (פד"ר חלק כ עמוד 12): "לגוף חיוב מזונות הבן עד י"ח, כבר פסקתי ופרסמתי שלענ"ד יסוד חיוב המזונות היום אינו על התקנות הקודמות ולא על הרב הרצוג ולא על הרב גורן. בשעתו לפני הקמת המדינה הסמכות לתקן תקנות כאלו היו בידי הרה"ר בהסכמת המועצות העירוניות המקומיות. ולכן חזרו גם על הקהילות הקטנות כגון נס ציונה ועפולה וכי"ב שיסכימו לתקנה זו של מזונות עד י"ב [נדצ"ל טו] שנה, אבל כיום כשב"ה יש כנסת המייצגת ייצוג גמור את כל תושבי המדינה. ומייצגת גם את היהודים שומרי הדת שגם הם הסכימו לתקנה שיתקנו שחל על האב לזון את ילדיו עד גיל י"ח. ולזה מספיק שהרבנות תסכים, כדי שלא נגיד שזה מנוגד להלכה היהודית, כל מועצת הרה"ר חזרה על כך בהסכמה כללית גם בתקופת נשיאותי ביחד עם כבוד הראשל"צ הרב אליהו שליט"א, והסכימו על כן כל הנציגים הדתיים שבכנסת שזה מוכיח שאין זה בניגוד להלכה וזה מחייב את כל היהודים לזון את ילדיהם עד גיל י"ח, והחיוב הוא גם על ילדים חצופים מסכנים שאין להם מה לאכול והאב חייב בפרנסתם. ואין כל הגבלה בתקנות הנ"ל. וכאמור בשו"ע על תקנות הקהילות שתקפן כתקנות ביה"ד הגדול". גם בנידון דידן כבר הסכימה מועצת הרה"ר שתנאי החיים השתנו ויש לחייב גם את האם, ולכן נכון כיום לבטל את הדין האישי מהחוק וממילא יחול סעיף 3א לחוק בהתאם לתיקון התשמ"א-1981, ללא צורך בהסכמה נוספת של הרבנות. סוף דבר העלנו כי ע"פ ההלכה, ע"פ הצדק וע"פ רוח ההלכה, וכן ע"פ החוק ורוח החוק, כיום האם והאב צריכים לשאת בעול המזונות באופן שיתופי, שוויוני ויחסי, זאת בעקבות שני השינויים הדרמטיים שהרחבנו עליהם, השינוי באופי הכלכלה המשפחתית והשינוי בפסיקה הקובעת איזון בזכויות, מה שמוביל בצורך לאיזון באחריות ובחובות. לצורך כך, יש לקבל את הפרשנות הקובעת כי כבר מגיל הלידה חיוב המזונות הינו מדין צדקה, וכן את הפרשנות שהאם חייבת כמו האב בדיני צדקה, לחלופין, יש לתקן תקנות או לשנות את החוק בהתאם לנ"ל. לחלופין יש לחזור לכלכלת המשפחה המשתקפת בהלכה היהודית על כלל מרכיביה, כולל בענייני הרכוש והירושה. במאמר זה פרסנו שיטת הלכה מרכזית הקובעת כי חיובי המזונות, אף מתחת לגיל שש, הינם חיובים מכח צדקה בלבד, אם ע"פ הר"ן ואם ע"פ הרשב"א, קביעה המאפשרת תשתית לשינוי מהותי בפסיקת דמי מזונות גם לפי הדין האישי-העברי. סבורני, כי ערכאות השיפוט הדתיות והאזרחיות צריכות לחתור להגינות וצדק בהתאם למשפטי היושר ולא להמתין למחוקק או למועצת הרה"ר שיעשו את השינוי המתבקש והמבורך, ומנגד על המחוקק לשנות את החוק כנ"ל ולא להמתין לשינוי אבולוציוני של מערכות השפיטה.

שמיטת כספים – פגימה וזקיפה בכתובה, מעמד חוב שהיה תלוי בשביעית בערעור פסק דין לפנינו ערעור על החלטת בית הדין האזורי מיום ג' בטבת תשע"ו (15.12.15). ערעור זה הוא 'סבב' נוסף בבית הדין הגדול לאחר שערעור קודם על פסק דינו של בית הדין האזורי מיום כ' בסיוון תשע"ה (7.6.15) (להלן: פסק הדין הראשון) נדחה בפסק דין מיום כ"ו באדר א' תשע"ו (6.3.16) שניתן בדעת רוב. בהחלטה נשואת הערעור נדחתה טענת הבעל שחוב הכתובה, שבו חויב בפסק דינו של בית הדין האזורי שניתן במהלך שנת השבע שנת השמיטה – תשע"ה, נשמט בסוף שנת השמיטה. על כך הערעור. הצדדים טענו בעניין בדיון שהתקיים ביום י"ח בכסלו תשע"ז (18.12.16) והשלימו טיעונים בכתב. כעת הגיעה עת ההכרעה. עובדות נחוצות הצדדים נישאו בשנת תשס"ג (2003), התגרשו בשנת תשע"ד (2013), ולהם שני ילדים קטינים. ממועד הגירושין ואילך, הצדדים מתדיינים בבית הדין בתביעות הכרוכות לגירושין. עובר לסידור הגט, ביום כ"ב טבת תשע"ד (25.12.13), קיים בית הדין האזורי דיון בבקשת הבעל לבטל צו עיכוב יציאה שהוצא כנגדו. בתום הדיון הגיעו הצדדים להסכמה שהבעל ישלם לאישה את כתובתה, שלפי הידוע לאישה ולבית הדין באותו מועד עמדה על סך של 60,000 ש"ח, ולאחר הגירושין יקיים בית הדין דיון בטענת הבעל כי האישה אינה זכאית לכתובה, וככל שטענת הבעל תתקבל – יקוזז הסך ששולם ממה שעתידה האישה לקבל במסגרת איזון משאבים. בפסק הדין הראשון יש משא־ומתן בין הדיינים באשר לאומד דעת הצדדים באותו מועד. דעת הדיין הרב אריאל ינאי שאומד דעת הצדדים היה שהבעל ישלם את הסך שהוסכם – דמי הכתובה הידועים באותה עת – בנוסף למה שיחויב לשלם במסגרת איזון משאבים, ודעת אב בית הדין (כתוארו אז) הרב מיכאל עמוס שאומד דעת הצדדים היה שהבעל ישלם את דמי הכתובה על חשבון מה שיחויב לשלם במסגרת איזון המשאבים. למרות ההבדלים ביניהם הסכימו כל חברי המותב שהסך ששולם ייגרע מדמי הכתובה, שלאחר דרישה וחקירה נקבע שהיא עומדת על סך של 360,000 ש"ח. הערעור על פסק הדין הראשון הוגש ביום י"ט בתמוז תשע"ה (6.7.15). בקשה לעיכוב ביצוע הוגשה ביום ה' באב תשע"ה (21.7.15). החלטה לעכב את ביצוע פסק הדין ניתנה ביום כ"ה באלול תשע"ה (9.9.15). ההחלטה נשואת הערעור בית הדין האזורי כתב בקצרה שני טעמים הנחזים כטעם אחד: בית הדין כתב – בהתייחסו לטענת הבעל שהאישה 'פגמה וזקפה' את כתובתה לפני המועד שבו חובות נשמטים – שאין כאן חוב רגיל של כתובה ש'נפגמה' אלא קיזוז זכויות במסגרת איזון משאבים ולפיכך אין כאן פגימה של הכתובה, אלא מעשה בית דין. אנו מביאים את הדברים כפי שהם, אף שלמרבה הצער אין הם מובנים לנו כלל. בית הדין קובע שאין כאן חיוב כתובה אף על פי שהחלק הארי של התשלום שהבעל חויב לשלם לאישה – כשני שליש ממנו – הוא עבור כתובתה. לכאורה אין קשר גם בין הקביעה שמדובר בקיזוז במסגרת איזון משאבים לבין הקביעה שהכתובה לא נפגמה, שכן בית הדין קבע שהסך ששולם עבור הכתובה עובר לגירושין יקוזז מדמי הכתובה העודפים על מה שיחויב הבעל לשלם במסגרת איזון משאבים. טענות הצדדים טענות המערער בפתח סיכומיו ציין הבעל המערער שמלכתחילה לא היה מקום לחייבו בכתובה, מאחר שהכתובה המקורית אבדה והכתובה שהוצגה היא צילום של העתק הכתובה שנשמר במשרדי הרבנות בנהריה. הבעל הפנה למה שכתב בכתב הערעור הקודם (פרקים ו–ז) שאין לחייב את הבעל על בסיס העתק הכתובה שלפי דין הוא שטר פסול משני טעמים: משום שהוא עומד לזיכרון ולא לגבייה, ומשום שהוא עשוי להזדייף. בהמשך נעסוק בטענות אלו ובמשמעותן. לגופו של ערעור טען הבעל שנוכח העובדה שהאישה תבעה את הכתובה בבית הדין ואף גבתה חלק ממנה זמן רב לפני תום שנת השמיטה, התקיימו התנאים שנקבעו בהלכה לשמיטת הכתובה – 'פגמה' ו'זקפה'. הבעל הפנה למקורות שונים ומוסיף וטוען שאין כל משמעות לשאלה באלו נסיבות נפגמה הכתובה בגביית חלק ממנה ומה היה בדעת הצדדים, שכן חשיבותה של הפגימה היא בכך שעל ידה האישה מגלה דעתה שהכתובה עומדת לפירעון ככל חוב אחר. כמו כן טען הבעל שאין לראות בפסק הדין של בית הדין האזורי 'מעשה בית דין' שאינו משמט, מן הטעם שאין מדובר בפסק דין חלוט, אלא בפסק דין הממתין להכרעה בערעור ושביצועו עוכב בהחלטת בית הדין הגדול. תגובת המשיבה האישה השיבה: שטר כתובה בימינו הוא מעצם טיבו שטר הנמסר לבית הדין, לפי שאי אפשר לממש את שטר הכתובה בשום ערכאה אחרת – גם לא בהוצל"פ – ללא החלטה של בית הדין. הסכום ששולם עובר לגירושין אינו פגימה של הכתובה אלא תשלום ששילם הבעל במסגרת הסכם, כדי שצו עיכוב היציאה יבוטל. עוד טענה שלדעת כמה מגדולי הפוסקים אין שביעית משמטת בזמן הזה, והפרוזבול הוא חסידות בעלמא. טענות נוספות של המשיבה, במסגרת הערעור שכנגד, בתמצית לטענת האישה בגלל הנסיבות המיוחדות של תיק זה יש לחייב את הבעל בכתובתה, בנוסף למה שחויב לשלם לה במסגרת איזון המשאבים. כמו כן טענה שיש להצמיד את הכתובה. תגובת המערער הבעל השיב לתשובת האישה לערעורו, שלדעת כמה מגדולי הפוסקים אין השביעית משמטת חובות בזמן הזה ושיש להבדיל – בעניין זה – בין שומרי מצוות למי שאינם כאלה: הרבה פוסקים סוברים ששביעית משמטת חובות בזמן הזה, ואין מקור לחילוק בין שומרי מצוות לשאינם כאלה. דיון ערעור זה עוסק בסוגיה שלא זכתה למקום הראוי לה בפסקי הדין של בתי הדין הרבניים. הטענות שנשמעו בערעור אינן מקיפות ולו מעט מסוגיה מורכבת זו שבה נעסוק בהרחבה להלן. הקדמה בגדרו של החוב הנשמט בשביעית נאמרו ונשנו דינים רבים. על חשיבות הדברים לעניין שלפנינו, נעמוד בהמשך בהרחבה. כבר כעת נאמר שמתקיים כאן מצב הייחודי לבתי הדין הרבניים בישראל ודומה שמצב זה לא נדון מעולם, והוא: במועד שבו חובות נשמטים – בתום שנת השמיטה, פסק הדין של בית הדין האזורי, המחייב את הבעל בכתובה, היה מעוכב ביצוע ותלוי ועומד בערעור. והנה במקום שיש פסק דין כתוב וחלוט – לית דינא ולית דיינא דאין החוב הפסוק נשמט בשביעית. כדאיתא במשנה בשביעית (פרק י משנה ב) שמעשה בית דין אינו נשמט בשביעית, וכדמפרש בירושלמי שביעית (שם הלכה א) שמעשה בית דין אלו "גזרי הדיינים". וכן פסק השולחן ערוך (חושן משפט סימן סז סעיף ח). וכתב בכנסת הגדולה (שם הגהת הטור סימן כ) שלדעת הר"ש בשביעית (שם משנה ב), דווקא פסק דין שניתן לאחר תביעה וכפירה אינו משמט, ולדעת הרמב"ם והרא"ש בכל עניין אין פסק דין נשמט בשביעית. וכתבו הרמב"ם ורבנו עובדיה מברטנורא (שם) שפסק דין אינו משמט משום שהוא כגבוי, כלומר שהתובע אינו צריך לנגוש את הנתבע. אך בנדון דידן מתקיים מצב ייחודי שבו יש פסק דין שביצועו עוכב, ויש לדון האם החוב שבו נשמט – עיין בספרי ילקוט יוסף (מצוות התלויות בארץ חלק א – שביעית, מהדורת תשע"ה פרק כד סעיף כה עמ' תרסט). אגב כך נדון בסוגיה של שמיטת חובות בשביעית בזמן הזה. פרק א': חוב הנשמט בשביעית נאמר בתורה (דברים טו, ב): "וזה דבר השמטה שמוט כל בעל משה ידו אשר ישה ברעהו." ובספרי (דברים, פרשת ראה פסקא קיב) נאמר: "שמוט כל בעל" – יכול אף בגזילה ובפקדון? תלמוד לומר: "משה ידו". או [נוסח אחר: אי] "משה ידו" – יכול שכר שכיר והקפת החנות? תלמוד לומר: "אשר ישה ברעהו." אם סופנו לרבות כולם מה תלמוד לומר "משה ידו"? מה משה ידו בזקוף – אף כולם זקופים. וביתר ביאור במדרש תנאים (דברים שם): "שמוט כל בעל משה ידו" – יכול הכל במשמע: המלוה והלווה והחנוני על פינקסו וכתובת אשה ושכר שכיר? תלמוד לומר "אשר ישה ברעהו" – יצא שכר שכיר והקפת החנות וכתובת אשה שאינו משמיט עד שיעשם עליו חוב. דינים אלו ואחרים הובאו במשנה במסכת שביעית (פרק י משניות א–ב), ברמב"ם (הלכות שמיטה ויובל פרק ט הלכות א–יג), בטור ובשולחן ערוך (חושן משפט סימן סז סעיפים א–יז). במשנה (שם משנה א) נאמר: שביעית משמטת את המלוה בשטר ושלא בשטר. הקפת החנות אינה משמטת, ואם עשאה מלוה הרי זה משמט. רבי יהודה אומר: הראשון הראשון משמט. שכר שכיר אינו משמט, ואם עשאו מלוה הרי זה משמט. רבי יוסי אומר: כל מלאכה שפוסקת בשביעית משמטת, ושאינה פוסקת בשביעית אינה משמטת. מבואר במשנה שהנסיבות שבהן נוצר החוב אינן חשובות, כמו מצבו של החוב בשעת שמיטת הכספים. לפיכך, כל חוב שנעשה מלווה, נשמט בשביעית. ובביאור מחלוקת התנאים וטעמם נאמרו כמה פירושים. כולם, על פי הירושלמי שביעית (פרק י הלכה א). הכלל העולה מן הדברים שייפרשו להלן כשמלה הוא ששביעית משמטת חוב של הנוגש – הנושה ברעהו, כלומר: חוב המקיים שיעבוד על חברו. הדיון בפוסקים הוא בשני עניינים עיקריים: הגדרת החוב, והגדרת הנגישה בחייב. נפתח דווקא בהגדרת הנגישה. ענף א': הגדרת הנגישה בירושלמי (שם) נאמר: ומפני שהוא מקיף לו פעם שנייה נעשית ראשונה מלוה? אמר רבי אלעזר: דרבי יודא היא, וראוי לתובעו בראש השנה. רבי בא בשם רבי זעירא, בממון שהוא ראוי להאמינו. ומכיון שהוא ראוי לתובעו ראוי ליתן לו מעות, וכאן הואיל והוא ראוי ליתן לו מעות ולא נתן