היתר ממזר תרי רובי עמד בפני המבקש מר ע.י.ג ובקשתו בפיו כי ביה"ד יברר ויאשר את יהדותו. כסימוכין לאישור בקשתו של המבקש הוצגה בפני ביה"ד כתובת הורי אמו, כתובה שנערכה בטהרן בשנת תש"ג, כמו גם כתובת אמו שנשאה לבעלה הראשון מר ט.ל בביהכ"נ המרכזי במנצ'סטר, ביכנ"ס מוכר שרבני המקום אמונים על התנהלותו כדין וכהלכה. כמו כן הופיעו בפני ביה"ד אחות המבקש (אחות מאם בלבד, האחות נולדה קודם פרידת אם המבקש מבעלה הראשון) שנישאה בארץ כדמו"י, כמו גם אח ואחות אם המבקש, ולאור כל החומר שהוצג בפנינו ביה"ד אכן קובע כי המבקש הינו יהודי. ואולם מעיון בכל החומר שהוצג בפנינו קמה ועלתה בפני ביה"ד שאלה חמורה בדבר מעמדו האישי של המבקש. מהמסמכים שהוצגו בפנינו עולה כי אם המבקש נישאה בחו"ק לבעלה הראשון מר ט.ל בתאריך ז' שבט תשל"ג (23.1.72), ועל פי רישומי ת"ז של אם המבקש היא התגרשה מבעלה הראשון בתאריך 27.2.78, בפנינו הוצג אף הסכם גירושין שנחתם בתאריך 24.9.77, ואולם מעשה בי"ד (מביה"ד מנצ'סטר) שהונח בפנינו מעיד כי הגט נכתב בביה"ד מנצ'סטר אך בתאריך ג' סיון תשמ"ב ונמסר לאשה בביה"ד בלונדון בתאריך יז' אלול תשמ"ב. המבקש נולד בתאריך 22.7.79 ולדבריו, כמו גם על פי רישומי המוסדות המוסמכים, אביו הינו ק' שהינו בעלה השני של האם (על פי תעודת הנישואין שהוצגה בפנינו האם נישאה לו בתאריך 26.11.82). ביה"ד שוחח טלפונית עם ביה"ד של לונדון אשר אימת בפנינו כי על פי הרישומים שבפניהם הגט אכן נכתב ונמסר ככתוב במעשה בי"ד של ביה"ד מנצ'סטר, בתיק ביה"ד אף צוין כי האשה חיה עם אדם אחר בשם ק' (שהינו בעלה השני של האשה, יהודי על פי העדויות והמסמכים שהוצגו בפנינו) וכי יש לה ממנו בן בשם ע'. בפנינו הופיעה אחות אם המבקש אשר מסרה לביה"ד כי אם המבקש התגרשה מבעלה הראשון בשנת 1977 וכי רק לאחר מכן היא עצמה (אחות אם המבקש) הכירה לאם המבקש את ק'. ביה"ד מציין כי הונחה בפניו כתובה מבית כנסת ליברלי ופרוגרסיבי באנגליה ולפיה אם המבקש נישאה לבעלה ק' כבר בתאריך כ' כסלו תשל"ג. אך מנגד התקבל בביה"ד מכתב מאת בעלה הראשון של אם המבקש ובו מצהיר הבעל כי הוא נפרד מאשתו (אם המבקש) רק בשנת 1977 (ולטענתו במשך כל השנים הוא מקבל את דברי אשתו כי המבקש אף אינו בנו), ועל כן על פי דברי הנ"ל ודברי אחות אם המבקש ביה"ד אינו מוצא מקום לייחס חשיבות לכתובה ה'ליברלית', ובפרט שכידוע הרי שעל פי חוק היה אסור לבית הכנסת הליברלי לחתן את אם המבקש עם ק' באותה תקופה בה היא הייתה רשומה כאשתו של ט', וכידוע לנו ביהכ"נ הליברלי הקפיד שלא לעבור על חוק זה (ומ"מ לקמן יבואר שאין למעשה זה כל נפקות הלכתית בנוגע לכשרותו של המבקש). אם המבקש נפטרה בתאריך 22.3.92. כאמור לעיל מן העובדות אשר נמסרו לנו ע"י אנשים נאמנים הבקיאים בעבודת הקודש של רבני לונדון ומנצ'סטר עולה כי נישואיה הראשונים של אם המבקש נערכו בחו"ק כדמו"י באופן שאין לפקפק ו/או להטיל ספק בכשרותם באופן סתמי וכל עוד לא הוכח כי אכן נפלו פגמים הלכתיים במעשיהם, והיות ובפנינו לא הוצגו כל ראיות לבטלותם של הקידושין הרי שעלינו להתייחס אליהם כאל קידושי וודאי. נמצא שאם המבקש הייתה נשואה כדמו"י למר ט.ל בזמן שלמעשה על פי דברי אחותה וילדיה, בהם המבקש עצמו, כמו גם על פי דבריה בביה"ד בלונדון ודברי בעלה השני, היא חיה חיים מלאים עם מר ק' והביאה עמו את בנה ע'. והנה הגם שעל פניו נראה כי אין כל דרך להתיר את המבקש שלפנינו, לא זו דרכה של תורה ולא זו הדרך אותה הורו לנו רבותנו למהר לחרוץ משפט, ובוודאי ובוודאי שלא זו הדרך במקום בו דנים אנו בהלכות חמורות שהשלכתן על המבקש שלפנינו הינה מכרעת. ועל כן אמרתי אבואה לדון ולברר את ההלכה ממקורה, בכל אחת מן השאלות שמעלה בפנינו מקרה קשה זה, ועיני לשמיא נטלית בתפילה לאלו-הי מרום שיעזרני ועל דין אמת יעמידני לדון ולהורות כהלכה בכל אחד ואחד מן העניינים הסבוכים שלפנינו. א. השלכות אמירתו של בעלה הראשון של האשה כי המבקש אינו בנו והנה תחילה וראש מוטל עלינו לעמוד על השלוכתיה הלכתיות של אמירת בעלה הראשון של האישה כי המבקש אינו בנו, וכפי שנראה להלן למרות שהתורה נתנה כח לאב להכיר לאחרים את מעמדו ההלכתי של הבן, אין הדברים פשוטים בנד"ד כלל ועיקר. א.א. דברי האב שאינו בנו, נאמרו ללא הכרת בכורה, ואינם פוסלים את הולד בתורת ודאי הנה דין זה מקורו טהור בדברי המשנה (קידושין עח, ב) : "האומר בני זה ממזר אינו נאמן, ר' יהודה אומר נאמן" ובגמ' : "מאי טעמא דר' יהודה יכיר יכירנו לאחרים, מכאן אמר ר' יהודה נאמן אדם לומר זה בני בכור, וכשם שהוא נאמן לומר זה בני בכור כך נאמן לומר זה בן גרושה וזה בן חלוצה". ולדעת השאילתות (פ' וארא סו"ס מא), ולהרבה מרבותינו הראשונים, ומכללם הרי"ף (שם לב, א), הרא"ש (שם סי' טז וב"ב פ"ח סי' כא), התוס' (ב"ב קכז, א), סמ"ג (ל"ת קיז), הרמב"ם (איסורי ביאה טו, טו), הגה"מ (איסורי ביאה טו, ח) נאמן האב לומר על אחד מבניו שאינו בנו ולעשותו ממזר, וכן פסקו הטור (סי' ד) ומר"ן השו"ע (שם סעי' כט). ועיין בדברי הפני יהושע (שם) שכתב שלדעת הטור ומר"ן השו"ע רק בכה"ג שאומר שבן זה איננו ממנו נאמן לעשותו ממזר ולא כאשר אומר שבנו הוא מן הערוה, דאז אמרינן דאין אדם משים עצמו רשע ואיננו מקבלים את דבריו, ושלכן הטור ומר"ן השו"ע לא הזכירו בלשונם נדון זה. אך עיין גם בדברי הרב שיבת ציון (סי' סח) שדחה את דבריו וכתב כי : "יותר יש סברא לומר דמה שאב נאמן לומר על בנו שהוא ממזר היינו דוקא כשאומר שהוא בנו רק שנולד לו מחייבי כריתות אבל לא כשאומר שאינו בנו כמו שסובר הריא"ז, ולפי"ז לא קשה מידי קושיית הפני יהושע על הטור והשו"ע שהשמיטו הך אופן השני די"ל דכיון שפסקו כשאומר שאינו בנו נאמן לעשותו ממזר שוב אינן צריכין להביא הך כשאומר שנולד לו מחייבי כריתות, דזה ידענו מכח ק"ו דמה אם אומר שאינו בנו והוא ממזר נאמן מכ"ש כשאומר שהוא בנו והוא ממזר פשיטא דנאמן". וכתב דאין לדחות את דברי האב מדין אין אדם משים עצמו רשע שכן אפשר להעמידו במקום שהוא טוען ששגג או במקום שאנו רואים אותו דר עם הערוה. וע"ע לקמן (אות א.ה) שהארכנו קצת בדין זה דאין אדם משים עצמו רשע וביישובו עם דין יכיר. אך לא כך ס"ל לבה"ג (הלכות עריות נז ע"ד) ולדעתו דע"ל אמרינן רוב בעילות אחר הבעל גם באשתו פרוצה, ואין האב נאמן אלא בהכרת בכורה, וכן עולה גם מדעת ר"ת (יבמות מז, א), וכן הסכים להלכה גם היש"ש (קידושין פ"ד סי' טו) ולדידיה הכי סבירא ליה גם לרמב"ם, וכן העלה גם בבנין עולם (ס"ו אות ב), והסביר שהאב הינו ע"א ואינו נאמן נגד החזקה, וכ"ש נגד רוב, ורוב בעילות הינו רובא דאיתא קמן, ואינו נאמן נגדו אף לשיטת הנודע ביהודה (אבה"ע סי' סט), ורוב זה אף אינו תלוי במעשה דממילא אדם נזקק לאשתו (תוס' בכורות כא, א), וא"כ לא נאמן לומר שלא נזקק לה דלא מוקים אנפשיה. ושיטה נוספת מצאנו בריא"ז (שלט"ג קידושין לב, א) ולשיטתו נאמן האב אך לומר שזה בנו וממזר הוא מפני שבא על הערוה ונודע לו רק לאחר מכן שהיא אסורה עליו, אך אינו נאמן לומר שאינו בנו מפני שאישתו זינתה, וכ"כ הרי"ד בספר המכריע (סי' סד). ושיטה שלישית שלא כשאילתות מצאנו בדברי התוס' רי"ד (קידושין שם) שכתב שהאב נאמן רק כאשר האם אינה מכחישתו. והגאון רבנו עקיבא איגר (מהדו"ק סי' קכח) צירף את דעת שלושת הגדולים האלו לספיקא דדינא במקום שבו הבעל טוען שאינו בנו אך אינו עושה זאת ע"י הכרת בכורה, וכלשונו הטהורה : "יש לפנינו שלשה צדדי היתר, א', דעת בה"ג דנאמן לומר אינו בני רק ע"י הכרת בכורה שאומר על הקטן שהוא בכורו, וממילא הגדול ממזר, ב', דעת תוס' רי"ד דנאמן לומר אינו בני רק היכא דהיא אינה מכחישתו כגון שמתה ולא נבדקה, אבל במכחישתו אינו נאמן, ג', דעת הריא"ז הוא בש"ג וכ"ה בספר המכריע (סי' ס"ד) דנאמן רק באומר שהוא בנו והוא ממזר או ב"ג דעל בנו האמינתו התורה לפסלו אבל לומר שאינו בנו והוא ממזר אינו נאמן, וככתוב בתשובת ר"א בן חיים (סי' מ"ה) ומדסתם הראנ"ח ולא חקר את השואל אם זה שאומר עליו שאינו בנו הוא הראשון לבניו האחרים, ובפרט שמשמע שם שהמעשה הי' בפנוי, והיא אומרת שקדשה ונתעברה לו, והוא כיחש, וא"כ במה שאומר שא"ב הוי כאומר אין זה בכורי, דכל שאינו דרך הכרת בכורה לאחר אינו נאמן. ואף דקשה לנטות מפסקא דהרמב"ם והשו"ע דמשמע דבכל ענין נאמן לומר אינו בני מ"מ ..." ואף ששם משמע שרק כאשר יש לנו שלושה צדדי ספק סמך לקולא, ואילו בנד"ד אין לפנינו את הכחשת האם, ולא ניתן לצרף לקולא את שיטת התוס' רי"ד, מ"מ הרי תשובתו זו של רבנו הגרע"א באה כדי להצטרף לתשובת חתנו רבנו החתם סופר (אהע"ז ח"א סימן יג) ולשיטתו גם כאשר אין האם מכחישה את הבעל יש לפנינו ספיקא דדינא, כלשונו : "היוצא מהנ"ל דבאומר להדי' בלי הכרת בכורה אינו בני כל אפין שוין בה"ג ור"ת ורש"י ותוס' רי"ד בס' המכריע ור"א מפרי"ש דלא מהימן, וכדמשמע מקרא לתת לו ולא ליטול ממנו, ולא פליג בהדיא אלא הרמב"ם ויפה כח מו"ח הגאון נ"י דעל הפחות שקול ישקלו כל הני הגאונים עם דעת הרמב"ם בספק שקול וה"ל ספק ספיקא, ספק הלכה כהגאונים הנ"ל, אם ת"ל כרמב"ם דלמא וספיקא מעלי' הוא. דהרי האי גברא כל סמיכתא על שמצא אשתו שוכבת עם אחד וזה מצא בביתו הרי אזלי אינהו לגביהו ומרובא דעלמא גוים פרשי ולכל הפחות מידי ספיקא לא נפקו, וה"ל ס"ס ...". וכן העלה מדבריהם בשו"ת אמרי יושר (ח"ב סימן קיד), כל"ה : "אמנם יסודי ההיתר שבנה הגאון רעק"א ז"ל והסכים לו החת"ס הוא מחמת צירוף ג' דיעות דעת בה"ג דיכיר דוקא בהיכר בכורה עי"ז, ודעת תוס' רי"ד דבמכחשתו אינו נאמן, ודעת ריא"ז בס' המכריע דדוקא באומר בני זה ממזר מח"כ אבל באומר על אשתו שזינתה מאחר א"כ אינו בנו לא נאמן שבצירף כל הנ"ל אף שהמחבר לא פסק כן הוי עכ"פ סד"ד ובנוסף עוד ספק דלמא מגוי נתעברה הוי ס"ס להקל. ישנם גם בנ"ד, אף שבנ"ד אין אתנו יודע אם האשה הכחישתו אבל הרי בתשו' חת"ס ביאר דלפי מ"ש ריא"ז בס' המכריע אין שום הכרח כלל תו לומר דבמכחשתו אינו נאמן וכתב דהך שיטה לאו דסמכא היא כלל, ועכ"ז מסיק דהוי סד"ד מחמת ב' השיטות הנ"ל דעת בה"ג דבעינן היכר בכורה, ודעת רי"ד דבאומר אין זה בני אינו נאמן וע' בתשו' חת"ס ס' ע"ו שהאריך להביא מכמה גדולי הפוסקים דסברי כרי"ד וכן פסק רש"ל ביש"ש הלכה למעשה ויש לחשבו לסד"ד וא"כ גם בנ"ד כן". ועיין עוד בשו"ת מהר"ם בן חביב (המצורף לספר עזרת נשים סימן יא) שסמך על דברי הבה"ג ור"ת לחוד לעשות ספק. ועיין גם בדברי רבנו העין יצחק (אבה"ע סי' ז) שסמך בכל כוחו על דברי הרע"ק, ואף הביא להם סימוכין, כלשונו : " ... ובתשובת מרן הגאון ר' עקיבא איגר זצ"ל סי' קכ"ח בעובדא כזה העלה להיתירא ע"פ שלשה צדדי היתר. ... דע"פ ג' צדדי ההיתר משוי לן לספיקא דדינא וא"כ הוי ס"ס ספק כהנך רבוותא ואינו נאמן כלל דאינו בנו וספק שמא מנכרי כו' עכ"ל ר"ע איגר שם. ב. ... הרי דאף דהמחבר בשו"ע סתם לדינא דבכל גווני נאמן האב. עכ"ז מצד כל הנך צדדי הספק משווינן זה לספיקא דדינא עכ"פ. ומזה סייעתא לדברי הגאון רע"א זצ"ל דמשווינן זה לספיקא דדינא ולצרפו לספק ספיקא. ותמהני עליו שלא הביא לדברי הש"ך ביו"ד והשער המלך דיש לצרף זה לדון דין ס"ס. וכן נראה לענ"ד לחזק שיטת הסוברים דאינו נאמן האב לומר דאינו בנו והוא דבירושלמי לקידושין פ"ד ה' ז' איתא תמן תנינן האומר בני זה נאמן כו' דלמא על דר' יהודה איתאמרת דר' יודה אומר נאמנין עלי' ר' אבוה בשם ר' יוחנן לתת לו אבל לא ליקח ממנו. פירושו דדוקא