נעשית ראשונה מלוה. קושיית ירושלמי על דברי רבי יהודה במשנה פשוטה: וכי מפני שהחנווני מקיף ללוקח פעם שנייה, נעשתה ההקפה הראשונה מלווה? בפירוש היישוב נחלקו האחרונים בדעת הראשונים. הפני משה (על הירושלמי שביעית שם ובמראה הפנים שם), הרידב"ז (שם ובתוספות רי"ד שם), והדרך אמונה (הלכות שמיטה ויובל פרק ט הלכה יא בביאור הלכה), מפרשים שהירושלמי מיישב את הקושיה, בהקדמת שקלא וטריא בפירוש משנה נוספת במסכת שביעית (שם משנה ב): "השוחט את הפרה וחלקה בראש השנה, אם היה החדש מעובר משמט ואם לאו אינו משמט." הירושלמי התקשה: כיצד חוב שאי אפשר לתבעו לפני מוצאי ראש השנה, נשמט עם כניסת ראש השנה של מוצאי שביעית? ומתרץ רבי אלעזר שהמשנה היא כרבי יהודה הסובר שמשעת ההקפה השנייה החנווני מצפה מהקונה שישלם את ההקפה הראשונה מעצמו ללא תביעה, ובשל כך שביעית משמטת את החוב. כך גם השוחט פרה בראש השנה והקיף ללוקח פעמיים, מצפה מהקונה שישלם במוצאי ראש השנה עבור ההקפה הראשונה, ועל אף שאינו יכול לתובעו לפני מוצאי ראש השנה, שביעית משמטת את ההקפה הראשונה. ורבי בא מתרץ שהמשנה היא ככולי עלמא, שהשוחט פרה ומחלקה סומך על הקונה ומאמין לו ומצפה שהקונה יצדיק את האמון וישלם לו בלי תביעה ולכן אף שבפועל לא ניתן לתבוע את התשלום לפני מוצאי ראש השנה, השביעית משמטת את החוב לדברי הכול. ומחלוקת רבי יהודה וחכמים היא אם גם בהקפת חנות קיימת כזו ציפייה מהקונה שבשעת ההקפה השנייה ישלם עבור ההקפה הראשונה. במראה הפנים (שם) מיישב לפי זה את דברי הרמב"ם (שם הלכה ה): שחט את הפרה וחלקה על דעת שהיום ראש השנה של מוצאי שביעית, ונתעבר אלול ונמצא אותו היום סוף שביעית, אבדו הדמים, שהרי עברה שביעית על החוב. והקשה הראב"ד (שם): אמר אברהם: אשתמיטתיה מאי דאמור בירושלמי דהאי מתניתין רבי יהודה היא דאמר הקפת החנות הראשונה ראשונה משמט, אבל לרבנן כל הקפת החנות אינה משמטת, והא דפרה הקפת החנות היא. מראה הפנים מיישב שחכמים מודים לרבי יהודה במשנה דשוחט פרה בראש השנה, ששביעית משמטת את החוב. והבית יוסף (חושן משפט שם) יישב את קושיית הראב"ד, בהקדמת דברי הרמב"ם בפירוש המשנה (שביעית שם משנה א) שכתב וז"ל: והקפת החנות – הוא מה שדרך בני אדם להתקשר עם בעלי החנויות שיקח ממנו צרכיו עד שיתקבץ אצלו סכום וישלם לו – אין אותו הסכום הנקבץ נשמט בשביעית, לפי שאינו כדרך החובות, שלא מכר בעל החנות מה שמכר כדי שיהא חוב, ואינו אלא מוכר בדמים מועטים עד שיצטרף עם דמים אחרים ויקח את שלו. ומה שאמר רבי יהודה "הראשון הראשון משמיט" – רצונו לומר שאם קנה ממנו, כלומר מבעל החנות, פעם אחר פעם הנה תכלית מה שאמרנו שאינו משמיט בשנה שביעית הוא רק מה שנתן לו במכירה אחרונה, אבל כל העסקות הקודמות הרי הם חוב כשאר החובות ונשמטים בשנה שביעית. וכתב הבית יוסף: ונראה מדבריו שאין שום חוב משמט בשביעית אלא המלווה את חבירו לבד, אבל המוכר חפץ ונתחייב לתת לו דמים – לא מיקרי הלוואה. ולא תיקשי מהא דתנן בפרק בתרא דשביעית (משנה ב) "השוחט את הפרה" [...] דאתיא כרבי יהודה [...] אך קשה לי [...] וגם הרמב"ם פסקה לההיא דהשוחט את הפרה בפרק הנזכר (הלכה ה) וגם פסק (הלכה יא) לההיא דהקפת חנות אינה משמטת. נראה שמצא בשום דוכתא דההיא דהשוחט את הפרה ככולי עלמא אתיא. ואם כן, כל חייב לחבירו בין דרך הלוואה בין דמי דבר שמכר לו הרי הוא משמט בשביעית. והקפת חנות שאני, שדרך להקיף שנה ושנתים ובסוף נוטל חובו ואין דרך לנגשו, וכיוון שכן הווה ליה כהלווהו עד אחר שביעית דלרוב הפוסקים אין שביעית משמטתו. וכן השכיר– דרכו לקבץ שכר שנה או שנתים ביד שוכרו ואינו נוגשו לתתם לו, אבל הם בידו כפקדון או כהלווהו עד אחר השביעית. אבל המוכר חפץ לחברו ולא קבע לו זמן לפרעו אחר שביעית, מיד שמכר לו הוה ליה כאילו הלווהו ושביעית משמטתו, והיינו טעמא דההיא דהשוחט את הפרה וחלקה בראש השנה אם היה החודש מעובר משמט. והנה לכאורה מסקנת הבית יוסף בדעת הרמב"ם ששביעית משמטת גם חוב שאינו הלוואה. והחילוק בין הקפת חנות לשוחט פרה, מתברר היטב על פי מה שכתב הרמב"ם בפירוש המשנה – בתוספת ביאור של מראה הפנים – שחוב בהגדרתו הוא הסכמה של בעל החוב שהחייב ימתין עם התשלום, ובהקפת חנות ושכר שכיר, החנווני השכיר – בעלי החוב, אינם מצפים שהחייב ישלם כעת, וממילא אין כאן הסכמה להמתין עם התשלום, ואין כאן חוב כלל (שוב ראיתי כעין זה בתפארת יעקב [גיטין שם]). וכאשר יש ציפייה שהקונה ישלם מעצמו את החוב, גם במקום שבעל החוב אינו תובע את תשלום החוב, ולא ניתן לתבוע את החוב בגלל קדושת יום טוב, שביעית משמטת את החוב. ועיין בבית יוסף שם שכתב שהרא"ש בתשובה (כלל עז סימן ג) סובר כרמב"ם. וכן כתב הרמב"ם בתשובה שהובאה בשו"ת הרא"ש (שם סימן ד). ועיין בב"ח (חושן משפט שם) שדחה הראיה מתשובת הרא"ש. ועיין להלן שברא"ש בפירוש המשנה שביעית שם מפורש דלא כרמב"ם. אך הר"י קורקוס והרדב"ז (הלכות שמיטה שם הלכה ה), קרבן העדה (מכות פרק א הלכה ב), מרכבת המשנה (חלעמא, הלכות שמיטה שם) ומעשה רוקח (שם) ביארו את המשנה דשוחט פרה וכו' באופן מעט שונה. שבנוהג שבעולם, בשר לא נמכר בהקפה, והסכמת השוחט למכור בהקפה היא מכורח הנסיבות שאי אפשר לשלם ביום טוב. ולכן יש ציפייה של המוכר שהקונה יתחייב לשלם לו מיד כשיוכל, וכבר כעת החוב נזקף כהלוואה, והשביעית משמטתו. ובמעשה רוקח שם ביאר בדרך זו את התירוץ השני בכסף משנה (הלכות שמיטה שם), וכתב שלזה כיוון גם בבית יוסף (שם). ובשיירי קרבן (מכות שם) כתב שהרמב"ם לשיטתו (שם הלכה ט) שהלוואה שנתנה על מנת שהמלווה לא יתבע את הלווה, נשמטת בשביעית. על אף שהמלווה אינו יכול לנגוש את הלווה, כתב הר"י קורקוס (הלכות שמיטה שם) שם שהלווה חייב לפרוע כדי לצאת ידי שמים, וכן שהמלווה יכול לתפוס את נכסיו. והרדב"ז (הלכות שמיטה שם) כתב שהמלווה נוגש בלווה כשפוגש בו ועל ידי זה הלווה נזכר שהוא חייב למלווה (עיין שולחן ערוך חושן משפט סימן צז סעיף ב). ופשוט שלכל הנימוקים הללו אב אחד – שלדעת הרמב"ם גם חוב שאי אפשר לתובעו בבית דין, אם יש חובה מצד הלווה, משפטית או מוסרית, לפרוע את החוב – יש כאן נגישה, והשביעית משמטת את החוב. פירוש נוסף מחודש בדעת הרמב"ם, מצאתי בשו"ת חתם סופר (חושן משפט סימן נ) שהלימוד מהפסוק: "שמוט כל בעל משה" שחוב שאינו הלוואה אינו משמט, לא נאמר על שמיטת החוב, דהוא בוודאי נשמט, אלא על שמיטת דברים – שהמלווה צריך לומר ללווה "משמט אני" ואת זה אינו צריך לעשות בחוב שאינו הלוואה. ובספרי ילקוט יוסף (שם עמ' תרמז, בשם תשובת מרן זצוק"ל "בכת"י" שראתה אור – אחר כך – בחזון עובדיה פרוזבול עמ' לו) הבאתי כעין זה מחידושי החתם סופר (גיטין לז ע"א), וכתבתי שהעיקר דלא כוותיה, ושגם הוא סיים שם שלא מצא שום פוסק שמחלק בדין הקפת חנות בין אמירת "משמט אני" לבין איסור "לא יגוש". ומה שכתבתי שחוב שלא היה ניתן לפרעו בפועל בגלל קדושת יום טוב, שביעית משמטת, אינו מוסכם: בר"ש (שביעית שם משנה ב) הביא את דברי הגמרא בשבת (שם, תובא להלן) והקשה: ותימה, דמשמע דלמאן דאמר ניתנה ליתבע אתיא לה מתניתין שפיר – אמאי, והא עד כאן לא פליגי אלא לאחר יום טוב כדמוכח התם, אבל ביום טוב כולהו מודו דלא ניתנה ליתבע, ולא קרינא ביה "לא יגוש" בשביעית. דמאי דקרינא ביה "לא יגוש" אחר כך אין מועיל מידי דהוה כמלווה לחברו לעשר שנים. והאחרונים יישבו קושייתו בכמה אופנים – עיין תוספות אנשי שם ומשנה ראשונה והלכתא גבירתא (שביעית שם), וחידושי חתם סופר (שבת שם) וקרבן העדה ושיירי קרבן (מכות פרק א הלכה ב על הירושלמי שם). והרבה ראשונים סוברים כמו שסבר הבית יוסף בתחילה שחוב שאינו מלווה אינו משמט, דאיתא בגמרא כתובות (נה ע"א): "תנאי כתובה ככתובה דמי [...] לשביעית." ופירש רש"י (כתובות שם): "ולשביעית – שאין שביעית משמטת כתובה כשאר שטרות אלא אם כן פגמה וזקפה כדאמרינן במסכת גיטין (דף יח) ותוספת נמי לא משמט." ותוספות (כתובות שם ד"ה ולשביעית) כתבו: תימה, דבסוף מסכת שביעית פליגי בהקפת חנות ובשכר שכיר דאיכא למאן דאמר דאין משמטין, ורבי יוסי פליג ואמר כל מלאכה שפוסקת בשביעית משמטת, ולדידיה ניחא דהוא הדין דמשמט הקפת החנות וכל מילי אפילו דלאו הלוואה, ואי לאו דתוספת ככתובה הוי משמט. אבל לרבנן דאית להו אין משמט אלא מלוה אם כן אפילו אם אין התוספת ככתובה אינו משמט דלאו הלואה היא. וכעין זה בתוספות בגיטין (שם ד"ה מאימתי). וברמב"ן (כתובות שם) כתב שהרי"ף ור"ח פירשו כתוספות. ובתחילה כתב שהעיקר כרש"י שכתובה אינה משמטת מפני שהיא תנאי בית דין (עיין בבא מציעא יז ע"א) ומעשה בית דין (עיין רש"י גיטין יח ע"א ד"ה ותזקוף וד"ה כמעשה), ואחר כך הביא את דברי התוספות וכתב: [...] עד שראיתי במסכת גיטין לרבינו בעל התוספות שפירש דכתובה ותוספת אין משמטין מן הדין בלא תנאי בית דין, לפי ששנינו שם הקפת החנות אינה משמטת רבי יהודה אומר הראשון ראשון משמט. וקתני נמי שכר שכיר אינו משמט דאלמא לא משמט אלא מלוה, וקתני סיפא האונס והמפתה והמוציא שם רע וכל מעשה בית דין אין משמטין. ומפרש עלה בירושלמי דרבי מאיר היא דאמר במלוה הדבר תלוי, והא דקתני התם השוחט את הפרה וחלקה בראש השנה אם היה החדש מעובר משמט, אלמא אף על גב דלאו מלוה משמט מוקי לה בירושלמי כרבי יהודה, אלמא לתנא קמא דהוא סתם מתניתין לא משמט אלא מלוה ממש הא כתובה ותוספת לכולי עלמא אין משמטין, אלא כדפירשו ר"ח ורבינו עיקר. הרמב"ן מחזק את דברי התוספות ומוסיף שגם קנס דאונס ומפתה וגם הקפת חנות הם בכלל מחלוקת רבי מאיר, רבי יהודה ורבי יוסי בחוב שאינו מלווה – אם שביעית משמטתו. ועיין להלן טעמים נוספים להא דאין שביעית משמטת קנס דאונס ומפתה. וכן היא דעת הרשב"א, הרא"ה והר"ן (בחידושיהם לכתובות שם), הר"י מיגש (בשיטה מקובצת כתובות שם), הרמב"ן (שם) והר"ן בדעת הרי"ף (כתובות כב ע"א מדפיו), והראב"ד בהשגות (הלכות שמיטה ויובל שם הלכה ז), הריטב"א, הנימוקי יוסף והמאירי (שבת קמח ע"ב), הר"ש, הרא"ש, הריבמ"ץ ורבנו עובדיה מברטנורא (על המשנה שביעית שם). ובספרי ילקוט יוסף שם בשם מרן אאמו"ר הראש"ל זצוק"ל שם כתבתי שלדעת כמה אחרונים, מה שכתב מרן הבית יוסף בתחילה שחוב שאינו מלווה אינו משמט הוא העיקר לדינא, ומה שכתב בסוף דבריו הוא לרווחא דמילתא. וכן מסקנת אאמו"ר שם בדעת מרן השולחן ערוך. והרשב"א שם כתב: ולשביעית – פירש רש"י ז"ל: לומר שאין השביעית משמטת את התוספת כשם שאינה משמטת את העיקר מפני שהוא תנאי בית דין אלא אם כן זקפה ופגמה. ואינו מחוור דמאי שנא משום כתובה הא מתנה דעלמא נמי אינה משמטת, דבמלוה הדבר תלוי וכדתנן (שביעית פרק י) הקפת החנות אינה משמטת. ברשב"א מבואר שחוב מוגדר כמלווה לעניין שביעית בשעת יצירתו, שחוב שנוצר כתוצאה מהלוואת ממון חשוב מלווה, וחוב שנוצר כתוצאה מהתחייבות או נזק אינו חשוב מלווה. ובהפלאה (כתובות שם) הקשה על דברי התוספות וסיעתם, וזו לשונו: מיהו בעיקר דבריהם לא ידעתי דאטו אם נותן שטר חוב במתנה, כדאמר רבי יוחנן בריש פרק הנושא (לקמן קא, ב) ב"חייב אני לך מנה בשטר", לא ישמט בשביעית, דמה לי שקיבל מעות או שמחייב את עצמו מעות. רק בכתובה טעמא אחרינא דהווי ליה מעשה בית דין וכגבוי דמי כמו שכתבו המפרשים שם. ויש להוסיף ולחזק את קושייתו, דאם סוברים התוספות וסיעתם שגזרה התורה שרק חוב שנוצר על ידי הלוואה נשמט בשביעית, כיצד על ידי זקיפה במלווה, משתנה החוב והופך למלווה לעניין שביעית? ומצאתי בתשובת הרשב"א (חלק א סימן תתקפט) שכתב וזו לשונו: עוד נשאל באחד שנתן מעות בנדוניא לבתו ויחד לו חובות. ואמר לחתנו שכל פרעון שיצא מהם שיקבלם בפרעון נדוניתה ובחוב אחד שהיה בו זקפן במלוה. והשיב דזקפן במלוה כפרעון דמי וברשותיה קיימי החובות, ואפילו נפסדו כי כבר נפרע החוב הראשון. אלא שעכשו כותב שטר אחר וכמלוה אחרת דמי. והביא ראיה מדאמרינן באיזהו נשך (דף עב ע"א): ישראל שלוה מעות מן הגוי ברבית וזקפן עליו במלוה ונתגייר, אם משנתגייר זקפן במלוה, אינו גובה הרבית. אם עד שלא נתגייר זקפן במלוה, גובה הקרן והרבית. ותנן בפרק אחרון של שביעית (משנה א): הקפת החנות אינה משמטת עשאה מלוה משמטת. שכיר אינו משמט עשאה מלוה משמט. אלמא זקיפת מלוה בפרעון כל מה שנתוסף אחר כך בשלו. הרשב"א ביאר אפוא שעל ידי זקיפת החוב במלווה מתבטל החוב הקודם ונוצר חוב חדש, ולכן פסק שם שחובות שהחתן קיבל מחותנו והסכים עם הלווה שייזקפו במלווה על שמו, הם ברשותו, ואם נפסדו החובות – ההפסד לחתן. והביא ראיה מהלכות ריבית, שגוי שהלווה לישראל בריבית ונתגייר, רשאי לגבות חוב ריבית שנצברה לפני שנתגייר ונזקפה על קרן החוב, שמשעת זקיפה ואילך יש כאן חוב חדש שכולו קרן. ראיה נוספת הביא מההלכה של הקפת חנות ושכר שכיר בשביעית, דאם זקפם במלווה – השביעית משמטתם. וכן כתב בשו"ת עין יצחק (אבן העזר סימן עח) שעל ידי שהאישה זוקפת את הכתובה במלווה, החוב הראשון נפרע לגמרי, וחל חוב חדש. ועדיין צריך ביאור: כיצד על ידי זקיפת החוב במלווה, מתבטל החוב הקודם ונוצר חוב חדש? ומצאתי בחידושי רבי נחום פרצוביץ (גיטין שם) בביאור דברי הראשונים שסוברים שזקיפת קנס במלווה מועילה לעניין שביעית, שכתב: ובהא דמהניא זקיפה במלווה, צריך לומר כמו שנתבאר לעיל (בשם הגר"ח) דגדר דין זקיפה הוא שהמלווה מלווה ללווה את החוב ועל ידי זה נתחייב הלווה בתמורת החוב, והכי נמי יש לבאר בקנס שזקפו במלווה, דאף על גב דבקנס לית ליה לאבי הנערה ממון גביה דאונס, מכל מקום על ידי הזקיפה האב מלווה לאונס את הקנס וקוצץ דמים תמורתו, ולענין זה חשיב הך חוב ככל חוב ממון דעלמא. מבואר שהוויתור על החוב הקודם מייצר התחייבות חדשה בתורת מלווה. והנה הרא"ש (שם) כתב: "עשאה מלוה – שזקפה עליו במלוה לפורעו בזמן פלוני." וכן כתב הרא"ש בפסקיו (גיטין פרק ד סימן יז) וכן כתבו הטור (שם) והשולחן ערוך (שם סעיף יד). וכן כתב התפארת ישראל (ביכין שביעית שם). ובמרדכי (שבועות סימן תשפ) כתב שזקיפת הקפת החנות במלווה היא על ידי שהחנווני מסכם את סך כל החוב וכתבו בפנקסו. וכן כתב בשולחן ערוך (שם). ועיין באורים (חושן משפט שם ס"ק כט), ש'כתבו בפנקסו' לאו דווקא, אלא שסיכם את החוב במעות אפילו בעל פה. וכן כתב במשנה ראשונה (שביעית שם משנה ב). עוד כתב באורים (שם) שהמרדכי מודה לרא"ש שחנווני שקבע מועד לפירעון החוב הוא כמו שזקפו במלווה. ובפשטות משמע שהרא"ש והמרדכי חולקים על הרשב"א וסוברים שלא די בשינוי ההגדרה של החוב כדי שייזקף במלווה. ועיין בביאור הגר"א (חושן משפט שם ס"ק כז) שכתב שמקור דברי הרא"ש והטור הוא מהגמרא בבבא קמא (דף קט ע"א), ומקור דברי המרדכי מהגמרא בבבא מציעא (שם). ובגמרא בבבא קמא שם איתא: הרי שגזל הגר ונשבע לו ושמע שמת הגר והיה מעלה כספו ואשמו לירושלים ופגע באותו הגר וזקפו עליו במלוה, ומת – זכה הלה במה שבידו, דברי רבי יוסי הגלילי. אין בגמרא ובראשונים בבבא קמא (שם), ברמב"ם (הלכות גזלה ואבדה פרק ח הלכה ד) ובשולחן ערוך (חושן משפט סימן שסז סעיף ו) כל מקור לכך שזקיפת חוב במלווה היא על ידי שיקבע מועד לפירעון. אדרבה נראה משם כפירוש הרשב"א שעל ידי הזקיפה, החוב משנה את צורתו והופך מגזלה למלווה. ובאמת נראה שאין כאן מחלוקת בין הרשב"א לרא"ש, והכול אחד. שהגדרת חוב כמלווה שנשמטת בשביעית, תלויה בדעת בני אדם. וכל הפעולות שכתבו הראשונים הם גילוי דעת של בעל החוב והחייב שמכאן ואילך החוב הוא כמלווה. ונעתיק דברי בעל המשנה ראשונה (שביעית שם משנה ב) שביאר את הדברים היטב, וזו לשונו: וטעמא דמילתא שהתורה הקפידה שלא תהא נגישה לשום אדם בשביעית [...] וירדה תורה לסוף דעתו של אדם שמדמי הלוואה שהלוה לו מעותיו מכיסו אין אדם מעמיד עצמו על ממונו ובוודאי עשוי לנוגשו בכל יום, ועל זה באה האזהרה. אבל מה שאין אדם נותן לחברו מכיסו אין בהול עליו לנוגשו. והקפת חנות אף על פי שנתן לו את שלו אפילו הכי אינו עשוי לנוגשו, דטיבותא הוא גם לחנווני שמרויח בו ואין דרכו לנוגשו כדי שיהא רגיל לקנות. וכן השכיר בשכרו, כל הני אינם בכלל אזהרת שמיטה. וכל שכן קנסות וכתובה דלא חסרי ממונא פשיטא דלא עבידי דנגשי ואינם בכלל האזהרה [...] ונראה דהיינו טעמא דרבי יוסי דסבירא ליה שכר שכיר משמט דחשיב ליה כמלוה ממש כיוון דאליו הוא נושא את נפשו. וסוברים הראשונים שגם חוב שנוצר שלא על ידי הלוואה ובוטל ובמקומו בא חוב חדש בגדרי מלווה או שנקבע לו מועד לפירעון, וכן חנווני ושכיר שסיכמו את החוב – בכלל אזהרת התורה ד"לא יגוש", והשביעית משמטתו. ומחלוקת בין הרמב"ם לשאר הראשונים בדין דשוחט פרה בראש השנה היא בבעל חוב שאינו מעוניין לתבוע את חובו, ומצפה שהחייב ישלם מעצמו. שלדעת הרמב"ם, ציפייה זו חשובה נגישה, ושביעית משמטת את החוב, ולדעת שאר הראשונים ציפייה זו אינה חשובה נגישה, ושביעית אינה משמטת את החוב. ופשוט שהמועד הקובע לעניין שמיטת כספים הוא סוף שנת השמיטה, שאז החובות נשמטים לדעת רוב הפוסקים ופסק מרן השולחן ערוך (חושן משפט שם סעיף א). ואין לומר שחוב שבאיזה זמן היה במצב ששביעית משמטתו, שוב אינו יוצא מכלל שמיטה, דהלכה מפורשת היא בירושלמי (שם): "מלוה שהיא נעשית כפרנית, אינה משמטת. כפרנית שהיא נעשית מלוה, משמטת." וכן פסק השולחן ערוך (שם סעיף ז): הלוהו ותבעו, וכפר ונשבע לו, והגיעה שמיטה והוא בכפירתו, ולאחר שעברה שמיטה הודה או באו עדים, אינו משמט. אבל כפר ונשבע והודה אחר כך, או שבאו עדים קודם סוף שביעית, הרי זה משמטת. ולהלן נרחיב בביאור הלכה זו. מכל מקום למדנו שמצב החוב יכול להשתנות לכאן ולכאן. ומן הכלל אל הפרט: בנדון דידן, האישה תבעה את כתובתה, ובית הדין האזורי פסק שהבעל חייב בכתובת אשתו, ובית הדין הגדול עיכב את פסק הדין עד לאחר השמיטה. ונראה לאור הנ"ל שעיקר דין השמטת שביעית תלוי במצב החוב בזמן השמטת כספים, ומאחר ובאותו זמן החוב היה מעוכב לגביה, ולא היה ניתן לנגשו, גם לא הייתה צפייה אצל האישה שהבעל ישלם כדי לצאת ידי שמים או מטעם אחר, אין חוב זה בכלל "אשר ישה ברעהו" ואינו נשמט בשביעית. ענף ב': הגדרת החוב בפרק הקודם למדנו שחוב שנשמט בשביעית הוא חוב שבעליו נוגשו מהחייב ושנחלקו הראשונים נגישה מה היא. ולמדנו שישנם חיובי ממון, כמו הקפת חנות ושכר שכיר, שכלל לא באו לכלל חוב. ישנם חיובי ממון נוספים שלא באו לכלל חוב ובהם נעסוק בפרק זה. מעשה בית דין איתא במשנה בשביעית (שם משנה ב): "האונס והמפתה והמוציא שם רע וכל מעשה בית דין אין משמטין." ותוספות (בכתובות ובגיטין שם) וסיעתם סוברים שקנס דאונס ומפתה אינו נשמט בשביעית מטעם אחר – משום שאינו מלווה. ועיין תוספות רא"ש (גיטין שם) שפירש את לשון המשנה לדעתם. וברש"י בגיטין שם כתב שכתובה היא כמעשה בית דין ואינה כשאר שטר חוב שנשמט בשביעית. וכן כתב בתשב"ץ (חלק ג סימן שא) ועוד ראשונים. ונראה שגם תוספות והרמב"ן ושאר ראשונים שחולקים על רש"י בטעם דכתובה אינה משמטת, מודים שכתובה היא כמעשה בית דין, וסוברים שגם בלאו הכי, חוב שאינו מלווה אינו נשמט בשביעית. ביאור מחודש בהא דאין כתובה נשמטת בשביעית, כתב בתוספות רי"ד (גיטין שם) שיש לאישה עניין שלא לתבוע את כתובתה שלא תפסיד את מזונותיה. ועיין חידושי רבי נחום (שם) שלפי פירושו בגמרא שם מדובר בכתובת אלמנה שמקבלת מזונות לאחר מות בעלה, וכתובת גרושה היא כשאר שטרי חוב. ובגדר מעשה בית דין, כתב בשיטה מקובצת (כתובות שם) בשם הר"י מיגש: ועיקר דבר זה מפורש במסכת שביעית דתניא כתובת אשה פגמה וזקפה וכו'. וגרסינן נמי בגטין: "אתמר: מאימתי כתובה משמטת" וכו' והיינו טעמא דלא משמט אלא עד דפגמה וזקפה, משום דכתובה מעשה בית דין, כלומר אינה חוב שעשאה על עצמו, אלא הדין הוא שעשאו עליו. והלכך כי לא פגמה וזקפה עדיין לאו חוב הוא כי היכי דשמיט ליה, אלא מעשה בית דין הוא ומעשה בית דין אינו נשמט, כדתנן האונס והמפתה וכל מעשה בית דין אינן נשמטין. אבל כי פגמה וזקפה נפקא לה מתורת מעשה בית דין, והויא כחוב דעלמא ומחייבה בשמיטה [...] ובקובץ שיעורים (כתובות שם סימן קס) כתב שהר"י מיגש סובר שמעשה בית דין אינו נשמט בשביעית משום שהחוב לא נוצר כתוצאה מעניין שהיה בין אנשים, אלא הושת על החייב על ידי התורה או תקנת חז"ל, וכשנפגם או נזקף במלווה, נעשה כשאר חוב שנשמט בשביעית. והרמב"ם בפירוש המשנה (שביעית שם משנה ב) כתב: וכן הקנסות שחייב ה' לאונס ומפתה ומוציא שם רע אינם חוב כשאר חובות, אלא הם קנסות מוטלים על אותו אדם לא יפטרנו אלא תשלום מה שחייבו ה' לשלם. ובתורת זרעים (שביעית שם) ביאר שתשלום קנס אינו חיוב לחברו אלא חיוב כלפי שמים לכפר על האונס והמפתה. ועיין חידושי רבי נחום שם בשם חמיו שביאר את דברי הרמב"ם, כעין מה שכתב הר"י מיגש. עוד כתב שם שגם עיקר כתובה הוא מתקנת חכמים, ותוספת כעיקר. ולפי הר"י מיגש והרמב"ם צריך לומר שעל ידי הפגימה והזקיפה החוב משתנה מחיוב של התורה וחכמים, לחוב שאיש נושה ברעהו. והנה כתב הבית יוסף (חושן משפט שם): דכי אמרינן בפרק ב דגיטין (דף יח ע"א) מאימתי נזקפין במלוה משעת העמדה בדין, לא קאי אלא אאונס ומפתה ואותם ששנוים באותה ברייתא שהם קנסות, וכן כתובת אשה דכמעשה בית דין דמיא, הילכך לא מיקרו זקפן עליו במלוה אלא משעת העמדה בדין. אבל בשאר מילי שאינן קנס, זקיפה במלוה דידהו הוי משקבל עליו לפורען לזמן פלוני. וכן פסק בסמ"ע (חושן משפט שם ס"ק ל). והים של שלמה (גיטין שם אות ח) חולק וסובר שפגימה וזקיפה בחוב של קנס נשמט בשביעית. ועיין דרך אמונה (שם הלכה יב). ובכנסת הגדולה (חושן משפט שם, הגהות בית יוסף ס"ק לח) כתב: אמר המאסף: מתוך לשון רבינו המחבר ז"ל משמע דקבל עליו לפרעו קיל מהעמדה בדין, וכן נראה מדברי סמ"ע. אבל מורי הרב ז"ל בתשובה חלק חושן משפט סימן קי"ד כתב לא מהני העמדה בדין בזקיפה אלא באונס ומפתה. במשנה ראשונה (שביעית שם משנה ב) הקשה מדוע קנסות וכתובה שהם מעשה בית דין גריעי מהקפת חנות ושכר שכיר שדי בזקיפה במלווה, דאדרבא מעשה בית דין אלים טפי? ועיין דרך אמונה (שמיטה שם הלכה יב) שרצה ליישב. והנה לפי דברי הבית יוסף והסמ"ע, כתובה שנזקפה במלווה אינה משמטת, אלא בעמדו בדין. וכתב הגר"ח (שם) שפשוט שלא די בעצם ההעמדה בדין, וצריך שבית הדין יחייב את הבעל לשלם, דאז על ידי פסק הדין האישה היא בבחינת 'בעל משה' בבעל, ושביעית משמטת את הכתובה. והרחיב שם ביסוד זה, וכתב ששביעית משמטת את ה'משה', כלומר את הדבר שבאמצעותו התובע נושה בנתבע, והעמדה בדין בלי פסק דין המחייב לשלם, אינה 'משה' ששביעית משמטת. ובנדון דידן האישה גבתה חלק מהכתובה, ואחר כך בסיועו של בית הדין התברר שחוב הכתובה גבוה הרבה יותר, והאישה תבעה את היתרה ואף זכתה בדין. אם כך לכאורה יש כאן פגימה וזקיפה. אלא שלאחר העיון יש לפקפק בזה, דהנה לדעת הבית יוסף והסמ"ע ללא העמדה בדין אין הכתובה נזקפת במלווה, וכתב הגר"ח שם שהעמדה בדין היינו שעל ידי פסק הדין האישה נושה בבעל. ובנדון דידן, שבתום השביעית היה פסק הדין תלוי ועומד בערעור וביצועו מעוכב, אין האישה נושה בבעל. ובאשר לגביית חלק מהכתובה סמוך לגירושין, לפי המבואר לעיל שפגימת הכתובה משנה את המצב המשפטי של הכתובה מ'חיוב' המוטל על הבעל ל'חוב' של