בלתת לו אם חלק בכורה או שלא ינתן לבנו רק חלק פשוט בזה ס"ל לר' יהודה דנאמן כיון דמעיד על בנו אם הוא בכור או פשוט וה"ה במעיד על בנו שהוא ממזר שנולד מחייבי כריתות. אבל באומר אינו בנו ואז לא יהי' לו שום זכות ירושה כלל זה מקרי לוקח ממנו ואינו נאמן כלל אף לר' יהודה. ואמרו עוד בירושלמי שם אמר ר' חזקי' עוד היא מתניתא כי את הבכור בן השנואה יכיר הי' מוחזקין בו שהוא בנו ובשעת מיתה אמר אינו בני אינו נאמן כו'. וזהו מסייע כשיטת השלטי גבורים דבאומר אינו בני אינו נאמן אף לר' יהודה. ואח"ז אמרו שם בירושלמי עוד איתתניי תני על קדמייתא נאמן ר' חזקי' בשם ר' הונא הי' מחזיקין אותו שהוא משפחתו נאמן כו'. ... ג. ע"כ נ"ל לפרש החילוק הוא דדוקא באומר שהוא בנו משפחתו בזה נאמן משום דאף דגם בכה"ג הוי אינו בנו דהא אינו מתייחס אחריו. עכ"ז כיון דבאמת הוא בנו אף מצד הדין אינו בנו שהולד אזיל בתרה ע"כ נאמן לומר שלא שחררה דהא עכ"פ אביו הוא. אבל לומר אינו בנו כלל לא הימני' רחמנא אף לר' יהודה. ... . וכיון דאין לנו הוכחה ברורה מן הש"ס דילן דחולק בזה על הירושלמי ע"כ יש לנו לסמוך על הירושלמי דבאומר אינו בני אינו נאמן כלל אף לר' יהודה. וע"כ אין להזניח שיטת השלטי גבורים והמכריע ולכל הפחות יש לצרף שיטה זו לדין ספק ספיקא. ד. וכן מצאתי ראיתי בים של שלמה לקידושין פ"ד דין ט"ו דהעלה לדינא דאין האב נאמן לומר שאינו בנו אף לר"י וכדמשמע לישנא דמתניתין בני זה ממזר הוא ולא קאמרי האומר על בנו שהוא ממזר כו'. ויש לנו סיוע גדול מן שיטת היש"ש דפסק כן לדינא. וע"כ לכה"פ יש לנו לדון ע"פ כל זה לדון ספק ספיקא וכמש"כ השער המלך ור"ע איגר אך לא הביאו דברי הירושלמי והיש"ש הנ"ל". ועל כן הגם שהרב חקרי לב (מהדורא בתרא אה"ע סימן ב) כתב שאין לעשות בענין זה ס"ס נגד דעת מר"ן השו"ע, מ"מ כבר נזקק לדבריו מר"ן הראש"ל הגר"ע יוסף זצ"ל (יביע אומר ח"ט חאבה"ע סי' ג), ודחאם, כלשונו הטהור : "ד) ובר מן דין יש לצרף מ"ש בפסקי ריא"ז (ר' ישעיה אחרון ז"ל) בפסקיו לקידושין (פ"ד הט"ו) ... והגאון רבי יצחק זרחיה אזולאי בתשובה כת"י (והיא לו נדפסה בירחון "תבונה" טבת תש"ה) כתב, שגם הרדב"ז נראה שסובר כהריא"ז. ומה שמרן הבית יוסף לא הביא שיטת הריא"ז שנטו אחריו גדולי הפוסקים האחרונים, ה"ט כמ"ש בשיורי כנה"ג א"ח (סי' קפח הגב"י אות ז) שאין ספק שהשלטי הגבורים לא נתפשט בזמן מרן, והראיה שאינו מזכירו בשום מקום, וגם פסקי הריא"ז לא נגלו אליו. ע"כ. ... גם יש לצרף דעת בה"ג (בהל' מילה) שסובר שאין האב נאמן לומר בני זה ממזר אלא ע"י הכרת בכורה. ...ובחתם סופר שם כתב, שבאומר בלי הכרת בכורה זה אינו בני, כל אפיא שוין בה"ג ור"ת ורש"י ותוס' הרי"ד בספר המכריע ור' אליהו מפריש שאינו נאמן. ... ועכ"פ סברת בה"ג אינה סברת יחידאה, ועם סברת הריא"ז וסיעתו שפיר חזי לאצטרופי לספק אחד, ובצירוף עוד ספק יש להקל. ולא אכחד כי ראיתי לרבינו החקרי לב מהדורא בתרא (חאה"ע סי' ב דף עד ע"ד) שכתב להעיר על דברי הרב הפוסק שם, שאין להתיר הבנות לבוא בקהל ע"פ סברת הריא"ז הנ"ל, שדבריו דברי יחיד, וחלקו עליו כל הבאים אחריו, וסברת יחיד אינה בכלל ספק דקי"ל רובא דאורייתא. ובר מן דין הרי בא"י וגלילותיה קבלו עליהם הוראות הרמב"ם ומרן הש"ע, והם פסקו להדיא היפך דעת הריא"ז, ואף שבחקרי לב (חיו"ד סי' קכז) הבאתי מחלוקת אחרונים כשיש ספק להקל נגד הש"ע, אם ראוי להצטרף לספק אחר, להקל מכח ספק ספיקא, אכן זהו רק למקומות שלא קבלו הוראות מרן להקל ולהחמיר, וגם בדיני ממונות אומרים קים לי נגד פסקיו, אבל במקום שקבלו לנהוג כדעת מרן כ"ע מודים דלא חשיב ס"ס בכה"ג. עכת"ד. וכ"כ בשו"ת תעלומות לב ח"ג (סי' ד דף ו סע"ב). ע"ש. וע"ע בשו"ת ומצור דבש (חאה"ע סי' א, יסוד החמישי, דף פט ע"ג וד'). ע"ש. אולם באמת הלכה רווחת דעבדינן ס"ס אף נגד דעת מרן. וכמבואר בדברי מרן החיד"א במחזיק ברכה (סי' נב סק"ה). ... לפיכך האמת ניתנה להאמר דשפיר סמכינן על ספק הנ"ל, שלא לטרוח לברר אצל הבעל הראשון אם נשאת לו האם בחופה וקידושין, הואיל ואינו נאמן, מכל הני טעמי תריצי דלעיל. וכבר מצאנו חברים רבים לסברת הריא"ז הנ"ל, וכמ"ש בס' המכריע (סי' סד) בשם רבינו שמואל ור"י בן מיגאש ור"ש הספרדי, וגם יש סמוכין לשטתו בירושלמי, וכנ"ל. לפיכך בודאי שראוי לצרפו לס"ס. ..." וכן העלה גם רבנו הגר"ש משאש זצ"ל במספר מקומות (ראה לדוגמא בשו"ת שמ"ש ומגן ח"ד אה"ע סימן כט). הא קמן שדברי האב שאינו בנו אינם אלא ספק בפנינו, ואם יהיה לנו צירוף נוסף נוכל להקל להכשיר את המבקש. א.ב. י"א שאין דין יכיר כאשר הבעל עצמו נסמך על דברי אחרים ועוד ספק אחד יש בנדון שבפנינו, דהנה בנד"ד הבעל סומך על אשתו שאמרה לו שאין הולד ממנו, ויש מקום אתנו להסתפק האם דין יכיר הינו גם במקום כזה בו האב נסמך על דברי אחרים, או שמא יש לקבוע שדין יכיר אינו אלא במקום בו האב אומר את הדברים על סמך ידיעתו. וידועים דברי הב"ש (סימן ו ס"ק כז) בדין אשת כהן שאמרה לבעלה נאנסתי והוא אינו מקבל את דבריה שמותרת לו, אך לאחר מות בעלה אסורה לכל כהן, שציין שאם לאחר מות בעלה נישאת לכהן : "... בניה כשרים דאינה נאמנת לפסול בניה, דדוקא לאב נתנה התורה נאמנות ולא לאם. ואם האב אומר דמאמין לדבריה, יכול לעשות לבניו חללים כמו שנאמן לומר בן גרושה הוא". ושפתיו ברור מיללו שהאב נאמן על בניו גם כאשר נסמך הוא על דברי אחרים, וכן כתב גם בסי' ז' (סקט"ו), וסברתו זו התבארה באבני מילואים (ס"ק ו), וז"ל: "אף על גב דאב בעצמו אינו יודע אלא שמאמין לאחר וסומך דעתו עליו ודומה לו שהוא כן ה"ל בכלל יכיר, וכמו שיוכל לאסור על עצמו ע"י מה שמאמין לאחר ה"נ האב לבנים ה"ל כמו בעל דבר וכשסומך דעתו בזה ה"ל בכלל יכיר יכירנו לאחרים". וכ"כ גם בשב שמעתתא (שמעתתא ב פרק כ) ביתר ביאור כי : "כי היכי דבעל דבר עצמו היכא דמאמין לאחד וסומך דעתו עליו הוי ליה כאלו ידע והודה בעצמו ושויא אנפשיה חתיכה דאיסורא אף על גב דהוא עצמו אינו יודע אבל כשסומך דעתו במה שמגיד לו אחר הוי ליה כהודה מעצמו, והוא הדין באב לגבי בנו אף על גב דאינו יודע בעצמו, כשסומך דעתו על אחר ומאמין לדבריו הוי ליה כיודע ומגיד בעצמו והוי ליה תורת יכיר בזה דיכירנו לאחרים על ידי סמיכת דעתו לאחר, וכן מבואר בדברי הבית שמואל סימן ו' ס"ק כ"ז, ...". אך הינה כבר חלק על הב"ש בבית מאיר (סימן ו) וכתב לתמוה : "היכן מצינן שנתנה תורה נאמנת ע"י יכיר במה שבעצמו אינו יודע ומאמן לאשתו ?" ובאותו אופן תמה עליו גם בשו"ת צמח צדק (אבן העזר סימן יד), וז"ל: "ומצאתי גם כן להב"ש ס"ו ס"ק כ"ז כתב שאם הבעל מאמינה יכול לעשות לבניו חללים כמו שנאמן לומר בן גרושה הוא כו'. ואני אומר דמלתא דפשיטא ליה מיבעיא לי טובא, משום דהסברא נותנת לומר דהא דהאמינה התורה לאב היינו במה שראה בעצמו לא במה שמאמין לאחרים, דבודאי לא עדיפא כח האב משני עדים כשרים והרי עד מפי עד לא מהני בכ"מ דצריך עדים אף ששמעו מפי נאמן כבי תרי. ואחר כך ראיתי שגם הבית מאיר סי' ו' שם חלק על הב"ש". ויסוד המחלוקת בואר בלשונו הזהב של הגאון ר' שמואל פוברסקי (בשיעורים בבא בתרא קלד ע"ב), וזה לשונו: "נחלקו הב"ש סימן ו' ס"ק כ"ז והבית מאיר אי איכא נאמנות של יכיר גם באופן שאין הבעל יודע מעצמו אלא מאמין לאחר, דדעת הב"ש דאיכא נאמנות של יכיר גם בכה"ג, וביאור דבריו נראה דדינא דיכיר דנתנה התורה לאב בעלות לומר דינים על בנו ונאמנותו אינו כנאמנות דעדים כי אם נאמנות של בעלות, ולכן כמו בשויא אנפשיה חד"א אם מאמין לאחר ג"כ נאסר, כמו"כ הכא הוא בעלים להאמין לאשה. ואיכא דין יכיר כשמאמין לה. (ועי' ש"ש ש"ב פ"כ שהביא את דברי הב"ש ומיישב עפ"י דבריו, משמע דס"ל כותיה), והבית מאיר פליג וס"ל דכשמאמין לאחר אינו נאמן דאין זה עדות. ואף דמסתברא כהבית מאיר מ"מ הב"ש פסק להלכה דנאמן וכן משמע דעת הש"ש". ועיין גם בדברי הגר"ש טנא (ברכת שלמה אבה"ע סוס"י יא) במה שכתב לבאר את שורשי המחלוקת. ועיין עוד בדברי הגר"מ שטרנבוך (תשובות והנהגות ח"ו סי' רמב) שהסביר שלדעת הב"ש היות ולא מוזכר שצריך לשאול את האב למקור קביעתו אודות בנו משמע שנתנה לו התורה נאמנות גם אם דבריו מתבססים על נתונים שביה"ד לא היה מקבלם. והנה מדברי הגרע"א (שהובא לעיל) עולה שלדעתו דעת עליון אין האב נאמן אלא כאשר הוא נסמך על דברים ברורים, ולא כאשר אומר כן על פי אומדנות, כלשונו : "עוד נ"ל אף אם יהיה הדין בנידן דידן אלו מעידים עדים שנתרחק מביתו זמן מה ובשובו לביתו לא קרב אליה. בענין שכפי החשבון יהי' הלידה יותר מט' חדשים מיום התרחקו מביתו דאין מתירין הולד ביש עידי כיעור. מ"מ הוא א"נ לומר דהי' כן. די"ל דא"נ רק בהכרת דבר ברור שאינו בנו. אבל בזה שאף לדבריו אפשר שזה בנו דדלמא אשתהי. א"נ לומר שהי' כן שיסופק לנו אם הוא בנו דזהו אינו דרך הכרה. ובזכרוני שאמרתי כן בכוונת הה"מ (פט"ו הי"א מהא"ב) מ"ש אפילו אותו פ' מודה. זה פשוט הוא שהרי הוא עצמו א"י לידע דשמא זינתה גם עם אחרים והוא לא ידע ואין זה אב שיהי' לו היכר וחשש זה נזכר בגמרא, עכ"ל. ובפשוטו אין מובן לי אריכות הדברים אלו, והו"ל לומר בקצרה שאף לפי הודאתו, שמא זינתה גם עם אחרים. והוא יאמר בעצמו שזה א"י ופשיטא דל"ש נאמנות במה שאינו יכול לידע. גם הלשון: וחשש זה נזכר בגמרא לשון זה מוקשה. למה נקט בדרך נזכר. ולא אמר כן בדרך הלכה, הא באמת משמע מדברי הה"מ (פ"ג מהל' יבום) דס"ל לעיקר דהלכה דל"ח לדאפקרה. ואיך כתב כאן זהו פשוט. ולזה אמרתי דכוונת הה"מ כיון דהחשש זה נזכר בגמרא ונהי דלדינא ל"ח לכך, מכל מקום זהו רק בידעינן שבא עליה, אבל ע"י הודאתו אינו נאמן בכך כיון דלפי הודאתו יש עכ"פ אפשרות דאפקרה לאחרים, דהא החשש נזכר בגמרא. ואם כן לא מקרי הכרה ברורה. וא"נ". והאמת תורה דרכה שנראה שהיות ולדעתו אין האב נאמן אלא אם כן נסמך על הכרה ברורה, גם אין להאמינו כאשר סומך על אחרים. וכן עולה גם מדברי החתם סופר (שם), שכתב כי : "הנה פשוט אעפ"י שהאמינתו תורה להאב מ"מ לא עדיף מעדות גמור דאורי', דנהי דאפשר דלא בעי דרישה וחקירה, ואינו צריך לברר כלל לומר מנא ידעת שאינו בנך אלא נאמן סתם, מ"מ כל שאומר מאומד ומדומה שאפי' ב' עדים כשרים אין עדותם עדות מכ"ש עד זה חידוש הוא ואין לך בו אלא חדושו ...". וכן עולה גם מדברי הרב חבצלת השרון (סי' כ), וז"ל : "הא אי אפשר שידע בבירור רק ע"ד הדמיון דהא אפשר להשתהות עד יב"ח וברור אצלי שאילו היה לפנינו לא יוכל לומר דבר ברור". והגם דאפשר לחלק בין הדבקים ולומר שגם הב"ש יודה שכאשר האב נסמך על אומדנות בעלמא אין מקבלים את דבריו, ומ"מ יסבור שכאשר סומך על אחרים יש לקבל את דבריו, נראה דלא זו הדרך ולא זו העיר לחלק בין המקרים, ואדרבא מדברי הגרע"א והחתם סופר מוכח דבעינן הכרה דומיא דעדות, וכל אימת שעדות שכזו לא תתקבל אין לקבל גם הכרה שכזו. ונראה דזו גם כוונת רבנו הנצי"ב בשו"ת משיב דבר (חלק ג סימן ח) שכתב שאין נאמנות יכיר אלא על סמך מה שברור לאב עצמו, כלשונו : "... אינו אלא באומר ודאי שכן הוא משא"כ באומר שמאמין לדברי האשה נהי שהוא יכול להאמין על עצמו מה"ת כמ"ש הרמב"ם בה' ק"פ (פ"ד ה"א) שורת הדין שאינו נאמן והרוצה להחמיר ע"ע ה"ז משובח ויביא פסח שני. מכ"מ אין יכול בהאמנתו להכירהו לאחרים שאין מאמינים לה ...". ועוד יש לומר, אך אין הדברים אמורים במוחלט בנדוננו בו אין לנו בירור על מעשי האישה בתקופה בה התעברה, דדברי הבית שמואל אמורים רק במקום בו האם יודעת אל