הבעל לאישה. יש לדון בנדון דידן שהאישה לא התכוונה לפגום את הכתובה אלא לגבות את כולה, ואחר כך התברר לה שפגמה את כתובתה, האם יש משמעות למה שהיה בדעת האישה בשעת הפגימה או לא. ועיין מה שכתבתי להלן בעניין טענת האישה שהצדדים לא ידעו כלל על הלכות שמיטת כספים. וצ"ע. ומכל מקום יש לומר, דגם אם יש כאן פגימה, זקיפה אין כאן. ויש לצרף דעת הרא"ש בתשובה (כלל עז סימן ג) והרשב"א בתשובה (סימן תשסט) והגאונים (שערי צדק שער ד פרק ד סימן כ) שפסקו כרב שבכתובה פגמה וזקפה בעינן. וראה באורך בספרי ילקוט יוסף (שם פרק כד סעיף כד ובהערה שם; שובע שמחות פרק כג סעיף א) שיטות הראשונים בסוגיה. זאת ועוד: עיין למר אבא זצוק"ל בחזון עובדיה (פרוזבול עמ' לז אות יט) שכתב בשם הרדב"ז שהגם שפסקו הראשונים ומרן השולחן ערוך (שם סעיף יז) כשמואל דזקפה או פגמה כתובתה משמטת, במקום שפגמה ולא זקפה מסתבר טעמו של רב שהשביעית לא משמטת את הכתובה. ועיין שם הטעם. ענף ג': חוב שהנתבע כפר בו מאז ניתן פסק הדין בבית הדין האזורי ועד היום כפר הבעל בחוב וטען שהאישה אינה זכאית לכתובה וכי אם ידחה בית הדין טענה זו, יטען שסך הכתובה עומד על 60,000 ש"ח ולא 360,000 ש"ח, כפי שפסק בית הדין האזורי. טענות הבעל נדחו בדעת רוב בפסק הדין שניתן בחודש אדר תשע"ו. והנה יש לדון: במקום שבית הדין חייב את הנתבע, והנתבע עומד בכפירתו – האם החוב נשמט בשביעית? ולמעלה הבאנו את דברי הירושלמי ש"מלוה ונעשית כפרנית – אין השביעית משמטת". הראשונים נחלקו בביאור הירושלמי. הרמב"ם (שם הלכה ח) פירש שהנתבע כפר בבית הדין ועמד בכפירתו עד סוף השביעית, ואחר כך הודה או באו עדים שחייב, ואין החוב נשמט בשביעית, מפני שבתום השביעית הנתבע עמד בכפירתו. והראב"ד (הלכות שמיטה שם) והר"ש וריבמ"ץ (שביעית שם משנה ב) פירשו שהנתבע כפר בבית הדין וחויב לשלם, ועמד בכפירתו עד תום השביעית, ואף על פי כן החוב אינו נשמט בשביעית, מפני שבית הדין פסק שחייב, ומעשה בית דין אינו משמט. מבואר שאלמלא טעם זה, כפירת הנתבע לכשעצמה אינה מספיקה כדי שהחוב לא יישמט בשביעית, דמה בכך שהנתבע כופר, הא התובע עומד על תביעתו ובידו לנגוש את הנתבע על ידי שיוכיח את טענותיו בבית הדין. וכך מבואר בדברי הרמב"ם והשולחן ערוך שכתבו שהנתבע כפר בבית הדין, כלומר ונפסק שהוא פטור, דאז אין לתובע אפשרות להוציא את הממון בבית הדין בתום השביעית. ועיין בראב"ד (הלכות שמיטה שם) טור ובית יוסף וב"ח (חושן משפט שם), ובכנסת הגדולה (חושן משפט שם סימן סז הגהות בית יוסף אות כב), אם דווקא בכפר ונשבע בבית הדין אין החוב נשמט בשביעית, או גם אם כפר ולא נשבע כפשטות לשון הרמב"ם. מכל מקום פשוט שכפירת הנתבע לכשעצמה אינה מספיקה כדי שהחוב לא יישמט בשביעית. ובמקום שהתובע תבע והנתבע כפר ובית הדין לא פסק את הדין עד לאחר השמיטה, לכאורה הדבר תלוי במחלוקת הראשונים והאחרונים בנתבע שכפר ולא נשבע, אם החוב נשמט בשביעית. אך לאחר העיון – זה אינו, שפשוט שגם לפי פשטות דברי הרמב"ם שנתבע שכפר בחוב ולא נשבע, אין החוב נשמט בשביעית, הני מילי כשבידו של התובע להמשיך בהליכים ולחייב את הנתבע להישבע, ואינו עושה כן, שבמקום שהתובע אנוס על פי בית הדין וממתין ליומו, בוודאי אין כאן חוב שהוא בר נגישה ששביעית משמטתו. שוב ראיתי שהדברים כמעט מפורשים בחידושי הגר"ח הלוי על הרמב"ם (שם הלכה ו): ונראה לומר דהנה הרמב"ם (שם בהלכה ח) כתב, וזו לשונו: "הלוהו ותבעו וכפר בו והגיע השמטה והוא בכפירתו והודה אחר שעברה שביעית או שבאו עליו עדים אחר השביעית אין השביעית משמטת." וכתב על זה הראב"ד שדין זה אינו אלא כשפטרוהו בית דין בשבועתו, אבל בלאו הכי משמט. דאם לא כן, קשיא מתניתין דשבועות דתנן השביעית משמטת את השבועה, והרי זה עומד בכפירתו, ר"ל חזינן מזה דאף על פי שעומד בכפירתו מכל מקום כל זמן שחייב לישבע ויש להמלוה זכות לתובעו עדיין משמטת. עוד כתב הגר"ח שם: "וכן הא דכפרנית אינה משמטת הוא גם כן משום דכיון דאינו יכול לתובעו אינו בכלל משה ידו, ועל כן אינו משמט." מבואר שבמקום שהנתבע כופר, והתובע אינו יכול לעשות דבר כדי לזכות בתביעה, השביעית אינה משמטת את החוב לדברי הכול. ובנדון דידן, הבעל עמד בכפירתו בכל השלבים בבית הדין האזורי ובגדול. בזמן שמיטת כספים בתום השביעית, הצדדים המתינו למועד שנקבע לשמיעת הערעור. אם כך, מצבם של הצדדים הוא כשל בעלי דין שדינם תלוי ועומד וטרם הוכרע בפסק דין חלוט, שבוודאי אין לומר ששביעית משמטת את החוב שנתבע. פרק ג': מלווה הטוען שלא ידע ששביעית משמטת ב"כ האישה טען בין היתר ששביעית אינה משמטת חוב של אנשים שאינם שומרי תורה ומצוות המנהלים את כל ענייניהם לפי החוק האזרחי ובבתי משפט אזרחיים ושמע מצוות השמיטה לא בא לאזנם. עוד טען שבזמן הזה כל שטר כתובה הוא כמו שנמסר לבית הדין ואינו משמט, מאחר שהכתובה אינה מוכרת כחוזה בר תוקף ברשויות האזרחיות, ואכיפתו היא רק באמצעות בית הדין הרבני. טענות אלו דחויות הנה. חוק שיפוט בתי דין רבניים והפסיקה האזרחית קובעים ברורות שתביעת כתובה נמצאת בסמכותו של בית הדין הרבני. גם החוק האזרחי מכיר בכתובה כחוזה ומכיר אף בייחודיות של תביעת הכתובה – נציין לאמור בחוק הירושה (סעיף 11(ג)) שמחלקה של אישה היורשת לפי חוק, מנוכה מה שקיבלה על פי הכתובה [וראה שם עוד בסעיפים 52(7); 104(א)(3) ו־104(א)(4)]. הטיפול בתביעת הכתובה בבית הדין אינו שונה מטיפול בכל תביעה אחרת, אישית ורכושית, ואין כל בסיס לטענה שחוב הכתובה נמסר לבית הדין מיד עם היווצרותו. נציין את שכתב הבית יוסף (שם) בשם הרא"ש בתשובה (כלל פו סימן טו) ובעל התרומות (שער מה סימן יא) שהמוסר שטר לבית דין צריך למסור את גופו של השטר. וכן את שכתב הטור שם שמי שתבע בבית דין וצירף את השטר לתיק, אינו נחשב מוסר שטרותיו לבית דין לעניין שמיטת כספים. ועיין כנסת הגדולה (חושן משפט שם הגהות הטור אות יג). גם הטענה שהצדדים לא שמעו על מצוות השמיטה אינה מקובלת. לא שמענו אינו ראיה, ובית הדין דן בתביעת כתובה לפי דין תורתנו הקדושה שצוותה על שמיטת כספים. וגדולה מזו מצאנו במשנה בשביעית (שם משנה ב) ובגמרא בשבת (דף קמח ע"ב) שגם כאשר בעל החוב לא היה מודע לכך שהחוב נוצר בשביעית, השביעית משמטת את החוב. שעל דברי המשנה שם בשוחט פרה וכו', אמרה הגמרא שם: איתמר: הלוואת יום טוב, רב יוסף אמר: לא ניתנה ליתבע, ורבה אמר: ניתנה ליתבע. רב יוסף אמר: לא ניתנה ליתבע. דאי אמרת ניתנה ליתבע – אתי למיכתב. רבה אמר: ניתנה ליתבע, דאי אמרת לא ניתנה – לא יהיב ליה, ואתי לאימנועי משמחת יום טוב [...] מתיב רב אידי בר אבין: השוחט את הפרה וחילקה בראש השנה, אם היה חדש מעובר – משמט, ואם לאו – אינו משמט. ואי לא ניתנה ליתבע, מאי משמט? שאני התם, דאיגלאי מילתא דחול הוא. ופירש רש"י: "דחול הוא – שהרי חדש מעובר, ולא הוי יום טוב עד למחר, הלכך: אי לאו דשביעית הוא, הוה גבי." מבואר שהלוואה שנתנה בזמן שהוא ספק שביעית ספק שמינית, והתברר למפרע שהוא שביעית, נשמטת בשביעית, על אף שהמלווה כלל לא ידע מכך שהלווה בשביעית. לאור האמור פשוט שאין לשמוע את הטענה שחוב של אדם שלא שמע על מצוות שמיטת כספים אינו נשמט בשביעית. פרק ד': ספק בשמיטת כספים בזמן הזה למעלה הבאנו כמה וכמה צדדים ששביעית אינה משמטת את הכתובה. וגם אם ימצאו עוררים על דברינו, ספק מכל מקום יש כאן, ובספק שמיטת כספים בזמן הזה, דנו הפוסקים. תחילה, נעיין בסוגיית הגמרא בגיטין (דף לז ע"א), המבארת את המשנה בשביעית (שם משנה א): תנן התם: "השביעית משמטת את המלוה, בין בשטר בין שלא בשטר." רב ושמואל דאמרי תרוייהו: בשטר – שטר שיש בו אחריות נכסים, שלא בשטר – שאין בו אחריות נכסים, כל שכן מלוה על פה. רבי יוחנן ורבי שמעון בן לקיש דאמרי תרוייהו: בשטר – שטר שאין בו אחריות נכסים, שלא בשטר – מלוה על פה, אבל שטר שיש בו אחריות נכסים – אינו משמט. תניא כותיה דרבי יוחנן ורבי שמעון בן לקיש [...] קריביה דרבי אסי הוה ליה ההוא שטרא דהוה כתיב ביה אחריות נכסים, אתא לקמיה דרבי אסי, אמר ליה: "משמט או אינו משמט?" אמר ליה: "אינו משמט." שבקיה ואתא לקמיה דרבי יוחנן, אמר ליה: "משמט." אתא רבי אסי לקמיה דרבי יוחנן, אמר ליה: "משמט או אינו משמט?" אמר ליה: "משמט". "והא מר הוא דאמר: אינו משמט?" אמר ליה: "וכי מפני שאנו מדמין נעשה מעשה?" אמר ליה: "והתניא כוותיה דמר!" אמר ליה: "דלמא ההיא בית שמאי היא, דאמרי: שטר העומד לגבות כגבוי דמי." ופירש רש"י (גיטין שם): "מדמין – נראה בעינינו וכמדומין אנו כן ולא שמענו מרבותינו. נעשה מעשה – להוציא ממונו בידים." בטור ובשולחן ערוך (חושן משפט סימן סז סעיף ב) נפסק כרב ושמואל. ובגמרא במכות (ג ע"ב) נחלקו הלשונות במלווה לחברו לעשר שנים – שבתוכן, בהכרח, שביעית – אם החוב נשמט בשביעית. וכתב הרא"ש (מכות שם סימן ג): ומיהו נראה דהלכה כלישנא בתרא, דפשטא דמתניתין מסייעא ללישנא בתרא ותיובתא דלישנא קמא, אלא דרבא דחי ליה. ועוד, דשביעית בזמן הזה דרבנן ואזלינן לקולא. ובבית יוסף (חושן משפט שם) הביא את דברי הרא"ש, והקשה עליו: ואם תאמר הא בספיקא דממונא נקטינן קולא לנתבע והכא הוי איפכא קולא לתובע. ונראה לי דטעמיה משום דשמטה איסורא הוא, ומקילין דלא תנהוג כיון דרבנן היא בזמן הזה. ונהי דנפקא מינה לענין ממונא והויא חומרא לתובע, מכל מקום כיון דבעיקרא דדינא לא אתי למיבעי אי מפקינן ממונא מהאי גברא אלא לענין איסורא אי נהג השביעית או לא לקולא נקטינן, כנ"ל. וכתב במישרים נתיב ז' (חלק א, כו ע"ג): "ורב אלפס לא הביא אחד מן הלשונות נראה דפסק כלישנא קמא דשביעית משמטתה דאיסור הוא." עכ"ל. ואני כבר הוכחתי דאדרבה אי הוי איסור אזלינן ביה לקולא דרבנן היא, אלא סבירא ליה דכיון דנפקא לענין ממונא ומספקא לן כהי לישנא נקטינן בכל ספק דממונא דהוי חומרא לתובע וקולא לנתבע. הבית יוסף נקט אפוא שהרא"ש ורבנו ירוחם סוברים שהמחלוקת בגמרא במכות שם לא הוכרעה, ונחלקו אם מקלים באיסור שביעית דרבנן והחוב לא נשמט, או שהנתבע יכול לומר 'קים לי' כלישנא שהחוב נשמט, ופטור. ובמשנה ראשונה (שביעית שם משנה ב) הקשה על הבית יוסף, מדברי רבי יוחנן בגמרא בגיטין (שם) – שמחמת שהעניין לא היה מוכרע אצלו לא סמך על דעתו לפסוק שהחוב אינו נשמט ולהוציא ממון מהנתבע. והנה בכנסת הגדולה (שם הגהות בית יוסף אות כו) ציין בקיצור לתשובת מהרי"ט (שו"ת מהרי"ט יורה דעה סימן מ) שדחה את דברי הבית יוסף, ויישב את דברי הרא"ש באופן אחר: איברא שבדברי הרא"ש קשה לי, דמאי איריא משום דשביעית בזמן הזה דרבנן אי אמרת ניזל גבי איסור לקולא דרב' [–אדרבה] ניזיל גבי ממונא לקולא ולא מפקינן. ולא נתברר לי טעמו של מהרי"ק ז"ל, דמעיקרא דדינא לא אתינא למבעי אלא לענין איסורא ומה בכך [ד]נפקא מינה נמי לענין ממון [...] ונראה לי דטעמא דהרא"ש כיון דשביעית בזמן הזה דרבנן וחיובו דאורייתא, נהי דאיסור שביעית דרבנן מפקיע חיוב של תורה בזמן שהוא ודאי, אבל בזמן שהוא ספק אינו מפקיע, דומיא דמאי דאמרינן גבי דינא דבר מצרא שאם היה הדבר ספק אם מכר למזוני ולקבורה דלית בהו משום דבר מצרא [...] וכיוצא בזה כתב הרא"ש ז"ל בענין תקנת ירושת האשה שכל ספק שאירע בו יד התקנה על התחתונה שהיא באה להוציא מידי ירושה של תורה [...] וכן בתקנה שיחתמו שלושה עדים בשטר כתב: כיון שיש ספק אם נהגו לגבות בדיעבד בשניים, אין למנוע לגבות מפני ספק תקנתכם. היינו: מהרי"ט מחלק בין ספק באיסור לספק בתקנה. שבספק בממון ובאיסור דרבנן, יכול המוחזק לומר קים לי בפוסקים המקלים ומתירים, ובספק בתקנה דרבנן, כמו שביעית בזמן הזה שתיקנו כדי שלא תשכח תורת שביעית, אין הנתבע לעמוד בהתחייבות המועילה מהתורה, יכול לומר קים לי כפוסקים המקלים ומתירים. ובכנסת הגדולה (שם סימן כח) כתב: והכי נקטינן וכו', נ"ב: פירוש והכי נקטינן דאין שביעית משמטת, אבל לא מטעם דכיון דאיסורא דרבנן נקטינן קולא לתובע, שהרי הרמב"ם ז"ל נראה מדבריו בפ"ח מהלכות עבדים, דאפילו במילתא דאיסורא דנפקא מינה לענין ממונא, נקטינן חומרא לתובע וקולא לנתבע [...] והאריך להביא את דעות הפוסקים בנדון זה וציין למה שכתב במקום אחר (חושן משפט סימן כה הגהות בית יוסף אותיות סו–ע). ותורף דבריו שבמקום שיש ספק בממון ובאיסור דרבנן, לדעת רוב הפוסקים הנתבע יכול לומר 'קים לי' כפוסקים המקלים ופוטרים, ובמקום שיש ספק בממון ובאיסור תורה – לדעת רוב ככל הפוסקים אזלינן לחומרא, ויש סוברים שזה רק במקום שלדברי הכול יש לכל הפחות איסור דרבנן. ובמקום שהנתבע עובר באיסור בקום עשה לדברי הכול אין אומרים 'קים לי' במקום שיש ספק באיסור ובממון. ואמנם ייתכן שיש חולקים באיסור דרבנן אך באיסור תורה לדברי הכול אין אומרים 'קים לי'. ועוד ציין למה שכתב במקום אחר (כנסת הגדולה סימן עה הגהות הטור אות פו) מיירי ביורש שתבע ממון בטענה שאביו אמר לו שהנתבע חייב לו, שנחלקו הראשונים: לדעת הרמב"ם טענת היורש היא טענת ספק ואין משביעים עליה, ולדעת הראב"ד טענת היורש היא טענת ברי ומשביעים עליה. וכתב (הכנסת הגדולה שם) שמדברי הרש"ך (מהרש"ך חלק ב סימן ס) משמע שכאשר היורש מוחזק בממון הנתבע, ומסרב להשיבו לו עד שהנתבע ישבע וייטול, הדין עמו. והקשה על הרש"ך: איך יכול היורש להחזיק בממון ולטעון 'קים לי' כרמב"ם שהנתבע חייב להישבע, כשלדעת הראב"ד הנתבע עובר על איסור תורה של הזכרת שם שמים לבטלה בקום עשה. וביישוב קושיית הכנסת הגדולה על הבית יוסף נראה לי דאיסור שביעית שאני, שאומר התובע לנתבע: "מה אכפת לך בספק איסור זה שאתה אינך עובר עליו, רק אני התובע שנושה בך, ולדידי הווי ספק דרבנן ולקולא?" זאת בשונה מאיסור ריבית שהלווה והמלווה עוברים עליו. מכל מקום מבואר בכנסת הגדולה שבכל מקום שיש ספק באיסור שביעית דרבנן, שפיר דמי לגבות את החוב, כטעם הבית יוסף או כטעם המהרי"ט. שוב ראיתי בתשובת מרן אאמו"ר הראשון לציון זצוק"ל (יביע אומר חלק ה חושן משפט סימן ג אות ב) שהביא תשובת הרשב"ש (סימן שפח) שכתב להדיא שבמקום שיש מחלוקת אם שביעית משמטת, אין מוציאים ממון מהמוחזק. והביא דברי הרא"ש ועוד ראשונים שכתבו כמותו ואת דברי הבית יוסף וחיזק את טעם הבית יוסף בתרתי: א. שחזקת חיוב מסייעת לצד שהחוב אינו נשמט; ב. שיש ספק נוסף באשר לשנת השמיטה והווי ספק ספקא להוציא ממון, ואף שיש סוברים שאין מוציאים ממון גם בספק ספקא, במקום שהפטור הוא מתקנה דרבנן מסתבר שהעיקר כסוברים שמוציאים ממון. והמבקש להעמיק חקור בעניין קביעת שנת השמיטה יעיין במה שכתבתי בספרי ילקוט יוסף (שם פרק א סעיף ב, עמ' סא ואילך, ובהערות שם) שיש כמה דעות בראשונים בעניין, עד שיש סוברים שיש הפרש של עד חמש שנים בין שנת השמיטה לדעתם, לשנת השמיטה הידועה והנוהגת על פי הגאונים. ובספרי ילקוט יוסף (שם עמ' תרסה ואילך) שגם במקום שיש ספק אחד, העיקר להלכה כדעת מרן השולחן ערוך דאין שביעית משמטת, ואי אפשר לטעון קים לי כנגד מרן. וליישב את קושיית המשנה ראשונה צריך נגרא ובר נגרא. ועיין להלן בדברי התומים (סימן סז ס"ק ב), והדברים מתיישבים כמין חומר. ועיין עוד בתשובת מרן הראשון לציון (שם) שיישב בדרך זו את קושיית המשנה ראשונה בלי שהזכיר את השואל. והביא יישובים נוספים ודחאם. ועיין במה שכתבתי בספרי ילקוט יוסף (שם עמ' תרלז) בשם הגראי"ה קוק ואאמו"ר מרן הראשון לציון זצוק"ל. פרק ה': שמיטת כספים בזמן הזה בכל אריכות הדברים לעיל ההנחה היא ששמיטת כספים נוהגת בזמן הזה מדרבנן, דהפקר בית דין היה הפקר. ובאמת דבר זה אינו פשוט כלל, וכבר האריכו בזה הפוסקים, בעיקר ליוצאי אשכנז. המבקש לעיין בכלל דעות הראשונים והאחרונים בהשמטת כספים בזמן הזה – דיש אומרים שהיא מדרבנן, יש אומרים שהיא מהתורה, יש אומרים שאינה נוהגת כלל, ויש אומרים שהיא משום מידת חסידות – יעיין באורך במה שכתבתי בספרי ילקוט יוסף (שם פרק כד סעיף ג, עמ' תרכח ואילך), ובמה שכתב מרן אאמו"ר הראשון לציון זצוק"ל ביביע אומר (חלק ג חושן משפט סימן ו, חלק י חושן משפט סימן ג) ובחזון עובדיה – פרוזבול. ואלו עיקרי הדברים בתמצית: א. טעמי הרא"ש בשו"ת הרא"ש (כלל עז סימן ד) והובא בטור (חושן משפט סימן סז) הביא את תשובות הרמב"ם והרמב"ן שכתבו בפשטות ששביעית נוהגת בזמן הזה, וכתב שכשבא לספרד ראה שנוהגים לגבות חובות ישנים שעברה עליהם שמיטה, וצווח על זה ככרוכיא שמנהג זה הוא נגד דין תורה ששביעית משמטת. ומי שרוצה שהלוואתו לא תישמט בשביעית צריך לעשות תנאי מפורש. וכתב שאפשר ליישב המנהג – שבמקומו היו כותבים בשטרות שיגבו את החוב "בדרכים דתיים ושאינם דתיים", ויש לומר שבזה שכתבו "בדרכים לא דתיים", כללו תנאי ששביעית לא תשמט חוב זה, וכל תנאי שבממון קיים. ובדין מתנה "שלא תשמט בשביעית" עיין בבית יוסף (שם) בשם הריטב"א, בשולחן ערוך (שם סעיף ט), בבאר הגולה (שם), בש"ך (שם ס"ק ג) בשם הטור (שם סימן רכז) ובשם סמ"ע (סימן רכז ס"ק לז) ובכנסת הגדולה (שם הגהות הטור אות ח). ועיין בפרישה (חושן משפט סימן סז ס"ק ו), כמה טעמים מדוע לא אמרינן בכהאי גוונא מנהג מבטל הלכה. ועיין כנסת הגדולה (שם סימן ו). ועיין בתומים (סימן סז ס"ק ב) שהביא את דברי מהרי"ל בליקוטים (אות יז) שכתב (כדברי הרא"ש) שתנאי לגבות "בדיני האומות" הוא כתנאי "שלא תשמט בשביעית" הוא תנאי בדבר שבממון וקיים, ותמה עליו שהרי הטור כתב על זה בשם הרא"ש דהווי "מתנה על מה שכתוב בתורה", וביאר התומים שכוונתו שתנאי זה בטל אף ש"בדבר שבממון תנאו קיים" משום שלרוב הפוסקים שביעית בזמן הזה דרבנן וסבירא ליה לרא"ש חכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה (עיין שולחן ערוך אבן העזר סוף סימן סט). ולא על מהרי"ל לבד ילין אלא על השולחן ערוך וכל האחרונים הנ"ל שפסקו בפשיטות שתנאי "שלא תשמט בשביעית" מהני (ועיין שם בתומים שתירץ מכל מקום דמהרי"ל סבר דלרא"ש תנאו בטל משום דאית ליה "עשו חיזוק" ומהרי"ל גופיה לית ליה דעשו חיזוק. ולדינא על כל פנים נקט התומים דקשה לראות בתנאי זה של גבייה "בדרכים שאינם דתיים" תנאי שנעשה כדין ומועיל). [אכן יש להפליא על התומים שתמה מדברי הטור שהביא דברי הרא"ש בקיצור והרואה במקור הדברים יראה בתשובת הרא"ש – ואף אי לא הוויא קמיה, הרי דברי הרא"ש במלואם המה הובאו בית יוסף – יראה שהרא"ש גופיה כתב שהוא "מתנה על מה שכתוב בתורה" לגבי תנאי זה של "בדרכים שאינם דתיים" המתפרש גם על אופנים שאין תנאי מועיל בהם (כגון "שלא תשמטני שביעית" להבדיל מ"שלא תשמטני בשביעית" או תנאים בעניינים אחרים) והטור שהביאו בקיצור – לזה התכוון ולא למתנה בהדיא ובאופן המועיל "על מנת שלא תשמטני בשביעית" ואחר כך כתב הרא"ש שאפשר שסמכו על שלשון זה כולל "שלא תשמטני בשביעית" ועל זה אכן כתב – כמו שכתב מהרי"ל בשמו – שהוא תנאי המועיל. ואכן גם מהרי"ל גופיה כתב כן בשם תשובת הרא"ש בשו"ת מהרי"ל החדשות (סימן קצז), ונראה שדבריו בליקוטים אינם אלא קיצורה של תשובה זו. ומכל מקום בהמשך דברי הרא"ש פקפק על סברה זו כעין פקפוקו של התומים גופו – שאין זה תנאי מפורש ועשוי כדין]. וברא"ש בתשובה (שם סימן ב) נתן טעם נוסף למנהג שהיה בספרד, שלאחר שידוע לכולם שלא נוהגים שמיטת כספים באותו מקום, הווי כאילו התנו במפורש שלא ישמטנו בשביעית. והביאו הסמ"ע (שם ס"ק ד). ונחלקו האחרונים בדעת הרא"ש: בסמ"ע משמע בפשטות שלפי טעם זה גם במקום שהמלווה לא אמר ולא כתב דבר, החוב אינו משמט. ובבאר הגולה (חושן משפט שם) כתב שהרא"ש סמך על מנהג מקומו שהוזכר (בתשובתו שם) שכותבים בשטרות שהחוב ייגבה "בדרכים דתיים ובדרכים שאינם דתיים". והמבקש להעמיק חקור בדברי הרא"ש וטעמיו יעיין בספרי ילקוט יוסף (שם עמ' תרלא ואילך). ב. טעם המהרלב"ח והמהרשד"ם המהרשד"ם בתשובה (אבן העזר סימן רכז) כתב: [...] עם היות היה דעתי שגם בזמן הזה יש לנהוג דין שמיטה, מכל מקום אחר שראיתי דברי מורי הרב מהררל"ן חביב [– מהרלב"ח] בתשובותיו שנדפסו זה זמן מועט וראיתי בהן שנתפשט המנהג שלא יועיל טענת שמיטה בין שיהיה כדין ובין שיהיה שלא כדין, חזרתי בי, אחר ששמיטה בזמן הזה היא מדרבנן לכולי עלמא, ואיכא מאן דסבר דאפילו מדרבנן ליתא. ואף על פי שהיא סברא יחידית, מכל מקום בהצטרף אל מה שאנו רואים ענין זה רוע התרועע מזמן רב כאשר נראה מתשובת הרא"ש וכל שכן עתה שמעיד גברא רבה שנהגו שלא יועיל כנזכר, אין ספק שיש לעשות עיקר מאלו הדברים וכל מה שנוכל לסמוך הדין מאי זה טעם אחר ראוי לילך אחריו. ובתשובה זו משמע שסבר שהעיקר להלכה דלא כמהרלב"ח, אלא שלא רצה לחלוק על רבו ולבטל המנהג, לכן נאחז במנהג על אף הקושי שבו. וממה שכתב במקום אחר (חושן משפט סימן סא) – ומציין לו הש"ך (שם ס"ק א) – משמע שהסכים לפסק המהרלב"ח ולטעמו, ותלה את הדבר במנהג המקומות, שבמקום שלא משמיטים כלל, לא צריך תנאי מפורש, שהמנהג כתנאי, ובמקום שמדי פעם משמיטים – צריך תנאי מפורש, שהוא כלל שכלל הרשב"א בתשובה (חלק ב סימן שיד) בהלכות שטרות שבמקום שאין מנהג ברור וידוע המפרש את השטר צריך תנאי ברור ומפורש. ובשטר שכתוב בו שנעשה "בכל נוסח המועיל והמתוקן", ובאותו מקום מקובל לכתוב שלא ישמט חוב זה בשביעית, ובשטר זה השמיטו התנאי הזה, כתב מהרשד"ם שם שיש לפרש את התוספת בשטר באופן זה, שהשטר נעשה בכל נוסח המועיל והמתוקן, ובכלל זה התנאי שהחוב לא יישמט בשביעית. ובמקום אחר (שם סימן קפו) – ומציין לו בש"ך (שם) – הביא תמצית תשובת המהרלב"ח, ונראה מדבריו שהמהרלב"ח סמך בעיקר על ייפוי הלשון הנ"ל בשטרות. וכתב שדעת המהרלב"ח היא שגם במקום שיש דין ודברים בין התובע והנתבע, אין החוב נשמט בשביעית. ואלמלא ייפוי הלשון שבשטר, לא היינו סומכים על המנהג, כמו שכתב הרשב"א בתשובה שם שבמקום שכולם כותבים בשטר החוב תנאי – "על מנת שלא תשמטני בשביעית", ואחד לא כתב, לא תולים בטעות סופר. והרמ"א (שם סעיף ט) הביא את דברי הרשב"א להלכה, והסמ"ע הוסיף טעם שכאשר יש מצווה לשמט, יש לומר שלכן השמיט את התנאי הזה כדי לקיים את המצווה. ורבי עקיבא איגר (שם) ציין לדברי המשנה למלך (הלכות שמיטה שם הלכה י) שהרשב"א במקור כתב טעם שיש ביד המלווה לכתוב פרוזבול בקלות, ומשלא עשה כן על כורחך רצה שהחוב יישמט. ובכנסת הגדולה (שם הגהות בית יוסף אות יב) כתב: אם בשטר אחד לא נכתב תנאי זה לא אמרינן כמו שנכתב דמי וכו'. נ"ב: וכן פסק בספר המפה, וכן כתב הר"י אדרבי ז"ל (בסימן רלה) והרש"ך (חלק א סימן י) ומהר"ש עטיאס ז"ל – הובאו דבריו ברשד"ם (חלק חושן משפט סימן סא). אבל הרשד"ם ז"ל (שם) כתב דשאר הפוסקים לא הודו לו בזה, ואפילו לדברי הרשב"א ז"ל היינו בזמנו ובמקומות שנהגו להשמיט, אבל בזמן הזה שאין נוהגין להשמיט אף על פי שלא נכתב כמי שנכתב דמי. ואין דבריו נראין בעיני, ועיין בסמ"ע ובסימן מ"ב סעיף כ"א. נמצא שלדעת המהרשד"ם במקום שכותבים בכל השטרות שהחוב לא יישמט בשביעית, והשמיטו בשטר זה, ויש בשטר ייפוי לשון, למדים מהם שגם שטר זה הוא כשאר שטרות שהחוב לא נשמט בשביעית. וכשאין בשטר ייפוי לשון, לרשב"א שביעית משמטת את החוב, ושאר פוסקים חלקו עליו, וגם לרשב"א במקום שאין נוהגים כלל ששביעית משמטת, מפרשים את השטר לפי מנהג המקום, דבכהאי גוונא דורשים לשון הדיוט