נכון ובמדויק מה נעשה, והאם היא נאנסה ואסורה לכהן, ולא במקום בו גם היא אומרת בדדמי שכן גם היא מודה שבאותו זמן בו יכלה להתעבר חייתה חיי אישות גם עם אחרים כבעלה וכגוי שאינם עושים את הבן לממזר, ומהיכי תיתי לומר שלדעת הב"ש יש לקבל את דברי האב הנסמך על האם או על אחרים כאשר הם אומרים בדדמי. ונראה דכן יש לדייק גם מדבריו של הב"ש בסי' ז' (סקט"ו) שרק כאשר הן האם והן האב, הנסמך גם על דבריה, הינם ברורים להם, אנו מקבלים את דבריו, שכן שם ביאר שהאב נאמן לפסול את ילדיו רק במקרים מסוימים ביותר, כלשונו הטהור : "לכן נראה כל דבר שאומר שנפסל מחמת ביאתו או נישואים שלו נאמן ולא דבר אחר, לכן כתבתי דאם אמר דמאמין לדבריה מה שאמרה שנאנסה תחת בעלה או היא זונה ובניה שהי' לה ממנו הם חללים נאמן." הא קמן שלא די שצריך שהדברים ינבעו ממעשיו, והם ברורים לו ביותר, אלא שגם הסתמכותו על דברי האם הינה אך בדברים שברורים לה כשמש. ונתתי שמחה בלבי בראותי שכן כתב לדייק גם רבינו הבית שלמה (אה"ע סי' ע"ד), זה לשונו: "אמנם נראה דאף לדברי הבי"ש אין חשש גם על הולד. חדא, דהתם היא יודעת בבירור וכיון שהוא מאמין לדבריה הוי כאלו גם הוא יודע בבירור אבל כאן אף שהיא יודעת שזינתה מ"מ על הולד אינה יכולה לידע בבירור דשמא מהבעל ולא האמינו תורה לאב רק באומר שיודע בבירור אם הוא בנו או אינו בנו מכ"ש בכה"ג שהוא אינו אומר כלום רק שמאמין לדבריה, וגם היא אינה יכולה לידע בבירור ...". ולדברים אלה נראה שנוטה גם דעתו של הגרי"ש אלישיב (פד"ר ח"ג עמו' 105 ועיין גם בקובץ תשובות ח"ב סי' קעה). וממילא, נראה לענ"ד, אני הקטן והדל באלפי, כי המחלוקת בין רבותינו הבית שמואל והבית מאיר אינה בשאלה האם נאמנות האב הינה מגדרי בעלות או מגדרי עדות, שכן גם רבנו הבית שמואל מסכים שהאב לא יכול להשית על ילדיו כל הכרה שהיא, ועל הכרתו חלים למעשה דינים הקרובים לדיני עדות וצריך שיהיו הדברים ברורים לו ככל האפשר עד שרשאי לומר אך את הברור לו, ואך בכך נחלקו האם גם לאם, ולאם בלבד, ניתנה נאמנות גם לעניין זה לומר שהיא גרושה, והב"ש מדייק שמכך שניתנה לאב נאמנות לומר זה בני בן גרושה, ופשט הדברים הוא שאנו לא מכירים את אמו ואך עליו אנו סומכים שאמו של הבן גרושה, ושלעניין זה ידיעתו הברורה של האב היא הקובעת, והיות ולגביו האם הינה גרושה כך יהיה הדין גם לגבי בניו. אך לא כך ס"ל לרבנו הבית מאיר, ולדידיה יש להעמיד את דברי הגמרא אך במקום שיש עדות על כך שהאם הינה גרושה, או לכל הפחות שהאב יודע מראייתו או מדיני מוחזקות שהאם הינה גרושה. וכעין שהסביר הצמח צדק שהובא לעיל את דעת הרמב"ן בדברי הגמרא (יבמות דף מז ע"א) שהאב נאמן לומר שהוא ואם הילדים התגיירו בינם לבין עצמם, שכן איירי במקום שהוא אומר : "... נתגיירנו שנינו בינינו לבין עצמנו שהוא נתגייר בפניה והיא בפניו ואם כן יודע בעצמו על שהיא נתגיירה בינה לב"ע ומש"ה נאמן לפסול הבנים כשיאמר שנולדו מן השפחה שהרי יודע בעצמו שאשתו שפחה. אבל לא שיסמוך על נאמנותה". ועל כן נראה שבמקום שבו אין ספק שגם האם שהכירה בבנה כבנו של הבועל לא אמרה זאת אלא מספק ועל דרך האומדנא שהרי באותו זמן חיה גם עם בעלה או עם גויים, חלילה, אין לחוש לדבריה וממילא גם לא לדברי הבעל שנאמרו על סמך דבריה. ומ"מ גם אם האם תאמר את דבריה בוודאות, והדברים יהיו ברורים לה, לא פלטינן ממחלוקת הב"ש והב"מ, וככל אשר הראנו לעיל. והאמת תורה דרכה דכדעת הב"מ עולה גם מהגר"א (סי' ד סקנ"ז, ודבריו יובאו לקמן), ודיוקו של הגר"א פשוט מהש"ס, והגם דמה אני ומה חיי להכריע על פי זה, הנה כשמחה בקציר שמחתי בראותי שכבר הכריע על פי זה הגרי"ש אלישיב (קובץ תשובות ח"א סימן קמא), כלשונו הטהור : "ומ"ש הב"ש סי' ו' סקכ"ג שאם הוא מאמין לדבריה נאמן הוא מדין יכיר, ... הנה הב"מ שם פליג עלי' דהיכן מצינו שנתנה תורה נאמנות ע"י יכיר במה שבעצמו אינו יודע ומאמין לאשתו. גם יש להוכיח דלא כהב"ש מסוגיא דחולין פ"ק דיליף דאזלינן בתר רוב ממכה אביו, ואם איתא לדברי הב"ש דילמא מיירי שהוא מאמין לדברי אשתו שהוא ממנו ונאמן מדין יכיר (עי' ביאור הגר"א סי' ד' ס"ק כ"ז) ודוחק לאוקמי סתמא דהש"ס דלא כר"י דקיי"ל כוותי'. וכמו"כ משמע מיבמות ס"ט ילדה תאכל בתרומה א"ל אביי לעולם אימא לך כל היכא דדיימא מיני' ואף על גב דלא דיימא מעלמא אמר רב הולד ממזר מ"ט דאמרינן מדאפקרא נפשה וכו' ומתני' שהיו שניהם חבושים בבית האסורין, ול"ל לדחוקי כולי האי, הא אפשר לאוקמי בפשיטות באופן שהוא מאמין לדברי', וע"כ דלא שייך בזה להאמין לו מדין יכיר". ועיין גם בדברי מר"ן הראשל"צ בשו"ת יביע אומר (ח"ג אה"ע סימן ג אות לו) שהביא בפשיטות את דברי הרב צמח צדק הנזכרים לעיל, ועיין עוד בדברי מר"ן היביע אומר בח"ח (חאבה"ע סי' ט אות א) המצטרפים לאשר הבאנו לעיל מהרע"ק והחת"ס שיש להכשיר את הולד בספיק ספיקא, ומביאים עוד חבל פוסקים דהכי סבירא להו. ועוד עיין בדברי הגאון הרב יוסף כהן (דברי יוסף אבה"ע ח"ב סי' ו) שהגם שלא רצה להכריע נגד הב"ש ודעימיה, העלה דהוי ספיקא דדינא וניתן לצרף לכך ספק נוסף ולהתיר את הולד, כלשונו : "עכ"פ נראה לענ"ד שאין להתעלם לגמרי מדעת הב"ש והשב שמעתתא אבל אפשר דהוי ספיקא דדינא ולהצטרף לספק נתעברה מגוי ולעשות ספק ספקא". באופן שנראה שהלכה כבית מאיר ודעימיה ושגם אם לא נפסוק כך בסכינא חריפתא מ"מ לכל הפחות יש לנו ספק שמא הלכה כבית מאיר שאינו נאמן על בנו כאשר סומך על אחרים. א.ג. אפשר שהאב נאמן לפסול את בנו מאשתו רק כאשר גדל אצלו כבנו ואילולא דמסתפינא אמינא דעוד ספק אחד יש בנדון שבפנינו, שכן בנדון שבפנינו הבעל הראשון כלל לא הוחזק כאביו של המבקש, שמאז לידתו של המבקש, ולמרות העובדה שבאותה תקופה אמו טרם התגרשה מבעלה הראשון, הוחזק הוא בתר בעלה השני, ואפשר דבכהאי גוונא כלל לא נתנה התורה נאמנות לבעל להכיר את הבן. דהנה מר"ן השו"ע (סי' ד סעי' כו) פסק שפנויה שנתעברה וילדה ואמרה שהולד של פלוני הוא ואנו יודעים באותו פלוני שהוא ממזר אין הולד אלא ספק ממזר, "אפילו אם מודה אותו פלוני שנבעלה לו שכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר", ובטעם ומקור הדבר כתב רבנו הגר"א (שם סקנ"ז) כדלהלן : "ממ"ש בפ"ק דחולין מנ"ל דאזלי' כו' ממכה אביו כו' ואם איתא דלמא כשהוא והיא אומרים עליו שהוא בנו אלא דאין נאמנין ולא מהמנין אלא משום דרוב בעילות". דברים המלמדים שלשיטתו דין יכיר בנוי על הסברא דרוב בעילות אחר הבעל, וממילא יש לומר שכאשר הבעל והאישה אינם חיים יחד, והם אף חיים במנותק זמ"ז לא נאמר דין יכיר. ועיין גם בדבריו של הגר"ש דיכובסקי בעניין זה (פד"ר חי"ג עמוד 59) : "והנה דין "יכיר", שמחמתו ניתנה לאב נאמנות על הבן מתבסס על רוב בעילות אחר הבעל, וכפי שהוכיח ב"ביאור - הגר"א" (אבהע"ז סימן ד' סקנ"ז), על המבואר בשו"ע (סימן ד', כ"ו), בענין פנויה שנתעברה ואמרה שהולד הוא מפלוני, אפילו אם מודה אותו פלוני שנבעלה לו, אין זה הולד אלא ספק, שכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר, וכתב הגר"א שם: "ממ"ש בפ"ק דחולין מנ"ל דאזלינן בתר רובא וכו' ממכה אביו וכו', ואם איתא, דלמא כשהוא והיא אומרים עליו שהוא בנו? אלא דאין נאמנין ולא מהמנין אלא משום דרוב בעילות". כלומר, רק במקום שקיים רוב בעילות אחר הבעל, יש ערך ל"יכיר". אבל במקום שרוב זה לא קיים, כגון בפנוי ופנויה, אין ערך ל"יכיר"". וכאמור לעיל מיניה ניתן ללמוד גם לנד"ד בו אין אפשרות לומר דרוב בעילות אחר הבעל, שכן הבעל היה מנותק לחלוטין מאשתו. וכאוחז בשיפולי גלימתו של רבנו הגר"א נראה לענ"ד, קלה ודלה כמות שהיא, כי כך עולה ברור מפשט לשון המשנה דלעיל שנקטה בלשונה "בני זה ממזר", דברים המורים כי המשנה עוסקת במקום בו אנו יודעים שפלוני הינו בנו של האב, והאב רק מברר לנו שבן זה הינו ממזר, וכן נראה להוכיח גם מלשון הגמרא שם. וכך אכן יש לדייק מלשון הרמב"ם בהלכות איסורי ביאה, שכן בעוד שבהלכות נחלות (פ"ב הי"ד) כתב רבנו הרמב"ם כי : "שלשה נאמנין על הבכור וכו' ואביו לעולם אפילו אומר האב על מי שלא הוחזק בנו כלל זה הוא בני ובכורי הוא נאמן". הרי שבהלכות איסורי ביאה (פט"ו הט"ו) כתב שרק אם הוחזק כבנו נאמן לפוסלו, כלשונו הזהב : "אבל האב שהוחזק שזה בנו ואמר בני זה ממזר הוא נאמן". ושפתיו ברור מיללו שכדי לפסול את בנו צריך שקודם דבריו הבן יהיה מוחזק לבנו. וכן עולה גם מלשונו הזהב של מר"ן השו"ע בהלכות אלו (סי' ד סעי' כט) ולפיה "האב שאומר ... על אחד מבניו שאינו בנו נאמן לפוסלו". והגם שרבנו הקצות החושן (סימן רעז ס"ק ב) לא נחת לחילוק זה בין הנושאים וכתב שלדעת הרמב"ם (נחלות ב, יד) ומר"ן השו"ע נאמן האב לומר זהו בני ובכורי, ושכן ס"ל גם לרא"ש (ב"ב פ"ח סי' ל"ט) "דנאמן לומר זה בני ובכורי בתורת הכרה אפילו בלא מיגו", ושהרשב"ם (ב"ב קלד, ב ד"ה ליורשו) והתוס' (שם ד"ה ליורשו) חולקים בדבר וסוברים "דאין האב נאמן בהכרה אלא כשהוחזק בבנו לומר בכור הוא, אבל אם אינו מוחזק בבנו אינו נאמן בתורת יכיר אלא מכח מיגו דאי בעי יהיב ליה כוליה נכסיה". וכתב להקשות על שיטת הרמב"ם מדברי הגמרא (כתובות כה, ב) שלדברי רבי מי שבא ואמר בני זה וכהן הוא נאמן להאכילו בתרומה ואינו נאמן להשיאו אשה שכן בידו להאכילו בתרומה אך אין בידו להשיאו אשה, ואי נימא דנאמן בתורת הכרה אפילו באינו מוחזק בבנו א"כ אמאי אינו נאמן להאכילו בתרומה אפילו בלא מיגו, דכי היכי דנאמן למשויה בן גרושה וחלוצה (יבמות מז, א) ה"נ יהיה נאמן להכשירו לכהן, ועל כן העלה כי : "ומזה נראה כדעת הרשב"ם ותוס' דאב אינו נאמן בתורת יכיר אלא במוחזק שהוא בנו ומש"ה אינו נאמן להאכילו בתרומה אלא משום בידו כו'". ועיין בזה גם באבני מילואים (סי' ד סקכ"ג) ובש"ש (ב, כ). ואחר בקשת המח"ר ונשיקת עפרות קודשו קצת תימה על רבנו הקצות שלא חש לחלק בין הנדונים, וכפי שעולה מפשטות לשון הרמב"ם ומר"ן השו"ע, וכפי שהראנו לעיל. ואחר כותבי כל זאת ראיתי שכבר נזקק לדין זה רבנו האמרי משה (סי' יא) ומכח גאונותו הנודעת לכל מעיין צלל במים אדירים בביאור סוגיא זו, והעלה שלפסול את בנו נאמן רק מי שהוחזק לאביו של הבן, כלשונו הטהור : "נלע"ד דבאמת אם יבוא אחד ויאמר על איש שאין אנו מכירים אותו כלל, ויאמר שהוא בנו וממזר הוא שבא על ערוה או על ממזרת, בזה לא יהי' נאמן כלל, דלא האמינה תורה רק לאב לומר שבנו ממזר והיינו היכא דידעינן שהוא אב ובלא אמירתו היינו מחזיקים אותו לבנו שידעינן שאשתו הולידתו והיינו מחזיקים ודאי שהוא אביו והוא בנו, ואז נאמן לומר שממזר הוא, והיינו אף לומר שאשתו זינתה והוא אינו בנו, וכדעת רוב הפוסקים דלא כהש"ג הנ"ל, ואף שלא האמינה תורה רק לאב והרי הוא אומר שאינו אביו ואמאי מהימן באמת, וי"ל בזה בשני אופנים או דהואי מדין חזקה שהיינו מחזיקים עד עתה שהוא אביו והוא בנו והתורה נתנה נאמנות למי שמחזיקים אותו שהוא אב לומר על בנו הן להכשיר והן לפוסלו לומר שהוא ממזר ואינו בנו, וילפינן זה מהא דנאמן על תינוק בין הבנים לומר שהוא בכור והגדול הוא ממזר ואינו בנו, והיינו משום דבלא דבריו היינו מחזיקים אותו שהוא אביו ולהכי נאמן, או י"ל באופן אחר קצת דנאמן בממ"נ דע"כ אם נרצה להכשירו ולומר שאינו ממזר, היינו משום שנחזיק אותו שהוא אביו ובנו הוא, דהא ידעינן שאשתו הולידתו, וא"כ ע"כ כשנרצה להכשירו מוכרחים אנו לומר שהוא אביו, והרי כיון שהוא אביו הרי יש לו נאמנות לומר שהוא אינו בנו והוא אינו אביו דאיך נאחז ולומר שהוא כשר והוא אביו והרי האב יש לו נאמנות וע"כ מהימן האב לפוסלו, אבל כשאומר אחד על איש מן השוק שאין אנו מכירים אותו ולא ידעינן כלל שהוא אביו ויאמר זה בני וממזר הוא שבאתי על ערוה בזה לא מהימן לענ"ד דמנא ידעינן כלל שהוא אביו ומהיכא תיתי יהי' נאמן לפוסלו, דדוקא לאב האמינה תורה לפסלו אבל למי שלא ידעינן שהוא אב מנ"ל דמהימן לומר שהוא אביו ונהי דלענין הכרת בכורה נאמן לדעת הרמב"ם גם היכא דלא ידעינן כלל שהוא בנו וכנ"ל, זה הדין הוא דוקא באמת לענין חלק בכורה לחוד דילפינן מיכיר שנאמן לומר שהוא בכור ומשמע לי' להרמב"ם דאף בלא ידעינן כלל שהוא בנו האמינתו תורה להחזיק אותו בבכור, אבל לענין שאר נאמנות לפוסלו ולומר שהוא ממזר דזה ידעינן מדנאמן על תינוק בין הבנים לומר שהוא בכור א"כ הגדול הוא ממזר מזה לא נוכל ללמוד רק דנאמן לפוסלו בכה"ג שבלא דבריו מחזיקים אותו לאביו ומהימן לסלק חזקת אב או משום די"ל הממ"נ שכתבנו דאם נרצה להכשירו ע"כ מוכרחים אנו לומר שהוא אביו, והרי כיון שהוא אביו נאמן עליו לומר שאיננו בנו, והרי חזינן דטרחו הראשונים למצוא מקום הילפותא דנאמן לפוסלו, ולא ילפינן זה בפשוט מדנאמן האב לענין בכורה ה"ה לכ"ד, וע"כ דליכא למילף מבכורה די"ל דדוקא לבכורה מהימן ולא לשאר דברים, וא"כ השתא נמי דידעינן דמהימן לפוסלו משום דילפינן זה מדנאמן על תינוק בין הבנים שהוא בכור וא"כ הראשון ממזר, אבל עכ"פ לא נוכל למילף מזה רק היכא די"ל ממ"נ וכנ"ל, אבל היכא דלא ידעינן כלל שהוא אביו ואומר שהוא אביו ובני ממזר זה לא מוכח מהך דנאמן על תינוק בין הבנים דהא התם ידעינן שהוא אביו וכו' וי"ל הממ"נ הנ"ל או משום דהיינו מחזיקים אותו לאביו וכנ"ל, ורק לענין בכורה מהימן אף בכה"ג וכנ"ל אבל לענין שאר דברים לא ילפינן מבכורה וכמש"ל". ודבריו המה קילורין לעיניים, ומצוות ה' ברה מאירת עיניים, וממילא על פי דבריו נכון החילוק שהבאנו לעיל, ואזלה לה קושיית רבנו הקצות על רבנו הנשר הגדול הרמב"ם ועל מר"ן השו"ע. וכן העלה גם במשיב דבר (ח"ד סי' יד) שרק כאשר מוחזק כבנו נאמן לפוסלו, שכן : "לישנא דמתניתין דתנן בני זה ממזר הוא כד משמע דידוע בלא"ה ומוחזק שהוא בנו ולכן נתנה לו תורה נאמנות משום דרמיא עליה למידק אבל לא באם לא נודע שהוא בנו אין נאמן עליו לפוסלו דעד אחד אינו נאמן לפסול אדם כמ"ש בכ"מ אין ערער פחות משנים ואפשר שאפילו שאר פוסקים מודים בזה שכולם לא כתבו אלא במי שהוא מוחזק לבנו". וע"ש במה שכתב לדייק כן בדעת הרמב"ם ובמה שכתב לדייק מדברי מר"ן השו"ע סי' ד' סעי' כו', ולקמן נרחיב בדבר. והנה ידעתי בני ידעתי דנקל להעמיד את דברי הרמב"ם והפוסקים דלעיל דווקא לגבי בנו מהפנויה או לגבי מי שבא עם בנו מארץ רחוקה ולא במי שבא להכיר את בנה של אשתו החי בנפרד ובמנותק ממנו מזה תקופה ארוכה שאז, לכאורה, צריך לומר שהוא מוחזק כבנו וממילא לכו"ע יש בו דין יכיר, אך כד דייקינן פורטא ניווכח שטעמו הראשון של האמרי משה שייך גם במקום שבו הבן נולד מאשתו אך אינו מוחזק כבנו שכן מזה זמן רב הבעל אינו חי עם אשתו וייתכן שהיא גם מיוחדת, רח"ל, לאחר. דהא על פי האמרי משה בטעמו הראשון התורה נתנה נאמנות רק למי שבלא דבריו מוחזקים אנו שזה בנו וממילא כאשר אין לנו מוחזקות שכזו, וכגון מקרה שבו אנו יודעים שלא התקיים כל קשר בין הבעל לאשתו, אין דין יכיר. ואפשר דהכי הוא גם לטעמו השני של האמרי משה שעל פיו האב נאמן אך מפני שאם נרצה להכשיר את הבן נצטרך לתלות אותו בו ועל כן הוא נאמן לפוסלו, דהא במקום שבו אנו יודעים שלא התקיים כל קשר בין הבעל לאישה לא נוכל לתלות את הבן בבעל וממילא גם אין לתת לו נאמנות מדין יכיר. וכן נראה שעולה גם מדברי החוות יאיר (סי' צג) שכתב כי : "עוד נלמד מזה דדווקא לגבי בנים שידעינן שהולידה אשתו כשהיתה תחתיו נאמן. משא"כ אם בא מרחוק עם בניו חזקה ואמר על א' מהם שאינו בנו רק אשתו הולידו מאיש אחר ואפילו היא מודית אינו נאמן דלדידה אין נאמנות ולדידי' ג"כ אחר שאמר שאינו בנו זר הוא ולא כל כמיני' רק לומר שאינו בנו לא לומר שהוא ממזר כי אפשר שכשר הוא ואספו אל ביתו". והאמת תורה דרכה דכן דייק גם רבנו האגרות משה (חלק אה"ע ח"ד סי' כג) דבעינן שהבן יוחזק כבנו והיינו "שגדל בביתו עם אמו שהיא אשתו ... אבל לא באומר על אחד שאינו גדל אצלו שלית לן חזקה שהוא אביו לא שייך לנאמנות זו דיכיר", וע"ש עוד בבמה שכתב לבאר את החילוק ברמב"ם בין יכיר לבכורה ליכיר ליוחסין, וכדכתבנו לעיל. וכ"כ לדייק מלשון המשנה גם בספר בנין עולם (סי' ו בהגהות לסעיף ד) וכתב דמ"דתנן בני זה ממזר הוא כו' משמע דידוע בלא"ה ומוחזק שהוא בנו ולכן נתנה לו תורה נאמנות משום דרמיא עליה למידק אבל לא באם לא נודע שהוא בנו אין נאמן עליו לפוסלו, דעד אחד אינו נאמן לפסול אדם כמ"ש בכ"מ אין ערער פחות משנים ואפשר שאפילו שאר פוסקים מודים בזה שכולם לא כתבו אלא במי שהוא מוחזק לבנו". ועיין גם בדברי רבנו החזון איש (אבהע"ז סימן נ"ט ס"ק כ"ח) שכתב דאין האב נאמן לומר ממזר על מי שאינו מוחזק כבנו דלאו כל כמיניה לפסול מי שאינו מוחזק כבנו, דרק לענין ירושה האמינתו תורה. וכעין זה העלה גם הרב אבי עזרי (יבום וחליצה ג, ד), וע"ע בכל זה בחידושי הגר"ש רוזובסקי (ב"ב סי' ל), ואכמ"ל. ועל כן הגם שיודע אני שיש בדברי אלה חידוש, וזחלתי ואירא מלחדשם בכוחי הדל, מה אני ומה חיי, נראה לי דלכל הפחות יש לצרפם כדי להטיל לפנינו ספק נוסף בנאמנות הבעל בנד"ד. א.ד. י"א שכשהאב אינו אומר שהבן ממזר אלא רק שאינו ממנו הבן הינו רק ספק ממזר ועוד יש לצרף בנידון דידן גם את דבריו של הפת"ש (סימן ד ס"ק לו) בשם הנו"ב (קמא סי' ד) שדייק מהרמב"ם שכאשר אין האב אומר שבנו ממזר אלא אך אומר שאינו ממנו יש לחוש שהתעברה מנוכרי ואין הבן אלא ספק ממזר, כלשונו הטהור : "... וחילוק דבר זה מבואר ברמב"ם פט"ו מהא"ב דבהלכה ט"ז כתב נאמן לומר עובר זה אינו בני וממזר הוא ויהא ממזר ודאי, ובהלכה י"ט כתב א"א שהיתה מעוברת כו' ואמר האב אינו בני או שהיה בעלה במדה"י ה"ז בחזקת ממזר כו' ולא כתב גם בזה ממזר ודאי, והיינו כיון שאינו מעיד שהוא ממזר רק שמעיד שאינו ממנו ולכן אינו ממזר ודאי דאולי מערבי נתעברה ודבר זה מבואר בב"ש סקנ"ב, ואף שדעת הטור שגם זה ממזר ודאי מ"מ מי יקל ראש להתירו בממזרת נגד הרמב"ם במקום דמסתבר טעמי' שהרי דבר זה נעלם מעיני אשה אם זינתה מישראל או מערבי ... ועכ"פ אסור הוא בממזרת ע"ש עוד". וכ"כ לדייק גם הרוגוצ'ובר במכתבי תורה (קפו), וברור ופשוט הוא שיש לצרף גם שיטה זו לכל האמור לעיל, שהרי גם בנד"ד אין בעלה הראשון של האישה אומר שהבן הינו ממזר אלא אך שהבן אינו ממנו, ועל כן גם מטעם זה אין בדבריו של בעלה הראשון של האשה כדי להחיל על המבקש דין ממזר ודאי. א.ה. י"א שאין דין יכיר כשהאב נופל בהגדרת רשע הפסול לעדות ולבסוף יש לצרף בנדון שבפנינו גם את הדעה שכאשר האב אינו כשר לעדות אין גם לקבל את דבריו מדין יכיר. דהנה הגם שהמאירי (קדושין עח, ב ועיין גם ב"ב קכז, ב) כתב דביכיר גזה"כ הוא דנאמן אפילו כשמשים עצמו רשע ואומר שבא על חייבי כריתות, וכ"כ גם הריטב"א (ב"ב קכז, ב) באחד מתירוציו, כלשונו הזהב : "וא"ת היאך נאמן לשום עצמו רשע שנשא גרושה או חלוצה י"ל כגון שאמר שוגג הייתי, אי נמי גזירת הכתוב שיהא נאמן, ואולי שאינו נאמן על עצמו דפלגינן דיבוריה כההיא דפלוני רבעני לרצוני". וכ"כ, כדברי המאירי, גם בשיבת ציון (ס"ק קא אות ג), ובספר בית יצחק (סנ"ד אות יד) כתב שכן משמע גם מהרא"ש (יבמות מז), ולמעלה מכך כתב בבית מאיר (סי' ו סעי' ט) דלענין נאמנות מכח יכיר לא שמעינן דאב פסול מחמת עבירה אינו נאמן, וכן העלה בשו"ת אור גדול (סי' ב) ומייתי לה מקרא דאת הבכור בן השנואה יכיר, והיינו שנואה בנשואיה שהיא מחייבי לאוין, ומ"מ התורה האמינתו הרי דהאמינה תורה לאב אף כשהוא פסול לעדות. וכן כתב גם המריא"ז ענזיל (סי' לה) דגזירת הכתוב היא והוסיף דאפשר אף לקבל את דבריו כדי למנוע מעבירות וכדברי התוס' בריש ב"מ, וכ"כ גם במנחת אלעזר (ח"ג סי' ל) דרשע נמי נאמן לדין יכיר, דכיון דהאמינתו התורה אע"ג שהוא קרוב ה"ז זכות מיוחדת שהוא נאמן להכירו לאחרים ומה נפ"מ שהוא גם פסול, וכ"כ באבני צדק (סי' ל) דאף דהוא עברין נאמן דלא הוי מתורת עדות. ובישועות ישראל (סי' לד סקט"ו) כתב שכן עולה גם מסתימת דברי הטור ומר"ן השו"ע דלא חילקו בדבר, וכן העלה להלכה גם הגרי"ש אלישיב (קובץ תשובות ח"ב סימן קעג). מ"מ הרי לא כך ס"ל לריטב"א (ב"ב קכז, ב) בתירוצו הראשון שכתב שאין האב נאמן כשעושה עצמו רשע, ומה שנאמן לומר על בנו שהוא בן גרושה ובן חלוצה, היינו בשוגג, אבל במזיד אין אדם משים עצמו רשע. והנימוקי יוסף (שם נו, א) הביא רק את תירוצו הראשון של הריטב"א דמיירי באומר שוגג הייתי, וכדברי הריא"ז שהובאו לעיל. וכן נראה גם מדברי התוס' רי"ד (יבמות מז, א). וכ"כ בשו"ת פרי השדה ח"ג (סי' עו) שכשעושה עצמו רשע אינו נאמן לומר שאינו בנו, וכן העלה גם הגרי"מ טולידאנו זצ"ל בקונט' משיב נפש (עמוד יז) שכשהבעל רשע ופסול לעדות מחמת עבירה לא מהימן לומר שאינו בנו, שאינו נאמן יותר מב' עדים, וכשהם פסולים מחמת עבירה אינם נאמנים. ועיין גם בתוס' רע"א על משניות (בפ"ב דיבמות אות כ"ז) שנסתפק בזה. וע"ע בתשובות והנהגות (ח"ג סימן תיג) שדן בכך והעלה כי : "א) רשע במזיד אינו ברור שנאמן גם לפסול ע"פ דיבורו, כשאומר לנו עכשיו שבנו אינו ממנה, רק זנה עם אשת איש, שבזה שהוא רשע אין בדבריו ממש, אבל להכשיר ודאי לא נאמן שאינו חושש לשקר להכשיר בניו, ואם אומר שאינו ממנו רק מאחר נראה דרשע נאמן שאין בזה דין עדות, ומיהו בית דין חייבין לדרוש ולחקור היטב הדבר דמצוי שמחמת הריב עם אשתו רוצה לפגמה ולפוסלה. ב) מחלל שבת בפרהסיא שאומר על אחד שהוא בחזקת בנו ואומר שאינו ממנו כיון שהוא כעכו"ם אין להאמינו לפסול וכ"ש להכשיר. ... ד) מחלל שבת בפרהסיה כעין אונס שהוא כתינוק שנשבה (עיין רמב"ם פ"ג דממרים ה"ב) כיון שאינו יודע חומר איסור תורה שפסולין, עלול לפסול ולהכשיר שלא כדין, ולא מצינו שהוא נאמן מדין יכיר, ונראה שראוי לנו לחשוש לדבריו כספק לבד, וצ"ב". ועל כן וודאי שיש מקום איתנו לצרף בנד"ד גם את דעת הסוברים שכאשר האב רשע אינו נאמן לדין יכיר, וגם מטעם זה להחשיב אך לספק את דבריו של בעלה הראשון של האישה כי המבקש אינו ממנו. ב. השלכות אמירתו של בעלה השני של האשה כי המבקש הינו בנו והנה אחר שעמדנו על השלוכתיה הלכתיות של אמירת בעלה הראשון של האישה כי המבקש אינו בנו והעלנו שיש בהם אך כדי לעורר ספק על כשרותו של המבקש, מוטל עלינו לבוא ולדון בדבריו של בעלה השני של האישה שעומד על כך שהמבקש הינו בנו שנולד לו עוד קודם גירושיה של האם מבעלה הראשון. והנה כפי שנראה הרי שגם בדבריו של בעלה השני של האישה אין כדי לפסול את המבקש מדין וודאי ממזר, שכן גם בתוקפם של דבריו מצאנו מחלוקות וספקות, וכדרכנו בקודש נבוא לפרטם. ב.