בשטרות. ובכנסת הגדולה שם כתב שלא נראו לו דברי המהרשד"ם. ג. טעם המהרי"ק טעם נוסף למנהג שאין שמיטת כספים בזמן הזה, ישנו במהרי"ק (סימן צב) וז"ל: ועוד, שהרי בכל שטרותינו אנו כותבים אחריות נכסים ומוכח פרק השולח (גיטין דף לז ע"א), דשטר שיש בו אחריות נכסים אינו משמט לבית שמאי דאומרים שטר העומד לגבות כגבוי דמי [...] והנה כתב המרדכי [...] ותו דקיימא לן שטר העומד לגבות כגבוי דמי [...] הרי לך בהדיא שכתב דקיימא לן שטר העומד לגבות כגבוי דמי, ואם כן אין שטר שיש בו אחריות נכסים משמט כדמוכח סוגיא בפרק השולח כדכתבתי לעיל. ואפשר שעל זה סמכו בני ספרד וכן בצרפת לפי מה שראיתי מעולם כדכתבתי לעיל שלא לטעון טענת שמיטה. וכלל העולה על דעתי בקצרה שהלכה זו רופפת הרבה וראוי להלך בו אחר המנהג. והנה קים לך במנהג אשכנז טפי מינאי. ואם אין מנהג קבוע אם יש בשטר שבועה או חרם על הלוה לפרוע ראוי לחייב הלוה ולא שיכנס בספק חרם ושבועה [...] אם אין מנהג קבוע לשם אמינא כיון שאין אנו רגילין עכשיו בפרוזבול נראה לעניות דעתי שאין בידינו לכוף הלוה לפרוע, והמוציא מחברו עליו הראיה. מסקנת מהרי"ק ששמיטת כספים בחוב בשטר שיש בו אחריות נכסים היא דבר שאינו ברור, והולכים אחר מנהג קבוע, ואם אין כזה, והלווה לא נשבע לפרוע – אין מוציאים מהלווה המוחזק. ובכנסת הגדולה (שם הגהות בית יוסף אות א) תמה על מה שכתב המהרי"ק בחוב שבשטר שיש בו אחריות נכסים, שאין הלכה ברורה אם הוא גבוי או לא, וכתב שהרבה פוסקים פסקו בפשטות שחוב שבשטר אינו נחשב גבוי. והב"ח (חושן משפט שם) הקשה על המהרי"ק: איך כתב שאין הלכה ברורה בשטר שיש בו אחריות נכסים, כאשר כל הפוסקים פסקו כרב ושמואל בגמרא (גיטין לז ע"א) ששטר שיש בו אחריות נכסים משמט בשביעית. וחילק הב"ח בין מקום שיש לנתבע טענות על גוף החוב, כמו במחלוקת בית שמאי ובית הלל בספק סוטה, דאז השטר אינו כגבוי, לבין מקום שאין טענות על גוף החוב, כמו בדינא דיתומים שנתבעו בשטר, דאין מחלוקת על החוב. עוד כתב שיש לחלק בין שטר כתובה שכתבו הראשונים שכחו עדיף משאר שטרות משום חינא ומשום שהוא מעשה בית דין, דיש לומר דבזה פסק המרדכי ומהרי"ק דקיימא לן כבית שמאי שהוא כגבוי, לבין שאר שטרות. וציין שכן כתבו התוספות (כתובות פא ע"א) שאביי סובר שכתובה הוויא כגבויה משום חינא. ובכנסת הגדולה (חושן משפט שם הגהות בית יוסף מהדורא בתרא) העיר על הב"ח שכתב שפשוט ששטר שיש בו אחריות נכסים אינו כגבוי, ובמקום אחר (שם סימן יב) כתב הב"ח על מה שכתב הטור שם בשם רבינו ישעיה שמחילת חוב שבשטר לא מהניא ללא קניין, שטעמו משום שהלכה כבית שמאי ששטר העומד לגבות כגבוי דמי, וכן דעת רוב הפוסקים דהלכה כבית שמאי. ובתומים שם כתב שבשלטי גיבורים כתב כחילוק הב"ח בין כתובה לשאר שטרות. והתומים חילק בין גרושה שגובה כתובתה ללא שבועה, שכתובתה היא כגבויה, לאלמנה שגובה בשבועה, שכתובתה אינה כגבויה. וכתב שחילוק זה מיישב את דברי המרדכי, ואינו מיישב את דברי המהרי"ק שכתב ששטר שיש בו אחריות נכסים הוא כגבוי לעניין שמיטת כספים, כאשר בגמרא בגיטין שם מפורש שגם שטר רגיל שבעליו לא צריך להישבע, נשמט בשביעית, והטעם משום שאכתי הנתבע יכול לכפור בשטר ולהקשות על התובע לגבותו. בביאור הגר"א (חושן משפט שם ס"ק ו) דחה את שכתב מהרי"ק שהלכה כבית שמאי וכתב כב"ח דאין הלכה כמותם, וכדאיתא בגמרא בגיטין ובשולחן ערוך שם (סעיף ב) דקיימא לן כרבי יוחנן שגם חוב בשטר שיש בו אחריות נכסים משמט. וציין לדברי הש"ך (חושן משפט סימן קח ס"ק יט) שהביא את דברי המהרי"ק והמרדכי ואת דברי הבדק הבית (בסימן סז) שהשיג על דבריהם, והניח דברי המרדכי והמהרי"ק בצריך עיון, דאין הלכה כבית שמאי. ובשולחן ערוך (שם סימן יב סעיף ז) נפסק שמחילה לא צריכה קניין, ובסמ"ע (חושן משפט שם ס"ק כא) הביא את דברי הטור בשם רבנו ישעיה להלכה שחוב בשטר לא מועילה מחילה בלא קניין. ובש"ך (חושן משפט שם ס"ק יז) כתב שברמ"א במקום אחר (חושן משפט סימן רמא סעיף ב) כתב שיש אומרים שמחילה מהני בשטר ונשאר הש"ך בצריך עיון. גם בט"ז (חושן משפט סימן יב שם) הקשה על הסמ"ע מדברי הרמ"א (בסימן רמ"א) וכתב שדברי הרמ"א שם הם העיקר להלכה. גם בחלקת מחוקק (סימן קה ס"ק יד) ובבית שמואל (שם ס"ק יב) פסקו דלא כסמ"ע, והביאו ראיה ממה שכתב מרן השולחן ערוך שם שמהני מחילת כתובה בלי קניין. ומפורש בבית שמואל שהסמ"ע פסק להדיא כרבנו ישעיה. והש"ך הביא את דברי הב"ח שכתב שטעם רבנו ישעיה משום שהלכה כבית שמאי וכתב שכל הפוסקים פסקו דלא כבית שמאי. וכתב הש"ך (בסימן רמא שם) דהוא פלוגתא בירושלמי אם מועילה מחילה בשטר. ומשמע מדבריו שדחה לחלוטין את טעם הב"ח ומטעם אחר מספקא ליה אם מועילה מחילה בחוב שבשטר. וכן נראה שהיא דעת הנתיבות (סימן רמא ביאורים ס"ק א) שכתב שהשעבוד הגוף בוודאי פוקע בלא קניין, והספק בירושלמי הוא אם המלווה צריך להחזיר ללווה את גוף השטר או שרשאי לתפוס בו, שלעניין זה לא צריך שיעבוד הגוף. ואולם בדברי הפתחי תשובה בשני המקומות בחושן משפט מבואר שהספק הוא האם השטר הוא כגבוי. ובסימן י"ב כתב הפתחי תשובה בשם הנודע ביהודה ליישב את דברי הב"ח ולחלק בין לווה שיש לו נכסים דאז השטר כגבוי ללווה שאין לו נכסים דהשטר אינו כגבוי. ובאבן העזר (שם) חזר הפתחי תשובה על חילוק זה לגבי כתובה. ובקצות (סימן יב ס"ק א) כתב שהגם שלא קיימא לן כבית שמאי, יש דברים שלגביהם החוב נחשב גבוי, כמו שכתב בכנסת הגדולה (חושן משפט סימן פב הגהות הטור אות נז) ששטר ברור הווי כגבוי. והנה זו לשון הכנסת הגדולה (שם): וגם ראיתי לרב מהריב"ל בחלק א' בכללי המגו (דף קכט ע"ג) שהקשה על כלל זה דהיאך כתבו התוספות (בבא בתרא דף לב ע"ב ד"ה "והלכתא") דהיכא דאיכא שטרא מעליא מקרי להחזיק ואמרינן מגו, והא קיימא לן כבית הלל דאמרי בפרק הנשבעין דשטר העומד ליגבות לאו כגבוי דמי והניח קושיא זו בצריך עיון [...] ואני בעניי נראה לי שדעת התוספות דלאו בכל מילי קאמרי בית הלל שטר העומד ליגבות לאו כגבוי דמי, שהרי בפרק המקבל גבי יתומים אמרי "אנו השבחנו" ובעל חוב אומר "אביכם השביח" מסיק רבי יוחנן דעל היתומים להביא ראיה דארעא כיון דלגוביינא קיימי בחזקת בעל חוב קאי. ולכאורה רבי יוחנן כבית שמאי. והוא תמוה: וכי שביק בית הלל ועביד כבית שמאי. וכבר הקשו כן התוספות בסוטה פרק ארוסה ותירצו דדוקא בשטר כתובה שהשעבוד הוא ספק סברי בית הלל שטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי, אבל גבי שבח דהיתומים מודים שהקרקע הוא של בעל חוב ששטר העומד לגבות כגבוי דמי. וכיון שלמדונו רבותינו בעלי התוספות דלאו בכל מילי אמרי בית הלל שטר העומד ליגבות לאו כגבוי דמי, אף אנו נאמר דסבירא להו לתוספות בפרק חזקת הבתים דלא אמרי בית הלל שטר העומד ליגבות לאו כגבוי דמי ומיקרי להוציא אלא דוקא היכא שרוצה להוציא בשטר זה בטענתא לחודה בלא מגו [...] אבל היכא שבאים להוציא בשטר מכח מגו [...] לא אמרינן לאו כגבוי דמי אלא הרי הוא כגבוי [...] ועוד נראה לי, והוא הנכון, דסבירא להו לתוספות דאימתי אמרינן דשטר העומד ליגבות לאו כגבוי דמי, היכא שהשטר יש לו רעותא מצד הדין או התקנה דומיא דסוטות [...] ודומיא דמת לוה בחיי מלוה ואחר כך מת מלוה, דמחמת התקנה אינו יכול לגבות בשטר זה אלא בשבועה, וכיון שלא על פיהם איתרע שטרא לאו כגבוי דמי. אבל בעובדא דסטראי נינהו, כיון שהשטר לא איתרע אלא על פיו שהודה שקבל, כיון שמפיו אנו חיים הפה שאסר הוא הפה שהתיר, וכיון שהיה יכול להכחיש ולומר להד"ם, והשטר במקומו עומד וגובה בו, אף כשאמר סטראי נינהו לא איתרע שטרא וכגבוי דמי [...] שוב ראיתי בתשובת מהרשד"ם (סימן ל) – ציינה הש"ך (חושן משפט סימן סז ס"ק א) – שהביא את דברי המהרי"ק ואת חילוק הכנסת הגדולה בין חוב ברור לשאינו ברור וכתב שאין די בזה ליישב את הקושיה על המהרי"ק, דהוא מיירי בחוב שעברה עליו שמיטה שאינו חוב ברור ואינו כגבוי. מכלל הדברים אנו למדים שיש מקום לטעם המהרי"ק, בפרט בכתובה שכתב הב"ח שגם במקום שאין החוב ברור היא כגבויה, וכן בשטר שמיגו מסייע לו שהוא כגבוי. וגם בשטר רגיל כתב הש"ך שטעם המהרי"ק הוא ספקא דדינא. והרוצה להחכים, יעיין במה שכתב בספרי ילקוט יוסף (שם עמ' תרלד). ד. טעם מהרי"ל ותרומת הדשן בשו"ת מהרי"ל (חדשות סימן קצז) ובתרומת הדשן (סימן דש) כתבו טעם שלא תיקנו שמיטת כספים אלא בארצות הסמוכות לארץ ישראל ולא בחו"ל הרחוקה. ובב"ח שם דחה טעמם וכתב שאין לנו לבדות דברים מליבנו. ובתומים שם כתב דטעם זה אינו שייך בשמיטת כספים אלא בשמיטת קרקע שגזרו במקומות הקרובים לארץ ישראל. והמבקש להעמיק חקור בטעמי המהרלב"ח והמהרי"ק ותרומת הדשן יעיין בספרי ילקוט יוסף (שם, עמ' תרלב ואילך). ה. טעם התומים והתומים שם נתן טעם למנהג ששטרי חוב שיש בהם אחריות נכסים אינם נשמטים בשביעית, על פי מה שכתב הרמב"ן (גיטין שם) שרבי יוחנן לא סמך על סברתו ששטר שיש בו אחריות נכסים אינו משמט, משום שסבר ששביעית בזמן הזה דאורייתא ולא רצה לעשות מעשה באיסור תורה, ולדידן דקיימא לן ששביעית בזמן הזה דרבנן שפיר דמי להקל בשטר שיש בו אחריות נכסים. ועיין לעיל שבמשנה ראשונה (שביעית שם משנה ב) הקשה מדברי רבי יוחנן (בגיטין שם) על הרא"ש בגיטין (פרק ד סימן יז) והבית יוסף (חושן משפט שם) שכתבו שמקלים באיסור שביעית בזמן הזה שהיא מדרבנן, ולפי התומים הקושיה מיושבת. ו. טעם הב"ח והב"ח כתב שהמנהג לגבות חובות שנשמטו בשביעית השתרבב בטעות, מפני שלהלכה הנתבע נאמן לומר "פרוזבול היה לי ואבד" ואפילו שבועה אין צריך. לכן מלכתחילה לא היה הלווה טוען שהחוב נשמט, וגם המלווה לא היה טורח לעשות פרוזבול דסמך על זה שיהיה נאמן לומר פרוזבול היה לי ואבד. ומה שכתב שבתי דין מקבלים את דברי המלווה שאומר פרוזבול וכו' בקלות, אינו מוסכם. דהנה ז"ל הרא"ש בתשובה (כלל עז סימן ד): אמת הוא שכתבו רבותי ז"ל שהאומר פרוזבול היה לי ואבד שהוא נאמן בלא שבועה משום דלא שביק היתרא ואכיל איסורא, ואני לא סמכתי מעולם על זה משום דלא שכיחי האידנא כותבי פרוזבול. [וגם אין איסור שביעית לשמוט כספים ידוע להמון העם ולא מחזקו ליה באיסור להיות חרד בדבר ולכתוב פרוזבול (– הוספת דפוס ונציה מכ"י, וכעין זה בלשון תשובה זו שהובאה בטור סימן סז)] וכשהיה בא אחד לפני והיה טוען פרוזבול היה לי ואבד, הייתי שואל לו מהו פרוזבול ולמה כתבת אותו ומי הוא שכתבו לך עד שהיה נתפס בשקרו, ומעולם לא זכה אדם בפני באשכנז בטענה זו. וגם לדעת הב"ח: לווה שטוען שלא ראה ולא שמע מי שאינו גובה חוב לאחר השמיטה מודה שלא עשה פרוזבול. וכן כתב בכנסת הגדולה (סימן סז מהדורא בתרא הגהות הטור אות ז) בשם הרשב"א (חלק ב סימן רמד): "טען מעולם לא נתפשט דין שמטה בארץ ולא ראה מי שנמנע לפרוע מכח שמטה, הרי זו הוראה שלא היה לו פרוזבול ולא תנאי." ז. טעם הפרישה טעם נוסף למנהג שאין שטר חוב נשמט בשביעית כתב בפרישה (סימן סז ס"ק ז) על פי מה שכתב במקום אחר (חושן משפט סימן כו, סמ"ע ס"ק יא) שאדם יכול לקבל על עצמו שידונו בעניינו בדיני עכו"ם, וכך יכול אדם לקבל על עצמו שישלם את החוב לפי דיני עכו"ם שאין שביעית משמטת. וכתב ששופטי עכו"ם ידונו בזה. והנה ז"ל הסמ"ע (סימן סא ס"ק יד): ומכאן ראיה למה שכתבתי בסימן כ"ו בדרישה ובסמ"ע (ס"ק יא) דאם כתב בפירוש שידון עמו בדין גוים מפני הזכות שיש לו בדיניהן יותר מבדין ישראל, צריך לדון עמו בדייני גוים אף במקום שיש דייני ישראל שיכולין לדונו ולהוציאו מידו. והיינו דווקא במקום שיש איסור לדייני ישראל לדון בדיני גוים, כגון להוציא מידו ממון שעבר