א. לדעת הרמב"ם הנטען אינו נאמן לפסול את המבקש והנה יתד ופינה לדין זה מצאנו בדברי הרמב"ם (איסורי ביאה פרק טו הלכה יב) שהעלה כי מי : "... שאמרה לפלוני הממזר נבעלתי או לפלוני הנתין אפילו אותו פלוני מודה שהוא ממנו הרי זה הילוד ספק ממזר, כשם שזינתה עם זה שהודה לה כך זינתה עם אחר ...". וביאר המגיד משנה (שם) שטעמו של הרמב"ם הינו מפני שבועל זה אינו "אב שיהא לו היכר", כלשונו : "ומ"ש רבינו ואפילו אותו פלוני וכו' פשוט הוא שהרי הוא עצמו אינו יכול לידע דשמא זינתה עם אחרים והוא לא ידע ואין זה אב שיהא לו היכר ...". וכן פסק הרמב"ם בסכינא חריפתא גם בהלכות יבום וחליצה (פרק ג הלכה ד), כלשונו הזהב : "מי שזינה עם אשה בין פנויה בין אשת איש ונתעברה ואמר זה העובר ממני הוא ואפילו היא מודה לו אף על פי שהוא בנו לענין ירושה הרי זה ספק לענין יבום, כשם שזינת עמו כך זינת עם אחר ומאין יודע הדבר שזה בנו ודאי והרי אין לו חזקה אלא לעולם ספק הוא ולהחמיר דנין בו וחולצת ולא מתיבמת". ומדבריו שמענו שניים, האחד שמי שטוען זה בני מקבלים את דבריו לעניין ירושה אע"פ שהוא אינו בעלה של האם ואף אם האם נשואה לאחר, והשני שלעניין יבום הולד אינו אלא ספק בנו שאנו אומרים שכשם שזינתה עמו כך זינתה גם עם אחר, ובפרט כאשר האם הינה אשת איש שאז מוטל עלינו יותר להסתפק שמא הבן הינו בנו של הבעל, כלשונו של הרב המגיד (שם): "וזה דבר ברור הוא באשת איש שי"ל שרוב בעילות אחר הבעל ושמא מן הבעל הוא זה ...". והנה ראיתי שבטעמו של רבנו הרמב"ם בהלכה זו הרחיב רבנו הגרי"ש אלישיב (קובץ תשובות ח"ב סי' קעה ופד"ר ח"ג עמ' 101) ברוח מבינתו, הביא מדברי המהרשד"ם (חאה"ע סימן רלג) בדין זה ולמד מהם כי "נאמן הבועל לומר שהעובר הוא ממנו ליורשו". וכמו כן הביא משו"ת הרדב"ז (ח"ג סימן תקכ"ו) שכתב להוכיח מדברי הרמב"ם הנ"ל כי "לענין ירושה ודאי נאמן בין שירש הוא את אביו ... בין שירשנו אביו ונ"מ שאם תפס אחר זה שאמר בתחלה שהוא בנו מוציא מיד התופס שהרי גם אמו אומרת שהוא בנו, וכן דקדקתי מלשון הרב ז"ל שכ' אף על פי שהוא בנו לענין ירושה ולא כ' ליורשו משמע לי כל דיני ירושה ... ", ולשיטתו צ"ל שכשהאם והנטען טוענים שהוא בנו של הנטען יש להם נאמנות גמורה לענין זה של ירושה. ומדברים אלו העלה רבנו הגרי"ש אלישיב אליבא דהרדב"ז "דהבועל נאמן לומר זה בני לענין ירושה מתורת יכיר ולא מטעם דמגו דיהיב להו במתנה (כדאמרינן בב"ב קכ"ז ע"ב ועי' בטור ובב"י חו"מ סימן רע"ט), שהרי כתב הרדב"ז שהוא נאמן לומר זה בני לענין ירושה לכל דיני ירושה גם שירשנו אביו. וגם באשת איש שזינתה שיש לומר רוב בעילות אחר הבעל, מ"מ כשהבועל הודה שהעובר הוא ממנו הוא בנו ודאי מתורת יכיר לענין ירושה, וספק בנו לענין יבום". וע"ש שכתב כי לפי דברי הרדב"ז במקרה שהבועל הודה בפני שני עדים שהמשיבה הרתה ממנו, הרי לכאורה לפי הדין יש לקבוע שהולד הוא בנו של הבועל מתורת ודאי לענין ירושה, וספק בנו לענין יבום, ושגם אם התקבלה העדות שלא בפני הנטען, ולדעת רוב הפוסקים אין לקבל העדות לקבוע על פיהם שהיא בתו של הבועל לענין ירושה, מ"מ לדעת הרבה פוסקים עדות שנתקבלה שלא בפניו כשרה בדיעבד, וכדברי הגרע"א (סימן צ"ט) שלענין איסורא אוקמי אדינא דאורייתא ומהני קבלת עדות בדיעבד, וכפי שכתב בשו"ת נודע ביהודה חאה"ע סימן עב' (בסתירת היתר ה"ד) הו"ד בפתחי תשובה אה"ע סימן יא' ס"ק י"ח שבענין איסורין מקבלין שלא בפני בע"ד. ועוד שהרי דין יכיר הינו גם מחוץ לביה"ד, כמבואר בגמרא (ב"ב קכז, ב) "היה עובר על בית המכס ואמר בני הוא", הרי שהכרה חוץ לבי"ד היא כהכרה בבי"ד, ואינו יכול לחזור בו אא"כ ייתן אמתלא לדבריו כמבואר ברמ"א (סי' ד סעי' כט). אך עיין שם שגם הגרי"ש אלישיב הביא את דברי הב"ח (אה"ע סי' קנ"ו) שכתב שדברי הרמב"ם אינם מדין יכיר, כלשונו: "... דאז הוא בנו לענין ירושה דכמה שנוגע בממון ופשיטא דכיון שמחזיקו כבנו דיורש הוא נכסיו דלא יהא אלא אחר אילו בעי למיתב ליה מהנה מי לא מצי יהיב, וכדאיתא בפי"נ, אבל לענין איסור יבמה לשוק לאו כל כמיניה לשוייה בנו, ולעולם ספק הוא מדאפקרה נפשה לגבי דידיה דילמא אפקרא נפשה לעלמא". והוסיף שכ"נ גם מדעת הגר"א (שם סקכ"ט), ושכ"כ בשו"ת משיב דבר (ח"ג סי' ח) אליבא דהרמב"ם, כלשונו : "אבל לדעת הרמב"ם דאפי' האומר זה אחי נאמן ליורשו וא"כ אינו מדכתיב יכיר אלא מצד הסברא הוא נאמן להוריש נכסיו א"כ אחר שהוא מאמין לה שהולד ממנו ה"ז נאמן להורישו אבל בחליצה דיבום אין בהאמנתו כלום". וכן הביא משו"ת שב יעקב (אה"ע שאלה ג) שביאר את דברי הרמב"ם וכתב כי אך "לענין ממון אמרינן הואיל שהודה שבנו הוא הודאת בעל דין כמאה עדים דמי ולא אמרינן האיך אפשר לידע דמתרצינן אפילו בדרך דחוק ... משא"כ לענין איסור יש לומר דלמא אמר בדדמי ... ". וכן הביא גם מקובץ הערות (סי' כ"א אות יט, כ, כא) שכתב ג"כ בשיטת הרמב"ם שהוא מטעם הודאת בעל דין (לא מדין מיגו), וכמ"ש הרמב"ם בהלכות נחלות האומר זה בני וזה אחי נאמן להורישו אף על פי שאינן מוחזקין בקרוביו שהרי הודה, ועל כן סיכם הגרי"ש אלישיב כי : "ובכן יש לנו שתי שיטות ברמב"ם פ"ג מה' יבום הנ"ל: א. הבועל נאמן בין לענין ירושה בין לפוסלו הואיל והוא סומך על דבריה שהוא מיניה הוא נאמן מדין יכיר ורק לחליצה אינו נאמן דאינו ענין הנוגע לגוף הבן כמ"ש בשב שמעתתא ש"ב פ"ב. לפי"ז צ"ל דמ"ש הרמב"ם ואפילו היא מודה לו כוונתו לומר דאפילו באופן זה הוה ספק לענין יבום אבל בנוגע לשאר הדברים שהוא כן נאמן לא יתכן אלא באופן שהיא מודה לדבריו, וכן מורים פשטות הדברים שהרי דבר הלמד מענינו הוא והרמב"ם הרי בדיני יבום קאי (וכן נראה שכן הבינו בפירוש דברי הרמב"ם הרדב"ז ח"ג סי' תקכ"ו והרשד"ם אה"ע סי' רל"ג כנ"ל). ב. אין הבועל נאמן אלא לענין ירושה - לפי"ד הב"ח מדין מיגו לפי"ד המשיב דבר מצד הסברא אדם נאמן להוריש נכסיו ולפי"ד השב יעקב (וקובץ ההערות) הוא מטעם הודאת בעל דין. והנה זה פשוט דלפי השיטה השניה, בדעת הרמב"ם דאין הבועל נאמן כלל לענין יחוס להפקיעו ממשפחת בעל אמו, והבן מתיחס איפוא אחריו לכל דבריו". ולענ"ד, קלה כמות שהיא, מסידור לשון הרמב"ם בענייני יוחסין בהלכות איסורי ביאה שהבאנו לעיל בראש אמיר, וכפי שהארכנו להוכיח לעיל אות א.ג., נראה דלענין יוחסין אין כל נאמנות לבועל שאינו מוחזק כאב לפסול את הבן, ושבאופן זה שאין בעל לאישה רק היא עצמה יכולה לעורר ספקות (ואך לעורר ספקות כפי שנראה לקמן) על בנה, כפי לשונו " ... שאמרה לפלוני הממזר נבעלתי או לפלוני הנתין אפילו אותו פלוני מודה שהוא ממנו הרי זה הילוד ספק ממזר ...", דברים המורים שעיקר הדין נובע מאמירתה של האם, ואמירתו של הבועל לא הוזכרה כאן אלא בדרך אפילו ולרבותא שאף אם הוא מודה אין כאן אלא ספק. וגם מה שכתב הרמב"ם בהלכות יבום כי "מי שזינה עם אשה בין פנויה בין אשת איש ונתעברה ואמר זה העובר ממני הוא ואפילו היא מודה לו אף על פי שהוא בנו לענין ירושה הרי זה ספק לענין יבום", אין זה אלא לענין ירושה ויבום בלבד, וכפי שהבאנו מדברי רבותינו הפוסקים לעיל ג' סברות בסיבת הנאמנות לענין ירושה, והיות ולעניין ירושה הוי בנו אמרינן שאין אשתו מתייבמת אלא חולצת, שכן אם תתייבם יהיו הדברים כתרתי דסתרי, שאיך ייתכן שיהיה לו בן ובכל זאת אשתו תתייבם ? ואנו מורים לה לחלוץ לחומרא, כלשונו של הרמב"ם (ועיין גם בחילוקו של הש"ש ש"ב פ"כ בין הנאמנות לירושה לנאמנות ליבום, אך זה שם לדרכו שיש דין יכיר בכה"ג), אך אין לכך כל נגיעה למעמדו של הבן כממזר או ככשר. ולענ"ד, קלה כמות שהיא, כך מדויקים גם דברי הרדב"ז שהביא הגרי"ש אלישיב בשיטתו הראשונה, שכן שם בהמשך התשובה כתב : "ולענין לפטור את אשת שמעון אביו כתב הרמב"ם ז"ל פ"ג מהלכות יבום וחליצה אף על פי שהוא בנו וכו' הרי זה ספק לענין יבום כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר וכו' ולהחמיר דנין בו חולצת ולא מתיבמת ע"כ. וכן הוא דעת הפוסקים ואף על גב דקיי"ל דהאומר זה בני נאמן הנ"מ באומר זה בני מאשתי אבל באומר זה בני מאנוסתי או ממפותתי אינו נאמן אלא לענין ירושה כמו שביארנו". הרי שגם הוא חילק בין דין יכיר לענין ירושה ולענין יבום לדין יכיר לענין יוחסין, וס"ל שכל נאמנות הנטען מדין יכיר אינה אלא לירושה וממילא גם לדיני יבום, וגם לשיטתו אין הנטען נאמן ליוחסין, ואחר בקשת המח"ר מרבנו הגרי"ש אלישיב, והקידה וההשתחוויה כראוי לפני מי שקוטנו עבה ממותניי, כל זה שלא כדבריו. ובדברינו אלה ינוח לנו גם ממה שהקשה רבנו המגיד משנה (יבום שם), שתהה מדוע לא פסק הרמב"ם שאם האם הינה פנויה ואינה חשודה מעלמא נאמן האב לומר שזהו בנו גם כדי לפטור את אשתו מחליצה, כלשונו: "אבל בפנויה היה נראה לחלק בין אם חשודה ממנו בלבד או חשודה מאחרים שאם אינה חשודה מאחרים אלא ממנו בלבד הא אמרינן ביבמות פרק אלמנה לכ"ג (דף ס"ט) כהן שבא על בת ישראל וילדה תאכל בתרומה ואיכא לישני בגמרא, לישנא קמא דוקא דלא דיימא מעלמא, לישנא בתרא אף על גב דדיימא מעלמא, ונראה דעת רבינו פ"ח מהלכות תרומות כלישנא קמא וכיון דלענין תרומה דאיכא ג"כ איסורא דאורייתא שדינן הולד בתר דידיה גבי יבום נמי אמאי לא ניהמניה וכ"ש ללישנא בתרא". ואחר בקשת המח"ר, תמיהתו של רבנו הגדול המגיד משנה מיושבת היטב לדברינו, שכן בהלכות יבום עסק הרמב"ם רק בדין תוקפה של אמירתו של האב, ופרט לכך שבא עליה ולאמירתו שזהו בנו אין לפנינו כל הוכחה, ועל כן היות ולאמירתו אין תוקף וכל שיש לה משמעות היא הידיעה שהוא בא על אישה זו אמרינן שיש כאן ספק, שכשם שזינתה וכו'. מה שאין כן בהלכות תרומות (ח, יד) ששם עוסק הרמב"ם במקום שבו אנו יודעים שבא עליה ו"שלא יצא עליה קול עם אחר אלא הכל מרננין אחריה בזה הכהן", שאז אנו סומכים על כך שלא דיימא מעלמא אלא רק מזה, ומייחסים את הבן אחריו לכל דבר. ונראה דבאופן דומה כתב לתרץ גם רבנו הגרע"א (ח"א סי' קו), וראיתי ושמח לבבי. ובהכי עולים גם דברי רבנו הכתב סופר (אבן העזר סימן ה) שגם הוא כתב לתרץ כפי שהבאנו, ולא נתן כל משקל לאמירת הנטען כי הוא אביו של הילד, כלשונו : "והנלפע"ד בישוב כל פסקי הרמב"ם גם מ"ש הרמב"ם בפט"ו מא"ב הלכה י"א באומר ממזר זה ממנו והיא גם היא אומרת כן חיישינן שמא זינתה עם אחר ונתקשה בו הבי"ש סי' ד' ובסי' קט"ו, ונלע"ד ליישב כל זה דס"ל לרמב"ם הלכתא כרבא וכל"ק, וס"ל דווקא בתרתי לטובתא דאיכא רינון ממנו וגם נודע עתה שבא עלי' או שהוא אומר כן ולא דיימי מעלמא אז ל"ח דזינתה עם אחרים כיון שליכא רינון גם מאחרים רק ממנו ש"מ דרק עמו זינתה, אבל בליכא רינון כלל גם ממנו ועכשיו נודע שבא עליה או ששניהם אומרים כן, חיישינן כשם שזינתה עמו ולא נודע ולא הרגישו בני אדם בדבר כן זינתה עם אחרים ולא נודע ולא הורגש בין ב"א ויש פנים והוכחה לזה ... ומעתה א"ש כל פסקי הרמב"ם, דבהלכות יבום כ' שזנה עם אשה בין פנוי' וכו' חוששים קאי בלא דיימא כלל לא מיני' ולא מעלמא לכן הגם שהוא אומר או שנודע לנו עכשיו שבא עלי' חיישינן גם לאחר, אבל בהלכ' תרומה כ' והוא שלא הי' העם מרננים מאחרי' והכל מרננים אחרי' בזה הכהן, התנה תנאי כפול שלא הי' מרננים מאחרים אבל מרננים מכהן זה בכה"ג לא חיישינן, ובהלכות איסורי ביאה הלכ' י"ח כ' הי' העם מרננים אחריה והוא ארוס' עם ארוס' ועם אנשים אחרים וכו' והדיוק אבל אם לא הי' מרננים אחרי' מאחרים ל"ח לשמא זינתה עם אחר היינו אם רננו אחרי' מארוס' לא חיישינן, ובהלכ' י"א בשאומר' ממזר זה והוא אומר ממני לא איירי מרינון כלל חיישי' כיון דליכא רינון גם ממנו כנ"ל נכון יותר ממה שראיתי בישובו בעזה"י". הרי שגם לדידיה הרמב"ם כלל לא דן בילד מכוח אמירתו של האב כי הוא בנו אלא אך מכח מה שנתברר לנו שבא עליה, וכן עולים גם דברי ההפלאה בשו"ת גבעת פנחס (סי' יח). ולעיל הבאנו שכן העלה גם רבנו המשיב דבר בדעת הרמב"ם, וכן כתב גם החזון אי"ש (הלכות פו"ר סי' א ס"ק ו-ז) דלדעת הרמב"ם אין האב נאמן על הבן אלא אם כן הוחזק כבנו, ועל כן אף אם אומר שלא זזה ידה מתוך ידו אין הולד אלא ספק ממזר. וכן העלה גם הגרי"ש אלישיב (קובץ תשובות ח"א סי' קלח) שלדעת הרמב"ם אין הנטען נאמן "וכאילו לא אמר כלום". ולדברינו אלה לחלק בין הלכות יבום בהם אין לנו אלא את אמירת הנטען, שאין לה כל משקל, לבין הלכות תרומה בהם יש לנו בירור שלא דיימא מעלמא, אין אנו נזקקים לתירוצו של הב"ח (סי' קנו) שהרמב"ם מחלק בין דאוריתא לדרבנן, וכל דבריו בהלכות תרומה אינם אלא בתרומה דרבנן, ובדרבנן לא חיישינן שזינתה גם עם אחרים, ומלבד מה שהקשה עליו הב"ש (סי' ד סק"מ) הרי גם אין זכר לחילוק זה בדברי הרמב"ם עצמו, וידוע הוא שהרמב"ם אינו עוסק רק בדין הנוהג בימינו ובדבריו על תרומה עוסק גם במקום שהתרומה דאוריתא. ואחר בקשת אלף המחילות, וכתלמיד המתאבק בעפר רגליהם של חכמים, גם דברי העצי ארזים (סי' ד סקמ"א) שכתב שיש להחמיר יותר בספק יבום וספק ממזרות מאשר בספק תרומה קשה לקבלם. ולולא דמסתפינא אמינא שהגם שהחלקת מחוקק (שם סקכ"ה) כתב לפרש את דברי הרמב"ם רק בדיימא מעלמא, ודווקא אז לא שדינן את הולד בתר הנטען, והגם שכן דייק גם הרדב"ז (ח"ג סי' תקכו) מדברי הרמב"ם בהלכות יבום וחליצה וכתב שהרמב"ם: "... לא איירי הכא בהלכות יבום אלא באשה דדימא מעלמא ... ודקדקתי כן מלשונו ז"ל שכתב מי שזינה עם אשה ולא כתב מי שבא על אשה משמע דבאשה זונה איירי. ותו דמדכלל אותה עם אשת איש ואשת איש רוב בעילות אצל הבעל והוי כדימא מעלמא ועדיפא מיניה. ותו שכתב ומאין יודע הדבר שהוא בנו ודאי הרי אין לו חזקה ובשלמא אי דימא מעלמא היינו דאין לו חזקה אבל אי לא דימא מעלמא היכא דאיתרע רעותא דהיינו לגבי האי איתרע, לגבי עלמא דלא איתרע מוקמינן לה אחזקתיה ולא נבעלה אלא לזה, וא"כ היכא דלא דימא מעלמא בין לענין תרומה בין לענין יבום הרי הוא בחזקת בנו דבתר דידיה שדינן ליה. ונמצא בחלוקה זו מסכים הרב עם שאר הפוסקים. אבל היכא דדימא מעלמא בין לענין תרומה בין לענין יבום ספק הוא ואינו אוכל בתרומה ואשת אביו חולצת ולא מתיבמת והא דנקט הרב ז"ל בדדימא מעלמא לאשמועינן דאפילו בכה"ג נאמן לומר זה בני לענין ירושה והשתא אין המחלוקת מן הקצה אל הקצה. והשתא נמי ניחא מה שהקשה הרא"ש ז"ל על הרמב"ם ז"ל דלהימני במגו דאי בעי פטר את אשתו בגט דכיון דדימא מעלמא הלך בתר רוב בעילות וחזקה מאחרים נתעברה והוי מגו במקום חזקה ומגו במקום חזקה לא אמרינן". אחר הקידה וההשתחוויה כנאה וכיאה לפני רבותינו הגדולים הרי ברור הוא דאם כך הם פני הדברים היה לו לרבנו הרמב"ם להשמיענו עיקר זה בלשונו הזהב, לאלפנו בינה דלא איירי אלא בדדימא מעלמא, ולא לרמוז לנו על כך, וכבר תמה על כך רבנו הכתב סופר דלעיל (כמו גם ביו"ד סי' קמה), וכן הקשה גם החכם צבי (סי' מד) ועוד. ומ"מ גם לשיטה זו ברור הוא שלא ניתנה נאמנות לאב, שאינו מוחזק כאב, אלא לעניין ירושה וממילא להא דחולצת ולא מתייבמת, וככל דברינו לעיל. ועל כן הגם שמר"ן הראשל"צ הגר"ע יוסף זצ"ל (יביע אומר חלק ז אבן העזר סימן כד אות ב) הביא הרבה פוסקים שאחזו בחילוקו של הרדב"ז, שכן כתבו הרב רבי דוד עראמה בהגהותיו על הרמב"ם, הראנ"ח (חלק ב סימן לה), המעשה רוקח (בפרק ג' מהלכות יבום הלכה ד), הגאון רבי ישעיה באסאן בתשובה שהובאה בספר פחד יצחק חלק א' (מערכת אונס, דף לג ע"ד), הגאון הראשון לציון ח"ד בדרא בשו"ת נדיב לב (חלק אבן העזר סימן ג'), ועוד, והעלה כי : "נמצא שרבו האחרונים שסוברים לחלק בזה בין היכא דדיימא מעלמא, ללא דיימא מעלמא, ושכן דעת הרמב"ם. ולפי זה אף שמרן השלחן ערוך (סימן קנו סעיף ט) פסק כדברי הרמב"ם, יש לומר שאף לדעת מרן אין להחמיר להצריכה חליצה אלא היכא דדיימא מעלמא, אבל לא דיימא מעלמא מותרת לעלמא. ואף על פי שהמהר"י עייאש בשו"ת בית יהודה (חלק אבן העזר סימן לא) כתב, שממה שסתם מרן דבריו, ולא חילק בזה, משמע שאף בלא דיימא מעלמא צריכה חליצה. ע"ש. אבל אין דבריו מוכרחים, שמאחר שרבו האחרונים שפירשו בדעת הרמב"ם לחלק בזה, (אף על פי שסתם דבריו ולא פירש הדבר להדיא), גם בכוונת מרן יש לומר כן, שהם הם דברי הרמב"ם. וכן ראיתי בשו"ת נדיב לב (חלק אבן העזר סימן ג) הנ"ל, שהשיג על דברי הבית יהודה בזה, וכנ"ל. ע"ש. וכן כתב בשו"ת תעלומות לב חלק א' (חלק אבן העזר סימן ה') בתשובת המפ"ה ז"ל". מ"מ הרי גם לפי דברי הרדב"ז ודעימיה אין מעמדו של הבן נקבע על פי אמירת הנטען אלא על פי המבורר לביה"ד אם היא דיימא אך ממנו או גם מעלמא, ולאמירת הנטען, אליבא דהרמב"ם, אין כל תוקף לגבי כשרותו של הוולד, וכן נראית גם דעתו של מו"ר רבה דירושלים דדהבא הגר"ש משאש זצ"ל (פד"ר חי"ג עמ' 251) שהביא את דברי הרמב"ם הנ"ל וכתב : "... בהלכה י"ב, ששם איירי בפנויה שאינה נשואה לו, וליכא למימר רוב בעילות, וליכא בזה דין דיכיר, דלא נאמר אלא בהוחזק שהוא בנו, אבל בלאו הכי הוא אומר רק מהשערה בעלמא, ואינו ברור לו שהרי אינה קשורה עמו בכתובה וקדושין, ויכול להיות שזינתה עם אחרים, ועכ"פ בזה לא נאמר "יכיר" ומידי ספיקא לא נפקא". הא קמן דגם לדעתו אין דין יכיר במי שאינו נשוי בחו"ק לאם הילד. ב.ב. יש מרבותינו הראשונים הסוברים שהנטען נאמן לומר שזהו בנו אולם הגם שכך היא שיטת הרמב"ם לא כך הם דברי רבנו הרשב"א (חלק א סימן תרי) שכתב להדיא שפנויה שילדה ובא אדם ואמר שהוא בנו, שנאמן, כלשונו : "... אבל אם ראינו שבא עליה ממש מחזיקין אותו ולד בשלו ואף על גב דדימא מעלמא. כההיא דפרק אלמנה לכהן גדול (דף ס"ח) דתנן כהן שבא על בת ישראל וילדה תאכל בתרומה. לפי שראינו שבא עליה ממש ואומ' מאותה ביאה נתעברה ומחזיקין אותו עיבור ממנו אף על גב דדימא מעלמא. כההיא דפרק אלמנה לכהן גדול דתנן בתרי' שדי' ליה כדאיתא התם. אי נמי כשאמר בני או שהודה שבא עליה בתר דידיה שדינן ליה. אבל לא ראינו שבא עליה ממש וגם הוא לא אמר אף על גב דדימא מיניה אין אומרי' שתפטר אשתו מן החליצה. דהא חליצה מיהא בעי". וכן עולה ברור גם משיטת הרא"ש בתשובה (כלל פב סימן א) דפשיטא ליה שגם מי שאינו בעלה של האישה נאמן לומר שבנה ממנו, ואף תמה מכוח זה על הרמב"ם שכתב שכל נאמנותו הינה אך לירושה, כלשונו : "ומתני' קאמרה ילדה תאכל בתרומה ואם הוא זכר מקריב על גבי המזבח ושוחט ומבעיר בשבת, אלא היינו טעמא כיון שהוא מודה שבא עליה וספק אם אחר בא עליה שדינן ליה בתר דידיה. וכל שכן בנדון זה שהיתה תמיד בביתו ולא דיימא מעלמא והעידו כל העדים שהיה מיסר אותו תמיד וגעגועיו עליו שנראה לי שהוא בנו ליורשו ולפטור אשתו מן החליצה ומן היבום. ורבינו משה כתב בספרו וזה לשונו מי שזנה ... אף על פי שהוא בנו לענין ירושה הרי זה ספק לענין יבום. ... ודבריו תמוהין מאחר שקוריהו ספק למה כותב שהוא יורשו ומוציא הממון מחזקת יורשין הודאין, ואי משום מגו קאמר דאי בעי יהיב ליה כל ממוניה חדא דהא ברירנא לעיל דלא שייך הכא מגו ועוד אי משום מגו מהימנת ליה לענין ירושה נהמנה נמי לפטרה מן החליצה במגו דאי בעי פטר לה בגט, ואי משום דנאמנות דאב קאמר שהוא יורשו כרבי יהודה ולא משום מגו אם כן לענין חליצה נמי יהא נאמן, כדתנן בפרק יש נוחלין (קלד) האומר זה בני וקאמר בגמרא למאי הלכתא אמר רב יהודה אמר שמואל ליורשו ולפטור את אשתו מן היבום ולא קתני ולאסור את אשתו להתיבם. ... ואף לפי דבריו בנדון זה שהיתה מיוחדת לו בביתו דבכי האי גוונא לא קאמר שתחלוץ, כי אף הוא לא כתב אלא זנות באקראי פנויה דומיא דאשת איש". וכן עולה גם מדברי הריטב"א (יבמות ע, א) שאפילו בארוס וארוסה שהבן לא הוחזק כבנו נאמן האב להכירו, כלשונו : "ואפילו כשהיא אומרת דמארוסה הוא אם הארוס מכחישה בברי ואומר שלא בא עליה כלל, ... נאמן הוא על הבן דהא ברי וברי הוא, והתורה האמינה האב על הבן לומר שהוא ממזר מדכתיב את הבכור בן השנואה יכיר, ... מעתה שניהם שותקים ספק ממזר, ואם הוא טוען בברי שהוא כשר אף על פי שהיא מכחישתו כשר, ואם היא טוענת בברי שהוא כשר והוא שותק כשר, הוא טוען בברי שהוא ממזר הרי זה ממזר ואף על פי שמכחישתו, היא טוענת בברי שהוא ממזר אינה נאמנת ואף על פי שהוא שותק והולד ספק ממזר". וכעין זה כתב גם בתשב"ץ (ח"ב סי' יט) שכאשר האב מודה שבא על הפנויה והיא לא דיימא מעלמא בתריה דידיה שדינן ליה, כלשונו : "אבל באונס אשה ומפתה אותה אם נתברר הדבר שבא עליה זה האונס או המפתה בהודאת פיו או בעדים כיון דלא דיימא מעלמא דבר ברור הוא דבתריה דידיה שדינן לי' ולא אמרי' כי היכא דאפקרא נפשה להאי ... ואף על פי שלענין יבום כ' הרב (הרמב"ם) ז"ל "שהוא ספק כבר חלקו עליו מגדולי האחרונים ז"ל". נמצא שלדעת גדולי רבותינו הראשונים נאמן אדם לומר זה בני גם אם אינו נשוי לאם וגם אם מעולם לא הוחזק כאביו של הבן. ב.ג. נראה דגם דעת מר"ן השו"ע הינה כדעת הרמב"ם שאין הנטען נאמן מדין יכיר והנה המעיין הדק היטב בלשון מר"ן השו"ע יווכח כי הגם שבהלכות יבום (סי' קנו סעי' ט) פסק כרמב"ם כי "מי שזינה עם אשה, בין פנויה בין אשת איש, ונתעברה, ואמר: זה העובר ממני הוא, ואפי' היא מודה לו, הרי זה ספק, וחולצת ולא מתיבמת". מ"מ בהלכות אישות שינה מלשון הרמב"ם, והגם שהרמב"ם נקט בלשונו כי אישה "שאמרה לפלוני הממזר נבעלתי או לפלוני הנתין אפילו אותו פלוני מודה שהוא ממנו הרי זה הילוד ספק ממזר", נקט מר"ן השו"ע (סי' ד סעי' כו) "אפי' אם אומרת: של פלוני הוא ואנו מכירים באותו פלוני שהוא ממזר, אין זה הולד אלא ספק, אפי' אם מודה אותו פלוני שנבעלה לו, שכשם שזינתה עם זה כך זנתה עם אחר. ואם אותו פלוני הוא כשר, הולד כשר". הרי שאת לשון הרמב"ם שאותו פלוני מודה שהוא ממנו המיר מר"ן השו"ע בכך שאותו פלוני מודה שנבעלה לו, והלא דבר הוא, ומדיוק לשונו נראה שדווקא משום שאינו אומר אלא שנבעלה לו אין אנו תולים בו את הילד, ושאילו היה מודה אותו פלוני שהולד ממנו היה הדין שונה והיה עלינו לקבל את דבריו. וכך אכן דייק רבנו האבני נזר (חלק אבן העזר סימן ע) מלשון הטור בנדון זה, וכתב : "דהנה גם בטור יש תימה, שבהלכות יבום [סי' קנ"ו] העתיק דברי הרא"ש [כלל פ"ב א'] החולק על הרמב"ם שגם לענין יבום נאמן כשאומר שבא עלי' ובנו הוא, ובסי' ד' העתיק דברי הרמב"ם אפי' מודה אותו פלוני שנבעלה לו דכשם שזינתה עם זה כך זנתה עם אחר ולא הביא שום חולק, ולפענ"ד נראה, דהנה התורה הימני' לאב באומר בנו הוא אבל אם אינו אומר בנו הוא רק שבא עלי', ומזה אינו מבורר עדיין שבנו הוא, דאפשר כשם שזנתה עם זה כך זנתה עם אחר, ואף שמדין תורה לא חיישינן לזה, זה דין תורה, אבל האב אינו אומר בנו ואצלו הדבר מסופק ושוב אינו נאמן כלל שבא עלי', וע"כ בתשו' הרא"ש שהביא הטור בהלכות יבום ושם המעשה שהאב אמר שהוא בנו בזה נאמן האב, ואף שאי אפשר לידע רק מחמת שידוע לו שבא עלי' מה בכך הלא גם מדין תורה לא חיישינן שזנתה עם אחר, נמצא שהשערת האב שבנו הוא השערה אמיתית ושפיר הוי עדות האב שבנו הוא עדות מעליא, אבל אם אינו אומר בנו רק שבא עלי', על אמירת בא עלי' לא האמינתו תורה". וכן כתב לדייק רבנו הנצי"ב במשיב דבר (ח"ד סי' יד) גם בלשון מר"ן השו"ע, כלשונו הטהור : "שהמחבר והטור כתבו אם היא אומרת שמממזר נתעברה אין זה הולד אלא ספק, אפילו אם מודה אותו פלוני שנבעלה לו שכשם שזינתה עם זה זינתה עם אחר משמע שהטעם שאינו ממזר משום שגם האב אינו יודע שהוא בנו שהרי אפשר שזינתה עם אחר ג"כ, ולפי זה אפילו היו עדים שנבעלה לממזר אינו ממזר מזה הטעם שאפשר שזינתה ג"כ עם אחר: ולפי זה אם היה הממזר אומר שיודע בברור שממנו נתעברה שלא זז ממנה, באמת