עליו השמיטה וכיוצא בו, אבל במקום שאין איסור, ידונו דייני ישראל באותו זכות שיש לו לפני דייני גוים מאחר שקיבל עליו וחייב נפשו בזה, ועל דרך שכתב מור"ם בהג"ה לקמן סוף סימן שס"ט ע"ש. וברמ"א שם כתב שישראל שקנה מגוי שטר חוב על ישראל, גובה מהישראל את כל מה שהגוי היה גובה ממנו לפי דינא דמלכותא, דכל זה בכלל החוב, וכך דנים גם דייני ישראל בחוב זה. ומה שכתב שמותר לדון בדייני עכו"ם במקום שאסור לדייני ישראל לדון תמוה, דהא לדבריו גם בדיני ישראל חייב לשלם ממון זה. ויש בעניין זה של המקבל עיין עוד לדון בדייני עכו"ם אריכות דברים בפוסקים – עיין טור (חושן משפט סימן כו) בשם בעל התרומות והרא"ש; סמ"ע (סימן כו שם); ט"ז (חושן משפט שם); כנסת הגדולה (חושן משפט שם הגהות הטור אות כא) בשם המהר"א ששון; ברכי יוסף (חושן משפט שם ס"ק ח); נתיבות (חושן משפט שם, ביאורים ס"ק י); ים של שלמה (בבא קמא פרק ח סימן ה) ש"ך (חושן משפט שם ס"ק ה) בשם שו"ת מהר"ם אלשיך (סימן טז); אורים (חושן משפט שם ס"ק י); ראש יוסף (חושן משפט שם); חשק שלמה (חושן משפט שם); ישועות ישראל (חושן משפט סימן כב ס"ק ז). ובכל הפוסקים שדנו בדברי הטור בשם בעל התרומות אין הסבר מניח את הדעת למה שכתב הטור (שם), והועתק בסמ"ע (סימן סא שם) שבדבר שאסור לדייני ישראל לדון מותר ללכת לדון לפני גויים, דממה נפשך: אם ההתחייבות לדון בדיני עכו"ם אינה תקפה, גם בפני דייני עכו"ם אסור לדון בה, ואם ההתחייבות תקפה לפי ההלכה, מה המניעה שדייני ישראל ידונו בה? ונראה ליישב על פי מה שכתב בתרומת הדשן (שם) בדעת רש"י שכפייה לשלם חוב שנשמט בשביעית אסורה רק בבית דין של ישראל ולא בבית דין של עכו"ם. ואכתי צריך עיון. מכל מקום אין זה נוגע לענייננו, אלא מה שכתב הסמ"ע שהתחייבות לדון לפי דיני ערכאות מועילה שאין השביעית משמטת חוב זה. ובט"ז (שם) כתב: ועוד נ"ל דאפילו אם רוצה זה שידונו לו ישראל באותו זכות שיש לו בדיני גוים אין שומעין לו, דהוה מתנה על מה שכתוב בתורה, דהא כתב הרא"ש בתשובה כאן שאין הכוונה שלא ישמט שהוא כנגד דין תורה, משמע שגם בית דין ישראל לא ידונו לו בזה בדין עכו"ם. ובפשטות משמע בט"ז שההתחייבות לדון בדיני עכו"ם אינה חלה כלל, דהווי 'מתנה על מה שכתוב בתורה', וגם דייני ישראל לא ידונו לפי דיני עכו"ם. אך זה אינו, שהט"ז מפנה לדברי הרא"ש בתשובה שכתב שמפרשים את דברי המתחייב באופן כזה שלא יסתרו את דין תורה. משמע שבמקום שהתחייב במפורש לשלם כדיני עכו"ם, ההתחייבות חלה. ועיקר תמיהת הט"ז היא על מה שמשמע מדברי הסמ"ע שידונו בדיני עכו"ם. שוב ראיתי בברכי יוסף (שם) שהביא דברי הט"ז באמצע ובסוף דבריו, וציין גם למה שכתב הט"ז בסימן ס"א (סעיף ו), ונראה מכלל דבריו שגם הט"ז מודה שאפשר לדון כדיני עכו"ם במקום שאין התחייבות לעבור על איסור וללכת לפני ערכאות, דאם יש כזו התחייבות אז הכול הוא בכלל מתנה על מה שכתוב בתורה ותנאו בטל, אך כאשר אין כזו התחייבות אלא הסכמה לדון לפי דיני העכו" – מהני לדברי הכול. וכתב הברכי יוסף שם שזו דעת המהרנא"ח בתשובה. ודו"ק שהמהרנא"ח כתב שאין מי שחולק על כך שאדם יכול להתחייב לשלם כדיני עכו"ם. ומה שנסתפק אחר כך, עיין בברכי יוסף שם. ח. טעם המהרי"ל בדרכי משה (חושן משפט סימן סז ס"ק א) ציין למה שכתב מהרי"ל (ליקוטים סימן יז), וזו לשונו: אמר: הא דאין שמיטה נוהגת בשטרות שלנו להשמיט ההלוואה, היינו משום דכתבי' בהו: "הן בדיני ישראל הן בדיני האומות". ועוד דכתוב בהן "ד' אמות בחצירי", והוי קרקע כמשכון ואיכא מאן דאמר דאין שמיטה משמט חוב שעל המשכון. ובתומים שם (ס"ק ב) הביא טעם זה והקשה דארבע אמות אלו אינם משכון, שאין המלווה יודע היכן נמצאות אותן ארבע אמות של הלווה ובוודאי אינו סומך עליהם בהלוואה. ובשולחן ערוך (שם סעיף ב) מבואר שייחוד קרקע שאינה מסוימת אינו מועיל שהחוב לא יישמט. ט. טעם הרז"ה כתב הר"ן (גיטין כ ע"א מדפי הרי"ף): ויש מן החכמים מקילין ואומרים שעכשיו אין שמטת כספים נוהגת כלל ואין אנו צריכין לפרוזבול לפי שאומרים דקיימא לן כרבי דאמר שאין השמטה נוהגת אלא בזמן שהיובל נוהג, דכיון דחזינן קולי טובא בפרוזבול משמע דשמטה בזמן הזה דרבנן היא, דאי דאורייתא וכרבנן דפליגי עליה דרבי לא היו מקילין בה כל כך. וכיון שהשמטה תלויה ביובל דבר תורה, אף מדבריהם אינה נוהגת אלא בזמן שהיובל נוהג, ובימי רבותינו היה בית דין קבוע בארץ ישראל שהיו מקדשין היובל והיו תוקעין ומשלחין עבדים ושדות חוזרות לבעליהן זכר ליובל, ולפיכך היתה שמטה נוהגת מדבריהם בין בעבודת קרקע בין בהשמטת כספים. אבל עכשיו שאין שם בית דין שמקדשין אותו ולא תוקעין אין היובל נוהג כלל, שדברים הללו מעכבין ביובל כדאיתא בפרק קמא דראש השנה (דף ח, ב) וכיון שבטל היובל לגמרי אפילו מדבריהם אף השמטה אינה נוהגת כלל. ואין זה נכון, שהרי מימי הלל הנשיא שתקן לנו סדר מועדות וקידשן לדורות על פי מנין שאנו מונין בו, שוב לא היה בארץ ישראל בית דין ראוי לקדש, וכל שכן בימי רב אשי שכבר בטלו מומחין בארץ ישראל לגמרי, ואף על פי כן מצינו לו ולרבנן דדריה דמשמטי ומטרחי נפשיהו למכתב פרוזבול. הילכך, שמטת כספים נוהגת בכל מקום ובכל זמן, ומיהו מדרבנן בעלמא היא וכרבי כיון דחזינן דמקילין כולי האי בדיני פרוזבול. ובבית יוסף (חושן משפט שם) כתב: וכתב הרשב"א (חידושים [לגיטין] דף לז, ב ד"ה "ולענין פסק הלכה", ושו"ת חלק ג סימן לב) שזה היה דעת הראב"ד (השגות לרי"ף גיטין יט, א). ודחה הוא ז"ל דבריו וכתב שגם הראב"ד חזר בו בפרק קמא דעבודה זרה (חידושי ט, ב ד"ה כי זה) וגם בעל העיטור (אות פ – פרוזבול עה ע"ד) כתב ראיות המקילים ודחה דבריהם, ובעל התרומות בשער מ"ה (שם סימן ד) כתב בתשובת הרז"ה שהאריך להעמיד המנהג דאין שמטת כספים נוהגת בחוצה לארץ בזמן הזה ושהרמב"ן (גיטין לו, א סוף ד"ה הא) סובר שנוהגת והביא ראיות על כך, ובסוף דבריו כתב שהראב"ד חזר בו בפרק קמא דעבודה זרה והודה שנוהגת עכשיו וכן דעת רש"י בפרק קמא דעבודה זרה (ט, ב ד"ה האי) ואין בדבר בית מיחוש וספק. ע"כ. ועיינתי בתשובת בעל המאור שבספר התרומות והוסיף על מה שכתב הר"ן בשם יש חכמים ששמיטה צריכה קידוש בית דין, והלל השני שקבע את סדר המועדים קידש את המועדים אך לא קידש את השמיטות והיובלות, והראיה שאין אנו יודעים בוודאי מתי היא שנת השמיטה. וכתב שכן היא דעת הראב"ד דאין שמיטת כספים נוהגת בזמן הזה אלא רק משום מידת חסידות. וכתב דאפשר שזו דעת הרי"ף שהביא את הלכות שמיטת כספים בהלכותיו. וכתב בעל התרומות שהרמב"ן סובר כדעת הר"ן והרמב"ם שאין שמיטה תלויה כלל ביובל, ונוהגת גם בזמן הזה. והרמב"ן סובר ששמיטת כספים נוהגת בזמן הזה מן התורה, דרק שמיטת הקרקע תלויה ביובל שתלוי בכך שרוב יושביה עליה, ושמיטת כספים שנוהגת בכל מקום אינה תלויה בכך. ובמה שכתב בעל התרומות בדעת הרמב"ן עיין במה שכתבתי בספרי ילקוט יוסף (שם, הערה בעמ' תרלא). והנה כתב הדרכי משה (שם) שהמקלים בשמיטת כספים בזמן הזה סומכים על דעת יש מן החכמים שבר"ן. ובכנסת הגדולה (חושן משפט שם מהדורא בתרא הגהות בית יוסף אות ג) כתב: "כתוב בספר מקור ברוך (סימנים מ ו־נח) דאין המוחזק יכול לומר קים לי כהר"ז הלוי דיחיד הוא בזה." ובשולחן ערוך (חושן משפט סימן סז סעיף א) מבואר: אין שמיטת כספים נוהגת מן התורה, אלא בזמן שהיובל נוהג. ומדברי סופרים שתהא שמיטת כספים נוהגת בזמן הזה, בכל מקום. הגה: (רמב"ם פרק ט מהלכות שמיטה שער מה והר"ן בשם יש אומרים) כן הוא הסכמת הפוסקים. אבל יש אומרים דאין שמיטה נוהגת בזמן הזה; ונראה שעליהם סמכו במדינות אלו, שאין נוהגים דין שמיטה כלל בזמן הזה, והמנהג היו נוהגים עדין בזמן הרא"ש, כמו שכתוב בתשובה (הטור סעיף ה הביאו) שהיה צווח ככרוכיא לבטל המנהג, ולא אשגחו ביה, וכבר כתבו גם כן האחרונים ז"ל (בדרכי משה סעיף ה הביאו) טעם למנהג שאין נוהגין שמיטה כמבואר בדברי מהרי"ק (שורש צב) ומהר"ר איסרלן בתרומת הדשן (סימן שד) ובמהרי"ל, ואין לדקדק אחריהם. הרי שמרן השולחן ערוך והרמ"א פוסקים להלכה שהשמטת כספים נוהגת בזמן הזה, "ויש אומרים שאינה נוהגת" – "ואין לדקדק אחריהם". ובלבוש (חושן משפט שם סעיף ט) כתב שהטעמים שכתבו המהרי"ק ותרומת הדשן אין להם על מה שיסמוכו, ואינם לפי ההלכה. ובבאר הגולה (חושן משפט שם) כתב בשם השל"ה שיש להזהיר על עשיית פרוזבול שהוא בקל. והש"ך (חושן משפט שם ס"ק ב) ובאר הגולה (שם) כתבו בשם הב"ח שהמנהג נשתרבב בלי טעם, והנמנע ועושה על פי דין – תבוא עליו ברכה. ובתומים (שם ס"ק א) כתב שגם לדעת הרז"ה דאין שמיטת כספים נוהגת בזמן הזה כלל, ראוי לחשוש ולהחמיר בזה מכמה טעמים על דרך המוסר וחשיבות זכירת הגלות והציפייה לגאולה, וזניחת החומר והעדפת הרוח כמו שהאריך שם. וגם שרוב ככל הפוסקים חולקים על הרז"ה, אז הגם שנהגו כמותו יש להחמיר כאחרים. עד כאן הטעמים השונים שכתבו הפוסקים, ומכלל הדברים עולה שלכל הפחות בשטר חוב שיש בו אחריות נכסים, יש בפירוש מקום לומר ששביעית אינה משמטת. וכן שהמנהג בפועל אצל האשכנזים הוא ששביעית אינה משמטת, ועשיית פרוזבול היא משום מידת חסידות והנהגה נכונה. והגם שהפוסקים כולם כתבו שהעיקר כדעת מרן השולחן ערוך והרמ"א שהשמטת כספים נוהגת בזמן הזה, לא מלאם לבם להורות כך לדינא נגד המנהג, אלא רק בדרך של מידת חסידות והנהגה נכונה שראוי לחשוש ולהחמיר ולעשות פרוזבול שהוא דבר קל. ובמנהגי הספרדים בזה, ראה באורך במה שכתבתי בספרי ילקוט יוסף (שם עמ' תרלד ואילך), ובמה שהפליא אאמו"ר זצוק"ל בחזון עובדיה פרוזבול (עמ' קו) בהבאת שיטות הפוסקים הספרדים שהורו במקומותם שאין נוהגים שמיטת כספים כלל – מחד גיסא, ומאידך גיסא – תשובת מרן הבית יוסף באבקת רוכל (סימן קנד) שביטל המנהג והורה כהלכה ששמיטת כספים נוהגת בזמן הזה. ובילקוט יוסף (שם עמ' תרלו) כתבתי שהעיקר להלכה כדעת מרן השולחן ערוך שהשמטת כספים נוהגת בזמן הזה. ועיין גם במה שכתב ביביע אומר (חלק ג חושן משפט סימן ו). ועיין עוד בחזון עובדיה (שם עמ' קז) שיש לצרף סניף נוסף להקל לבעלי תשובה שגבו כספים שנשמטו בשביעית, ששנת השביעית אינה ידועה לנו ויש מחלוקת של שנה שנתיים ויותר. ויש בזה נפקא מינה לעניין השמטת כספים, שמאחר שכך נהגו כולם בארצות אשכנז, ואת הפרוזבול עושים לחומרא, יש לומר שכל מי שמלווה הוא כמו שמתנה שלא ישמטנו בשביעית, וכמו שכתב הסמ"ע והמהרשד"ם ועוד אחרונים שלעניין שמיטת החובות [בדיעבד, בלא פרוזבול] נותר המנהג כשהיה, ורק לעניין הפרוזבול [–לעשותו לכתחילה] החמירו לעשותו שהוא בקל כאמור. מסקנה לאור כל האמור מוחלט לדחות את הערעור ולקבוע כי כתובת האישה בתוקפה. באשר לערעור שכנגד [שבו התבקש בית הדין לקבוע שחוב הכתובה, במלואו – ולא רק חלקו העודף על חוב הבעל מכוח איזון המשאבים, יתווסף לאיזון המשאבים וכן לקבוע שיש לחייב בכתובה בתוספת הצמדה]: לא מצאנו בפסק הדין הראשון טעות בהלכה או בשיקול הדעת בעניין זה. סוף דבר: א. הערעורים נדחים. ב. אין צו להוצאות. פסק דין זה מותר לפרסום לאחר השמטת פרטים מזהים.