הולד ממזר ודאי, ...". וע"ש עוד במה שכתב לבאר את דברי הרמב"ם, שעולה מלשונו שלדעת הרמב"ם גם אם יהיה ברור לבועל שהולד ממנו לא נקבל את דבריו, וכך הבין מדבריו גם הגרי"ש אלישיב (ח"א סי' קלח וח"ד סי' קנ). וכן העלה גם הגרי"ש אלישיב (קובץ תשובות ח"א סימן קלח) בדעת מר"ן השו"ע, וכתב : "ומעתה נראה מה דעתו של השו"ע בזה, בטואה"ע סי' ד' כתוב: "פנויה שנתעברה וילדה אם אינה לפנינו לבודקה ... ה"ז ספק ממזר ... אפי' מודה אותו פלוני שנבעלת לו, כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר". ובב"י שם: "ומ"ש אפי' מודה אותו פלוני שנבעלת לו וכו' פשוט בטעמיה". ולכאו' תמוה הלוא הטור בעצמו בסי' קנ"ו הביא דעת הרא"ש החולק על הרמב"ם הסובר במי שזנה עם פנויה - ואמרה זה העובר ממנו ואפי' הוא מודה לה אף על פי שהוא בנו לענין ירושה ה"ז ספק לענין יבום שכמו שזנתה עמו כך כו' וא"א הרא"ש ז"ל כ' על אחד שהי"ל משרתת בביתו - ואומר שהוא בנו שפוטר את אשתו... כמו שנאמן לענין ירושה לענין חליצה נמי נאמן, ע"ש. וכאן בסי' ד' סתם בניגוד למ"ש בסי' קנ"ו,. ובע"כ צ"ל בדעת הטור דסובר דדוקא באומר שהוא בנו או שהיא אומרת זה העובר ממנו והוא מודה לה. אבל בסי' ד' כתב "ואפי' מודה אותו פ' שנבעלת לו" בזה ס"ל דלא שדינן בתרי' ולא הוה אלא ספק ממזר, ושפיר כ' הב"י ע"ז "פשוט בטעמיה". ... והנה גם בשו"ע בסי' ד' שינה המחבר מלשון הרמב"ם ולא כ' "שהוא מודה שממנו הוא" אלא "אפי' אם מודה אותו פלוני שנבעלה לו", משמע דס"ל בפנוי הבא על הפנויה ואומר שזה בנו בתרי' דידי' שדינן". אלא דאחר המחילה קשים הדברים עד מאוד, שהרי כאמור בראש דברינו הרי בהלכות יבום נקט מר"ן השו"ע כלשון הרמב"ם וכתב כי גם אם הבועל אמר במפורש "זה העובר ממני" אינו אלא ספק, וכעל כל הון ששתי בראותי שכך העלה גם הגרי"ש אלישיב בתשובה בעניין זה שהובאה בח"ד של ספרו קובץ תשובות (סי' קלח), ומודים דרבנן היינו שבחייהו (וע"ע במה שכתב בח"ב סי' קעה בהסבר הלכה זו ודברי הגר"א ובשיטת הב"ש והש"ש באב שאומר יכיר משום שסומך על דברי האם). וכנראה שזו הסיבה שלא כך הבין רבנו הגר"א בדעת מר"ן השו"ע, שכן רבנו הגר"א (שם סקנ"ז) בהסבירו את דברי מר"ן השו"ע שגם אם הבועל מודה שנבעלה לו אין הולד אלא ספק ממזר כתב: "ממ"ש בפ"ק דחולין מנ"ל דאזלי' כו' ממכה אביו כו' ואם איתא דלמא כשהוא והיא אומרים עליו שהוא בנו אלא דאין נאמנין ולא מהמנין אלא משום דרוב בעילות". ומדבריו מוכח שלדעתו דע"ל גם אליבא דמר"ן השו"ע גם אם היה הבועל אומר שהולד ממנו לא היה נאמן, ושלא כשיטת הרשב"א והרא"ש, שכן כל דין יכיר בנוי על הסברא דרוב בעילות אחר הבעל, וסברא זו אינה קיימת אצל הבועל, וככל דברי הרמב"ם דלעיל, וכן עולה גם מדברי מו"ר הגר"ש משאש שהובאו לעיל. ועיין גם בשב יעקב (סימן לח) ובחתם סופר (אבן העזר ח"ב סימן עה) ובדברי הגר"ש משאש (שמש ומגן ח"א אבן העזר סימן ג), וכן העלה גם מר"ן הראשל"צ הגר"ע יוסף זצ"ל (יבי"א ח"ט אהע"ז סימן ד) אף לגבי מי שנישאו בערכאות, וזה לשונו הזהב: "אפילו אם גם האב העיד שהבת והבן ממנו, אינו נאמן. שלא האמינה התורה אלא לאיש החי עם אשתו בחופה וקידושין כדמו"י, אבל נישואי ערכאות אינם כלום אלא כזנות בעלמא, ובפרט שהיא אשת איש גמורה." ב.ד. נראה להלכה שגם כאשר האם מיוחדת לנטען אין לתלות בו את הולד אלא אם כן היו חבושים יחדיו אך הנה, הגם שייתכן שאין הדברים שייכים בנד"ד, לא אמנע מלציין לרבותינו הפוסקים הסוברים שכאשר האם מיוחדת לנטען שדינן את הולד אבתריה, ומעין מה שהבאנו לעיל מדברי הרדב"ז והראשל"צ הגר"ע יוסף זצ"ל שכאשר האם לא דיימא מעלמא שדינן את הבן אחרי הנטען, דכן כתב הרא"ש בתשובה (לעיל) שכאשר האם מיוחדת לנטען גם הרמב"ם יודה שיש לתלות בו את הבן, כלשונו הטהור : "ואף לפי דבריו בנדון זה שהיתה מיוחדת לו בביתו דבכי האי גוונא לא קאמר שתחלוץ, כי אף הוא לא כתב אלא זנות באקראי פנויה דומיא דאשת איש". וכן העלה אליבא דהרמב"ם גם רבנו התשב"ץ (ח"ד סי' ק"כ) בנדון כעין זה במקום בו הייתה האם מיוחדת לנטען, כלשונו : "אשה אלמנה שהיתה משרתת בבית ראובן ופתה אותה ראובן ובא עליה והביאה ממנו בן ונתפרסם הדבר שהי' ממנו ... הספק שנסתפק כיון שנבעלה בעילת זנות אמרי' כמו שהפקירה עצמה לזה הפקירה גם לאחרים - אינו כלום. חדא שהרי החזקה סילקה ספק זה ותו כיון שהיתה משרתת בביתו של ראובן אמרי' כאן נמצאו וכאן היו ותו לא היתה חשודה מאחרים ... ותו דחזקה עדיפא מהודאתו וכ"נ בהדיא מלשון הרמב"ם ז"ל שכ' מי שזינה עם אשה בין פנויה בין א"א ונתעברה ואמר זה העובר ממני ואפי' היא מודה לו אף על פי שהוא בנו לענין ירושה ה"ז ספק לענין יבום כשם שזינתה כו' ומנין יודע הדבר שזה בנו והרי אין לו חזקה אלא ספק הוא ... ע"כ. הא קמן שאם הי"ל חזקה פוטר מן החליצה ומן היבום - משמע דחזקה עדיפא מדיבורו ... וסוף לשון התשו' (של הרא"ש) ואף לפי"ד בנדון זה שהיתה מיוחדת לו בביתו דבכה"ג לא קאמר שתחלוץ כו'". וכן עולה גם מדברי הרב נתיבות לשבת (סי' ד סעי' כט) שכאשר הפנויה מיוחדת לו שדינן את הולד אבתריה, כלשונו הטהור : "מלשון הרמב"ם ושו"ע סעיף כו' 'אפילו אם אותו פלוני מודה שנבעלה לו כשם שזינתה עם זה זינתה עם אחר' משמע דאם הוא מעיד שלא זזה ידו מתוך ידה הוא נאמן, וע"כ הוא מהאמנת האב דאל"כ למה יהיה נאמן כיון דאיכא חזקת כשרות, וכ"ש היכא דאיכא רוב כשרים וע"כ הא דנאמן לעשותו ממזר ודאי דלדעת הה"מ הוא איסור דאורייתא וע"כ משום שהתורה האמינתו לאב לומר שהוא בנו". וכבר הרחיב בכך גם הגרי"ש אלישיב (קובץ תשובות ח"א סי' קלח) והביא כי הכתב סופר (אה"ע סי' לב) ביאר כי אנו דנים אם כמיוחדת לנטען : "דמיוחדת לו בביתו לחוד גם שאין אנו יודעים רק מביאה אחת אלא ע"פ עדים או על פיו ולא ברור לנו כמה פעמים בא עליה, כעובדא דרא"ש שאמר דבנו הוא ולא ברור כמה פעמים בא עליה כיון שמשרתת בביתו תלינן בו במצוי יותר מלחוש לאחרים כנ"ל שכל עין רואה בדיוק בתשו' הרא"ש". ועוד הביא שם משו"ת שיבת ציון (סי' סז) דהכי סבירא ליה דבהייתה מיוחדת לו שדינן את הולד אבתריה אף לעשותו ממזר. והתם איירי באשה אלמנה אשר לה בנים מבעלה והרתה לזנונים אחר מיתת בעלה ואמרה שמאחי בעלה נתעברה והוא מודה לדבריה שבא עליה וממנו היא הרה, והיא לא דיימא מעלמא, והעלה : "ויען כי אף באינה מיוחדת לו ג"כ חולקים הרשב"א והרא"ש על הרמב"ם וגם ה"ה מכריע דהיכא דלא דיימא מעלמא בתר דידי' שדינן א"כ בנ"ד שהי' דיימא מיני' ולא מעלמא הוי הולד ממזר ודאי ולא אמרינן שזינתה גם עם אחרים לשיטת רוה"פ אשר מימיהם אנו שותים ... ומעתה בנ"ד בודאי הוא נאמן לומר שבנו הוא להחזיקו לממזר ודאי כיון דדיימא מיני' ואיכא רגל"ד הרבה שממנו נתעברה ואין לנו רק החשש שמא זינתה גם עם אחרים, וד"ז תליא בפלוגתא שבין הרמב"ם והרשב"א והרא"ש ... ואף שבשו"ע סתם ופסק כדעת הרמב"ם כבר תמה הח"מ ... וגם לפי"ד שם לא ברירא לן בדעת הרמב"ם אם גם בזה חייש שמא נתעברה מאחרים, ועי' תשו' הרדב"ז ... סיומא דהך פיסקא - לפע"ד שיותר הדעת מכרעת להחזיק הולד הזה לממזר ודאי". וכן העלה גם הגרי"ש אלישיב (שם) : "ומעתה במקרה אשר לפנינו שבזמן שנכנסה להריון היתה ילדה בת שלש עשרה ולדבריה היתה שתויה באותה לילה שלא שייך בה לומר מדאפקרה כו'. ולפי"ד הבועל חי אתה הרבה פעמים בהיותה עמו במחיצתו, מצויה אצלו בקביעות ולא דיימא מעלמא ... הרי יש לדון דגם להרמב"ם דינא הוא בנ"ד דבתרי' דידי' שדינן, והבן עומד באיסור לאו דלא יבא בקהל שהרי לא היתה דיימא מעלמא כלל". אך ראה שם ששב והביא מדברי הגרע"א (סי' קו), המשיב דבר (ח"ד סי' יד) והחזו"א (פו"ר סי' א), ולמד מהם שאף במיוחדת לו איננו תולים בו את הוולד, מ"מ לענ"ד קלה כמות שהיא מלבד שיש מה לדון במה שהסיק כך מדבריהם, שהרי הם לא כתבו מסקנה זו בפירוש ואכתי ניתן לפרש דבריהם שיסכימו עם הרא"ש ודעימיה, הרי שמצאנו לעוד רבים מרובתנו שלא ס"ל הכי, וכפי שמנאם מר"ן הראשל"צ זצ"ל ואנן להיכן שתיטה הרוח רוח אלה-ין קדישין לשם ניטה. אלא שנראה שלהלכה אכן צדקו דבריו האחרונים של הגרי"ש אלישיב שגם במיוחדת אין לתלות את הוולד בנטען דהנה המעיין בדברי הרמ"א (סי' קנו סעי' ט) ייווכח שהביא שתי דיעות בעניין זה, כלשונו הטהור : "מי שזינה עם אשה, בין פנויה בין אשת איש, ונתעברה, ואמר: זה העובר ממני הוא, ואפי' היא מודה לו, הרי זה ספק, וחולצת ולא מתיבמת. (ואם היו חבושין בבית האסורים, שודאי הוא ממנו, פוטר) (מרדכי פרק כיצד). (וי"א אפילו בזונה אחרת המיוחדת לו) (המ"מ פ"ג)". הא קמן שנקט בסתמא שרק כאשר הם חבושים בבית האסורים תולים את הבן בנטען ורק בשם י"א הביא שדי במיוחדת לו כדי לתולת את הבן בנטען, וסתם וי"א הלכה כסתם גם בדעת רבנו הרמ"א (כפי שכתב הפרי מגדים כללי הוראת איסור והיתר בריש יו"ד, הש"ך יו"ד סוף סימן רמב בקיצור הנהגת א"ו אות ה ועוד), וממילא לא די במיוחדת לו כדי לתלות בו את הוולד. והדברים עולים גם כהכרעתו בסי' ד' (סעי' כו) שגם במיוחדת לו חיישינן דכשם שזינתה עם זה זינתה עם אחר, וכדברי הנמוקי יוסף (יבמות כג, ב), וכ"כ גם הגר"א (סי' קנו ס"ק כט) שדברי המורדכי הם כשיטת הנימוקי יוסף שנפסקה להלכה בסי' ד'. וכך אכן העלה גם הגר"ש משאש (שם עמ' 252), וז"ל : "ואף שהיו מחוברים זה עם זה ודרים יחד, והוו כנשואים הרי כתבנו משם מור"ם ז"ל דדוקא בחבושים בבית הסוהר אז ודאי הוולד ממנו ופוטר מן החליצה, אבל זולת זאת הוי ספק כיון שהיא פנויה ואינה אשתו, והוא מדברי המרדכי כמו שכתב ב"דרכי משה", וכן משמע מדברי ה"נימוקי יוסף" בסוף פרק אלמנה לכהן גדול והביאו הב"י ע"ש, וכ"כ ה"בית שמואל" בסי' קנ"ו משם המרדכי והאגודה, וכן היא דעת הריטב"א הביאוהו האחרונים, ועי' בספרי "תבואות שמש" חלק אה"ע, סי' ק"ס, ..." ובחופשי בבית הספרים ראיתי שגם כב' הראשל"צ הגר"ע יוסף הסכים לדבריו בתשובה אחת (פסקי דין - ירושלים ח"ו פס"ד המתחיל בעמוד ריז), וכתב : "ואף על פי שהרב אבני האפוד (סי' ד) ס"ל שכל שיושבת בביתו ובחומותיו כאשתו לכל דבר לא אמרינן בכה"ג כשם שזינתה עם זה וכו', אולם בשו"ת תבואות שמש (חאבה"ע סי' קס) הביא מש"כ אבני האפוד הנז' וכתב ע"פ דברי הרמ"א (סי' קנו ס"א) שכל שאינם חבושים בבית הסוהר אמרינן כשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר, ושכן פסק הגאון ר' יהושע בירדוגו שאף במיוחדת לו יש להצדיק את הבעל שאומר שאינו יודע שהוא ממנו, ואינו חייב במזונותיו, ופטרו אפי' משבועה, ואישרו פסק דינו בבית הדין הגדול במרוקו. ע"ש. וא"כ ה"נ שי"ל שהבת אינה בתו של אחי הבעל, וכשרה לבוא בקהל כיון שיש כאן ס"ס. וכיון שאינה נשואה לאח הבעל בחו"ק אין האב נאמן לומר שהיא בתו לפוסלה לבוא בקהל כיון שאינה נשואה לו כדמו"י, ולא האמינה תורה לומר שאינו בנו אלא בבעל ואשה הנשואים כדמו"י, הלא"ה אין האב נאמן מדין יכיר. כמ"ש בשו"ת שמש ומגן ח"ב (חאבה"ע סי' י), ע"ש. (ועי' אוצה"פ סי' ד דף פח ע"א)". ומ"מ כל זה, כאמור לעיל, אינו ענין לנדוננו שכן בנדוננו אין לנו כל בירור שבאותה תקופה אכן הייתה האם מיוחדת לבועל השני, שהרי באותה תקופה הם עדיין לא התגוררו יחדיו. סוף דבר על פי רבנו הרמב"ם ומר"ן השו"ע בנדון שבפנינו אין כל נאמנות לנטען לקבוע שהמבקש הינו בנו ולפוסלו מלבוא בקהל. ג. האם אינה נאמנת לפסול את בנה והנה אחר שדנו בתוקפן והשלכותיהן של אמירות הבעל והבועל ניתנה ראש לדון בתוקפה ובהשלכותיה של אמירתה של אם המבקש כי בנה זה