אב"ד ירושלים טענת היזק ראייה והפחתת אור ואויר בתוספת בנייה הצדדים הינם דיירים בבית משותף ברחוב א' בירושלים. ארבע התובעים גרים בקומות העליונות של הבית והנתבע בקומת קרקע. התובעים ייפו את כחו של התובע להופיע בשמם בביה"ד. והצדדים חתמו לפנינו על שטר בוררין, וכן קבלו בקנין חכמי ספרד כל פסק שביה"ד יוציא בנידון והתחייבו בתשלום 40,000 דולר באם ביה"ד יחליט על פסק מסוים שעל הצד המסרב לקיימו לשלם. התובעים מבקשים להרחיב דירותיהם באשר המקום צר להם. ובפרט לאלו מהם שהם משפחות מרובות ילדים ותנאי המגורים שלהם קשים מנשוא כי דירתם קטנה והצפיפות והמצוקה גדולה. וע"י הרחבת הדירות יוטבו תנאי מגוריהם. וכמו"כ מבקשים להוציא מרפסות לסוכות. התובעים הגישו בקשה לעיריה למתן רשיון בנייה, עפ"י תוכנית תב"ע (תכנית בניית ערים) אשר אושרה ע"י העיריה, ולצורך מתן הרשיון דורשת העיריה חתימת כל דיירי הבנין על הבקשה. וכל הדיירים מבקשים לבנות פרט לדייר אחד שהוא הנתבע לפנינו בביה"ד. והם מבקשים שביה"ד יורה לנתבע אשר מתנגד לבנייה להסיר התנגדותו ושגם הוא יחתום על בקשת הבנייה לטובת כל הדיירים ועי"ז יתאפשר להם לבצע את הבנייה המבוקשת. הנתבע אינו מעונין להרחיב דירתו, באשר המקום סיפק לו ולאשתו ובנו אשר גר אתם, ואף מתנגד שדיירי הבנין ירחיבו דירותיהם מהנימוקים דלהלן: 1) בהיותו גר בקומת קרקע, כל תוספת של בנייה בקומות העליונות תפגע בדירתו עי"ז שיאפיל את האור בדירתו וימעיט כניסת אויר לדירה, ולטענתו הדבר יפגע בבריאותו ובריאות אשתו. 2) תוספת הבנייה המבוקשת היא בסמוך למרפסת אשר בנה לפני כ- 25 שנים, והפרטיות שלו במרפסת תיפגע בהיזק ראיה מהחלונות והמרפסות שייפתחו שיסתכלו לתוך חצרו. כמו"כ טען כי הבנייה המבוקשת היא בחלקה על אויר המרפסת שלו המשמשת גם לסוכתו, ועי"ז תצטמצם סוכתו. ולדבריו הקבלן שבנה את הבנין בנה לו את המרפסת, ובלי זה לא הי' קונה את דירתו. כן טען הנתבע כי מאחר שהעיריה מתנה נתינת רשיון בנייה בחתימת כל הדיירים, זכותו היא שלא לחתום על הבקשה לבנייה. לעומת הנתבע טען התובע כי אפי' אם ייתכן שע"י הבנייה המבוקשת ייגרם מיעוט אור ואויר לנתבע בחדר אחד תהא זו רק הפרעה מינימלית ביותר, ובפרט שמדובר בחדר שינה שעיקר השימוש בו הוא בשעות הלילה, ולא ייתכן שבגלל הפרעה מועטת יעכב לחמשת התובעים - אשר מהם גרים בדוחק רב - לאפשר להם לצאת למרחב. ובנידון טענת הנתבע שע"י הבנייה המבוקשת ייפגע שימושו במרפסת דירתו ע"י היזק ראייה, וכתוצאה מכך אף יקטן שטח סוכתו, השיבו התובעים כי השטח שהנתבע גדר ובנה מרפסת לדירתו שייך לכל דיירי הבית, והיא רשומה בטאבו כרכוש משותף, והנתבע גדר ובנה המרפסת ללא רשות דיירי הבנין, ובזמנו אף הביעו כמה דיירים התנגדותם לכך. ולא ייתכן שבגין מרפסת זו שבנה ללא רשות יעכב להם הבנייה. ומה שטען הנתבע כי הקבלן של הבית מכר לו הדירה ע"מ שיבנה שם מרפסת אין לו כל הוכחה, ואף אם אכן כדבריו, הרי לא היה בסמכות הקבלן להפקיע שטח זה מכל הדיירים, שע"מ כן הם רכשו דירותיהם ששטח זה משותף לכולם. התובע הוסיף שאם הנתבע יתן הסכמתו להרחבת דירות התובעים לפי תוכנית תב"ע הם ישקלו לוותר לו על הבנייה מעל סוכתו אך אם הוא מתנגד לתוספת הבנייה אין כל הצדקה שהוא יקבל שטח לסוכה מהרכוש המשותף יותר מאשר לכל הדיירים ויש לחלק את המקום שגדר לעצמו לכולם לבניית סוכות. לצורך בירור הענין ביקר ביה"ד באתר המבוקש לבנייה בליווי אדריכל נייטרלי שהוזמן ע"י ביה"ד למתן ייעוץ מקצועי, ובדק היטב את תוכניות הבנייה, ולאחר ליבון הדבר עלה כי כתוצאה מהבנייה המבוקשת תיווצר הפחתה קטנה של קרני השמש והאור לחדר השינה של הנתבע בשעות אחדות במשך היום ואילו מבחינת כניסת אויר הרי לאור הטופוגרפיה באיזור לא תהא כל הפחתה. והנה בנידון הטענה שע"י הבנייה המבוקשת יימעט כניסת אור ואויר לדירת הנתבע, במס' ב"ב דף כ"ב. שנינו: מי שהיה כותלו סמוך לכותל חבירו לא יסמוך לו כותל אחר אא"כ הרחיק ממנו ארבע אמות, ועוד שנינו בברייתא שם ע"ב שאם בא לבנות כותל כנגד חלון חבירו צריך להרחיק ארבע אמות כנגדו כדי שלא יאפיל. והנה זה פשוט שגם אם מרחיק ד' אמות עדיין הכותל שיבנה מול החלון ימעט את האור, ובפרט אם מגביה כותלו הרבה על חלון ממולו, אלא שחכמים שיערו שבהרחקה פחותה מד' אמות יאפילו באופן שימנע השתמשות בחדר ואינו ממלא ייעודו ואילו להמעטה מועטה לא חששו חכמים. ויעוי' בתוס' שם דף ז' בד"ה א"ל שכתבו "והא דקאמר ומכנגדן ד' אמות שלא יאפיל היינו שלא יאפיל לגמרי עד שלא יהא ראוי להשתמש בו יפה". וכן מבואר בשו"ע חו"מ סי' קנ"ד סעיף כ"א: וז"ל: מי שהיתה לו חלון בכותלו ... אם בא חבירו לבנות כותלו כנגד החלון ... צריך להרחיק את כותלו מכנגד החלון ד' אמות כדי שלא יאפיל עליו, וכיון שהרחיק ארבע אמות אע"פ שמאפיל אינו צריך להרחיק יותר". ובדין הרחקת בניה מעל החלון בטענה שמאפיל לא מצינו בגמרא. והאחרונים דנו בזה (עי' בשו"ת שמש צדקה חו"מ סי' י"ג-ל"ב שהאריך בנידון) והנה לו יהא אפי' שגם מעל החלון יש להרחיק בטענת האפלה, מ"מ אינו חמור מהאפלה כנגד החלון, ומסתבר שהדבר נתון בידי ביה"ד לשער, אם כתוצאה מהבנייה יאפיל עליו או לא ואינו צריך להרחיק רק באופן שהשימוש בדירה שבו החלון יהא בלתי שימושי ותהי' האפלה גמורה, וחדר בלי אור לא נקרא חדר משא"כ בהאפלה קטנה שעדיין אפשר להשתמש בחדר ובנידון דידן כתוצאה מהבנייה תהא האפלה מינימלית ולפי התרשמותנו וחוו"ד מקצועית שבידינו לא יפריע כלל לשימוש תקין בחדר של הנתבע. ויש להוסיף כי תוכנית תב"ע אשר מאשרת את הבנייה מוכיחה גם היא שלא תהא בזה האפלה רצינית, שהרי בזמננו מחמירים הרשויות למתן רשיון בנייה מול בנין מגורים בהרחקה של 4 מטרים מקו הגבול ואין מסתפקים בהרחקה של ד' אמות. וטענת הנתבע שהבנייה תמעט כניסת אויר לחדרו, הנה בר מן דין שלפי חוו"ד מקצועית לא תהא הפחתת אויר כאמור לעיל, - כבר כתב הרמב"ן במס' ב"ב דף נ"ט ויד רמ"ה שם אות רע"א שלא נזכר בגמ' דין הרחקה משום אויר אלא משום אור והאפלה, וביאר הרמ"ה משום דלאו כולי בתי לכוי דבי זיקא כלומר שאין בית זקוק כ"כ לאויר להבדיל מאוצר יין שזקוק לאויר. ונראה להוסיף שאף אם קרני השמש לא יגיעו למקום במשך זמן מסוים ביום מ"מ האור לא יפחת אלא בצורה מינימלית כאמור לעיל, והרי הדבר ברור שאם מרחיק כותל גבוה ד' אמות מחלון יעכב קרני השמש לחדור לחלון ואעפ"כ לא חששו חכמים לזה. ולא מצינו הרחקה משום מיעוט קרני השמש. בענין טענת הנתבע שכתוצאה מהבניה תיפגע שימושו במרפסת שבנה ושהקבלן של הבנין נתן לו את הזכות לגדרה לעצמו, הנה לפי חוק מקרקעין תשכ"ט פרק ו' בתים משותפים, כל חלקי הבית המשותף חוץ מן החלקים הרשומים כדירות, מיועדים לשמוש כל דיירי הבית ולכולם יש זכות במגרש שמסביב לבנין, והוא חצר השותפין ואין אחד יכול להוציא מרפסת בלי הסכמת שאר הדיירים, ואין כח לקבלן להקנות לדייר אחד זכות ששייך לכולם ואין שום תוקף לנתינת הרשות של הקבלן לנתבע לבנות את המרפסת. ומה שטוען הנתבע כי דיירי הבנין לא מיחו בו כאשר גדר ובנה את המרפסת בחצרו, וע"כ זכה במרפסת שלו הרי זו חזקה שאין עמה טענה, שאינה חזקה, וז"ל ס' "זכור לאברהם" חו"מ ח"ב ערך נזקי שכנים בשם הרב ר"ד סי' צ"ב: בשותפים בחצר שאין בו דין חלוקה והוסיף אחד קצת על הבנין שלו באופן שתפס קצת משטח החצר תחת רשותו ולא מיחה בו השני ולימים בא השני ורוצה ג"כ להוסיף על הבנין שלו משטח החצר והראשון מוחה בו וטוען שבשלמא הוא הוסיף כי השני שתק ומחל לו אבל הוא כן מוחה בו, והשני טוען א"כ יסתור הראשון מה שבנה, ופוסק שם שהשני שתק אדעתא דהם שכמו שהוא נותן לו רשות להוסיף כך יהי' לו רשות לבנות. ואף אם נאמר שהשתיקה הועילה על זכותו במרפסת, אבל ודאי שלא ויתרו על זכותם בהרחבת דירתם בגין מרפסת זו שבנה. ויש להוסיף שבני"ד טוען התובע שבזמנו מיחו הדיירים בנתבע כאשר בנה את המרפסת של דירתו. ולהאמור אין בטענת הנתבע שע"י הבני' ייפגע שימושו במרפסת, למנוע מהדיירים הרחבת דירותיהם כי יסבול מהיזק הראיה. וכן דאין מקום לטענתם שכתוצאה מכך יצטמצם שטח סוכתו, ולא עולה על הדעת שלדייר אחד יהיה סוכה גדולה בשטח המשותף והאחרים יצטרכו להצטמצם. ביה"ד העלה כמה הצעות לפשר בין הצדדים, ולרצות את הנתבע שיסכים לתוספת הבנייה, והתובע הביע הסכמתו לבנות את יסודות השלד להרחבת הדירות על חשבונו גם עבור הנתבע, - אם כי ברור שכשהנתבע ישפץ את דירתו וישתמש בשלד שייבנה ע"י התובע, יהיה עליו לשלם לתובע חלק יחסי בתוספת השלד - וממילא לא קיימת טענתו שהבנייה תאפיל על חלון ביתו, שהרי יוכל להשתמש באותו חדר שיתוסף לדירתו אלא שהתנה שתירשם בטאבו הערה שכאשר הנתבע יבקש להעביר דירתו לאחר, או תעבור ליורשיו לאחר איו"ש ומחיר הדירה יעלה כתוצאה מהרחבה זו, כי אז יצטרך הנתבע או הבא מכחו להשיב את ההוצאה שהשקיע עבור תוספת הבנייה לנתבע. לאור כל האמור נראה שרשאים התובעים לבצע את תוספת הבנייה המבוקשת להרחבת הדירות. והנתבע יהא חייב לחתום על הבקשה לא רק שכופין על מדת סדום משום זה נהנה וזה לא חסר אלא שבני"ד זה נהנה וזה נהנה, ולא נראית סבה הגיונית להתנגדות לבנייה. ויש לדון שאף אם התובעים זכאים לבצע הרחבת דירותיהם ואין לנתבע זכות להתנגד, מ"מ בני"ד שהנתבע מתבקש לחתום על הסכמתו, אפשר שיוכל לומר שאין לחייבו לחתום על הסכמה. אכן נראה שכיון שקיימת תכנית בנין ערים להרחבת הדירות בבנין המשותף, וע"מ כן רכשו דירותיהם שימצו כל זכויות קנינם, הרי כשם שיש לחייב כל דייר בדבר שהוא לטובת כל הדיירים כמו"כ יש לחייבו במתן הסכמתו על בנייה זו, ולמשל אם הי' צורך בהסכמת כל הדיירים לבצע תקון יסודי בבנין לא יוכל אחד מהם לטעון שאינו מוכן לחתום על הבקשה בטענה שהוא אינו זקוק לזה, ובפרט שעצם ההרחבה תטיב גם עם דירת הנתבע, גם אם אינו זקוק לכך כעת, מכיון שמשפחתו לא גדולה כיום. ועוד נראה, שכיון שזכות התובעים להרחיב דירותיהם ואין לנתבע זכות להתנגד הרי מדין השבת אבידה חייב לחתום על בקשת הבנייה. ויש להביא דמיון לזה מענין ירושה שעפ"י חוקי הממשלה מגיע לבת חלק בירושת האב, וכדי שהבן יממש זכותו עפ"י ד"ת הוא זקוק לחתימתה על הסכמה מהבת שיירש. ודעת רוב הפוסקים שהבת חייבת לחתום, אלא שיכולה לדרוש פיצוי כל שהוא עבור חתימתה, ובני"ד שהתובע מסכים לבצע את בניית השלד ויסודות הבנין על חשבונו גם עבור התובע הגר מתחתיו - על אף שהנו משאיר לעצמו זכות בתוספת זו וכנ"ל - בודאי שפיצוי זה הוא סביר מאד עבור חתימת הנתבע. לסיכום הדברים אנו פוסקים: א) התובעים רשאים לבצע את תוספת הבנייה המבוקשת להרחבת הדירות ועל הנתבע לחתום על הבקשה להרחבת הדירות. התובעים יבנו את החלונות בגובה הקיר, שבתוספת הבניה, הפונה למרפסת של הנתבע, בחלקו העליון, באופן שלא תהיה אפשרות להסתכל לתוך המרפסת של הנתבע ולא ייגרם לו היזק ראיה. ב) בתקופת הבניה - באם לא מתאפשרים לנתבע מגורים תקינים בדירה בגין רעש וליכלוך במדה לא סבירה - רשאי הנתבע לשכור לעצמו על חשבון התובעים, דירת מגורים מתאימה למשפחתו, דומה לדירתו הוא, בירושלים או בצפת - כפי ההצעה שעלתה בביה"ד - . ג) בביצוע האמור, יבנו התובעים השלד שישמש גם לדירת הנתבע וכן ישלימו תוספת הבניה של הנתבע בגימור מינימאלי ביותר - כגון טיוח ללא סיד ורצפת בטון או ריצוף כלשהו, נקודת חשמל - שיאפשר שימוש הנתבע במקום, וזאת בתור הלואה לכ'שירחיב', לפנים משורת הדין, וכאשר הנתבע יבקש להעביר דירתו לאחר, או תעבור ליורשיו לאחר איו"ש, יהא חייב הנתבע או הבא מכחו לשלם לתובע הנ"ל את ההוצאה שהשקיע עבור תוספת הבנייה לדירת הנתבע בערך צמוד לדולר ארה"ב, בשעת הבנייה, ויש לרשום בטאבו הערת אזהרה בהתאם לאמור. בכל דין ודברים או ויכוח שיתעורר בין הצדדים בנוגע לאחד מהסעיפים דלעיל, כולל הבהרת והגדרת 'גימור מינימאלי' כנז', יכריע בכך ביה"ד שלו סמכות נמשכת בנדון עד לסיום הבניה והבעיות הנלוות. ה) לאור כל האמור, על הנתבע לחתום על כל מסמך הנדרש לביצוע בניית התוספת ללא דיחוי ומהיות טוב אל תקרי וכו' וימלא אחר החלטת ביה"ד שניתנה לאחר עיון ושקול דעת רב.