הינו בן בועלה בזמן היותה נשואה לבעלה הראשון, ולמעשה על פי דבריה הינו ממזר, ומוטל עלינו לדון ולברר האם גם לאם ישנה נאמנות לפסול את בנה או שמא רק לאב ניתנה נאמנות זו. ומקורם של הדברים מצוי בגמרא (קידושין עד, א - עה, א), וברי"ף (יבמות כג, ב) שהביאה להלכה, כלשונו : "ארוסה שעיברה רב אמר הולד ממזר ושמואל אמר הולד שתוקי האי שמעתא קא הוינן בה בפרק עשרה יוחסין [דף ע"ה ע"א] ואסיקנא הכי רב דאמר הולד ממזר לאו ממזר ודאי הוי אלא ספק ממזר הוי ואסור בממזרת ושתוקי דאמר שמואל בדוקי הוא דבדקינן לה לאימי' ואי אמרה לכשר נבעלתי דהוא ארוס נאמנת. והלכתא בהא כשמואל דקם ליה כאבא שאול. דתנן אבא שאול היה קורא לשתוקי בדוקי ואמרינן מאי בדוקי דבדקינן לה לאימיה ואי אמרה לכשר נבעלתי נאמנת ואף על גב דרוב פסולין אצלה, ואמר רבא [דף ע"ד ע"א] הלכה כאבא שאול הילכך הלכתא כשמואל דקאי כותיה אבל ודאי אי בדקינן לה ואמרה דלא ידענא הולד ספק ממזר הוי ובהא לא פליג שמואל". וכ"כ הרי"ף גם בכתובות (ד, ב), ופשט הדברים מורה דהיות והלכה כאבא שאול דקרינן לשתוקי בדוקי, ובודקים את אמו ואם אמרה לכשר נבעלתי הולד כשר, הרי שיש גם לאם נאמנות על בנה. וכך אכן כתב הריא"ז (פסקי ריא"ז מסכת כתובות פרק א אות ד) : "פנויה שנתעברה מזנות והיא אומרת שהיא מעוברת מפלוני שהוא ממזר, אפי' אותו פלוני מודה שהוא ממנו הרי הולד ספק ממזר הוא, כשם שזנתה עם זה שהודה לה כך זנתה עם אחר כדברי רבינו משה. ואיני רואה שטת התלמוד כדבריו, אלא כשם שהיא נאמנת לומר לכשר נבעלתי ולהחזיקו כשר בודאי, כך היא נאמנת לומר לממזר נבעלתי ולהחזיקו ממזר ודאי ולהתירו בממזרת, הואיל והדבר ידוע שבזנות נתעברה נאמנת לומר שזינתה עם הפסולין, כמבואר בקונטרס הראייות בראיי' כ"ו". ולשיטתו כשם שהאם נאמנת להכשיר את בנה כך היא נאמנת גם לפוסלו, אך כאמור בדבריו לא כך הסיק רבנו הרמב"ם (איסורי ביאה טו, יא - יב), וכמותו העלה גם מר"ן השו"ע (אבה"ע סי' ד סעי' כו, כט), וכפי שציין הגר"א (שם אות נו, עד) למקורו במשנה בקידושין (עח, ב) שר' יהודה שאומר שההורים נאמנים לומר על העובר שהוא ממזר כוונתו הינה לאב בלבד שיש לו דין יכיר, וכפי שעולה גם מהגמרא (שם עד, א) שהאם נאמנת כל שבעה אך לומר מי הבכור. ובטעם הדבר שלשיטתם האם נאמנת רק להכשיר את הולד ולא לפוסלו כתב הרב המגיד (שם הלכה יב), כלשונו הטהור : "... ואף על פי שנאמנת להכשיר והיה נראה שכ"ש לפסול לא היא דלהכשיר דבר תורה אין אנו צריכין לה דהא מדינא לא הוי אלא ספק ממזר, וספק ממזר מן התורה מותר גמור לבא בקהל אלא דרבנן גזרו עליהן והאמינוה בשל דבריהם. אבל לפסול כיון דמדאורייתא מותר לבא בקהל ואסור בממזרת ודאית ואם היו מאמינים אותה ומתירין אותו בממזרת ודאית היו מקילין בשל תורה, ולא נתנה תורה נאמנות אלא לאב ואפילו לאב נחלקו חכמים אלא דקיימא לן כרבי יהודה דאמר יכיר יכירנו לאחרים וכמו שיתבאר בסמוך כנ"ל טעם הענין". וכדבריו כתב גם הר"ן (קידושין ל, ב), ועיין בב"ש (סי' ד סקל"ט) שכתב שדברי הרב המגיד קיימים גם כאשר יש רוב פסולים אצל האם, שכן גם אז הילד הינו ספק ממזר בלא דיבורה שכן ייתכן דאיהי אזלה לגביה והוי קבוע וכמחצה על מחצה דמי. אך עיין שם שהוסיף דאם "ידעינן בודאי דאזל הבועל אצלה ואיכ' רוב פסולים י"ל דאינה נאמנת", ועוד הוסיף דבסי' ו' מבואר כי אם יש בעיר אפילו ממזר אחד אפילו אם איכא רוב כשירים אם א"א לבדוק אותה ממי נתעברה הולד ספק ממזר הוא. אך ע"ש שהקשה על דברי הרב המגיד והר"ן : "למה היא נאמנת להכשיר הולד ואינה נאמנת לומר ממזר הוא, דהא כשם דנאמנת להכשיר משום בלא דיבורה הוא ספק ממזר וכשר מדאוריית' לבוא בקהל, לכן נאמנת להכשירו, כן הוא בלא דיבורה ספק ממזר מדאורייתא יכול לישא לממזר, דהא בספק קהל יבוא, א"כ למה אינה נאמנת לעשותו לממזר ודאי לישא ממזרת ומ"ש להכשירו ומ"ש לפוסלו ?" וכתב דראה בפרישה דהרגיש בזה וכתב דאינה נאמנת לעשותו אותו לממזר שמא ישא ממזרת וירבה ממזרים בישראל, אך כתב דזה דוחק "וצל"ע". אך הנה קושיא זו תורצה יפה יפה (וכבר הרחבתי בדין זה בהקדמה לספרי יאיר משפט על אבן העזר) בדברי החתם סופר (אבן העזר ח"א סימן י) וכתב דנעלמו מרבנו הב"ש דבריו של הריטב"א קידושין עג, א (ובאמת אין אלו דברי הריטב"א אלא דברי התוס' רי"ד קידושין עה, א וראה גם בפסקיו עג, א) שהעלה כי : "... לרבא דשתוקי כישראל גמור חשיב ליה, והיה אוסר לשתוקי שישא ממזרת כישראל והיה מתיר השתוקי בבת ישראל גמור, כדאמר רבא לעיל דבר תורה שתוקי כשר, דאית ליה לרבא ממזר ודאי אפילו בספק ממזר לא יבוא". ולשיטתו רבא דורש אך את הדרשא שספק ממזר יבוא בקהל ה', אך אינו דורש את הדרשא המתירה לממזר לבוא בספק קהל, וא"כ לא קשה קושיית הב"ש, שכן האם נאמנת להכשיר את הולד היות ומדאו' הולד כשר בקהל ומדאוריתא ספק ממזר חשוב כישראל גמור, ועל כן גם אין האם נאמנת לפוסלו ולהתירו בממזרת. ועיין גם בדברי הנימוקי יוסף (יבמות כג, ב מדפי הרי"ף ד"ה היא אומרת) שכתב שהאם נאמנת להכשיר את בנה שכן בכה"ג מסייעת לה חזקת הגוף שכן היא עצמה כשרה, ואינה נאמנת לפסול את בנה נגד חזקת גופה. ובשב שמעתא (ב, טו) ביאר דאין כוונת הנ"י על חזקת כשרות וצדקות דלכשר נבעלה, אלא חזקה דגופה היינו חזקת היתר דידה דמסייע נמי לבתה דחזקת האם מועיל לבת, וכן פירש גם בפרק י"ט דלהכשיר הולד בקהל איכא חזקת כשרות לולד עצמו ומוקמינן ליה בחזקת אימו דכשרה היא בקהל. ועל פי דברים אלה כתב רבנו הרב פעלים (ח"ג אבה"ע סימן א) לדון להכשיר ולד שאמו האלמנה אמרה בתחילה שבא מאחי בעלה ולאחר מכן שבה בה ואמרה שמגוי התעברה, כלשונו : "ועתה נבא לדבר בענין השאלה הנז' שזאת האשה אשר פנויה היתה ונתעברה וילדה, הנה לפו"ד אם אומרת נתעברה מאחי בעלה דפוסלת את בנה, אינה נאמנת, ולפ"ד הרב המגיד והר"ן שפירש דבריהם בבית שמואל ס"ק ט"ל הנז"ל, הוא כיון דאינה נאמנת הוי כאלו לא אמרה כלום בפיסול של בנה, ועל כן כיון דאח"ז ... ואמרה שנתעברה בו מן הגוי שהוא כשר אצלה, ואינו פסול לה, הרי זו נאמנת להכשיר הולד הן לטעמו של הרמב"ם הנז"ל, הן לטעמו של נמוקי יוסף ז"ל שכתב דנאמנת להכשיר משום דמסייע לה חזקת גופה דהיינו חזקת היתר דידה וכמ"ש לעיל". וכן העלה גם רבנו האגרות משה (אבן העזר חלק ד סימן כד) שאשה שאמרה שנישאת לאחד בחופה וקידושין ונישאת לאחר בלא גט אינה נאמנת לפסול בניה שכן : "אבל הא כותב כתר"ה שליכא מי שיודע מהנישואין שלה הראשונים דהחופה לא רשומה בשום מקום, ורק בערכאות נמצאת רשומה, וכל הידיעה שגם נתקדשה וניסת כדמו"י הוא על פיה והאם הא אינה נאמנת לפסול את בנה כדאיתא באה"ע סי' ד' סעי' כ"ט וכדכתב גם כתר"ה". ואולם בהא יש לנו לדון האם אין האם נאמנת כלל לפסול את בנה או שמא נאמנת היא להחשיב את בנה לספק ממזר. דהנה רבנו ה"דרכי משה" (אבה"ע סי' ד אות ז) הביא פלוגתא בדבר בין המהרא"י ("תרומת הדשן" ח"ב סי' לז) למהר"י וויל, דלדעת המהרא"י אין האם נאמנת לגרוע ממעמדו של בנה ואף לא לעשותו ספק ממזר, ועל כן אשת איש היות ובניה בחזקת כשרים אינה נאמנת כלל לפסול את בניה. מה שאין כן לדעת המהר"י וויל שכתב שאשה שהתגרשה והתעברה ספק קודם גירושין ספק לאחר גירושין, וילדה, בודקין את אִמו אם אמרה לכשר נבעלתי לאחר גירושין נאמנת, ואפילו אם אינה נבדקת כשר מכח ספק ספיקא ספק אחר גירושין וגם את"ל קודם גירושין ספק שמא מגוי, אך סיים וכתב שאם אומרת שקודם הגירושין התעברה הבן הוי ספק ממזר, ומשמע מדבריו שהאשה נאמנת לפסול את בנה. אך הנה מרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל בקובץ תשובות (ח"א אהע"ז סי' קמ"ב) העלה שגם לדברי המהר"י וויל אין לאם כל נאמנות לפסול את בנה, ולא כתב אלא שבמקום שאומרת האם כי קודם גירושין נתעברה מישראל שוב אין אנו תולים שנתעברה מגוי ונמצא שפיסולו של הולד אינו מכח נאמנותה אלא שדין תליה בגוי שהוא דבר מעט רחוק איננו עושין בכה"ג שמכחשת ואומרת מישראל נתעברה, כלשונו : "ובזה י"ל גם בדברי מהרי"ו דאף כשאינה לפנינו מכשרינן לי' לבא בקהל מטעם ס"ס, ס' לאחר שנתגרשה נתעברה, ואת"ל קודם שמא מגוי, מ"מ כשהיא לפנינו ואומרת קודם גירושין ומישראל א"א להכניס את הגוי בתור ספק ולדון בו מדין ס"ס כשהיא אומרת להדיא דמיהודי נתעברה. ובזה מדוייקים דברי מהרי"ו במ"ש "ואם כשבודקין אותה אומרת קודם הגירושין נתעברה מישראל הוי הבן ספק ממזר" ומעתה א"נ דיש לה נאמנות לפסול את בנה הוה סגי' לי' למימר כשבודקין אותה ואומרת קודם הגירושין נתעברה, שוב אין לאיסתפוקי על אחרי הגירושין ואין ס"ס ול"ל להוסיף שהיא גם אומרת מישראל, וע"כ דלאו מדין נאמנות קאתי למפסלי', אלא כיון שהיא אומרת מישראל נתעברה תו אין להכניס את הגוי בספק שמא ממנו נתעברה. וכשהיא אומרת שאחרי הגירושין נתעברה ומישראל, אף שלפי האמור בכה"ג אין להכניס את הגוי בספק, ותו אין ס"ס מ"מ מתכשר ע"פ דיבורה לחוד, דהא הלכה כר"ג וכמ"ש שם מהרי"ו בתחילת דבריו. ... מכל האמור נראה פשוט דלאו כל כמינה של אם לפסול בתה ואף לא לשוויי' ס"מ, אלא דאתאי לידי שו"ת צ"צ להגאון מניקלשבורג וראיתי מ"ש בסי' נ"ג באשה שבאה לפנינו לבקש תשובה על אשר חטאה באיסור א"א, (כשבאה לפניו ז"ל היתה גרושה מאישה והיתה מעוברת) וזל"ש: "תשובתה קשה שהיתה מנאפת כמו ח' חדשים, וכמו ארבעה חודשים שנתעברה ואפשר שנתעברה מן הנואף והולד ממזר - ואיזהו מעוות לא יוכל לתקון זה הבא על הערוה והוליד ממנה ממזר, - ואף על גב דלולד עצמו לא מחזקינן לממזר, ואפי' ס"מ ל"ה דרו"ב תולין בבעל - מ"מ לגבי דידה שצריכה לעשות תשובה והיא עצמה יודעת האמת שזינתה תחת בעלה ודאי שצריכה לעשות תשובה גם על זה, ועוד דבכה"ג שכבר נתגרשה מבעלה והיא אומרת שזינתה כשהיתה תחתיו ונתעברה אפשר דחיישינן עפ"י הדין לולד שהוא ממזר דליכא למימר שהיא משקרת ואומרת כך מפני שנתנה עיני' באחר שהרי כבר נתגרשה - אבל היכי דודאי זינתה ל"מ הרוב וא"כ חיישינן גם לולד שהוא ממזר" עכ"ל, ודבריו ז"ל צ"ע, נהי דאחרי שנתגרשה לא קיים החשש שמא עיניה נתנה באחר ויכולה לאסור עצמה עליו מדין שויא אנפשה חתיכה דאיסורא אכתי מאין לה הנאמנות לפסול ולדה, ואיזה ערך לדברי' לגבי הולד לשווי' ממזר או ס"מ בזמן שלולא דברי' אין על הולד שום פגם". והנה מו"ר הגר"ש משאש זצ"ל (שמש ומגן ח"ד חאבה"ע סי' ד) דחה דבריו וכתב דגם בזה הלא הבן נאסר ע"פ דבריה. ואולם גם הוא זצ"ל דן בדברי המהרי"ו (שמ"ש ומגן ח"ג אהע"ז סי' מ"ו) והעלה שגם למהרי"ו אין האם יכולה לפסול בנה כלל וגם לא לעשותו ספק ממזר, ודבריו המה כדברי הרי"ף והר"ן שהביא הב"ש בס"ק טל, ואפושי פלוגתא לא מפשינן, כלשונו : "... וכך ביאור דבריו : אשה שנתגרשה ונתעברה ספק קודם גירושין [נתעברה בזנות שלא היה בעלה אצלה] ספק אחר גירושין וילדה, ופסק דבודקין את אמו אם אומרת לכשר נבעלתי לאחר גירושין נאמנת, ואפי' אם אינה נבדקת כשר מכח ס"ס, ספק לאחר גירושין ואת"ל קודם גירושין שמא בא עליה גוי או עבד והולד כשר, ואפי' אם אומרת שקודם גירושין זינתה לא הוי אלא ספק ממזר דאין אשה נאמנת על בניה, עכ"ל. ר"ל שמוסיף הרב רבותא שאפי' כשנבדקה אומרת שקודם גירושין זינתה אל תחשוב לבטל הספק הא' שאמרנו שמא קודם גירושין או אח"כ, שדבריה מהבל ימעטו, וכאלו לא אמרה כלום, דאין האשה נאמנת לומר שום דבר נגד בניה לא גדול ולא קטן ונשאר הספק הא' במקומו, שמא קודם גירושין או אח"כ ואינו ודאי אלא ספק ממזר כמו שהיה הספק הא' קודם שדיברה, ועם ספק ב' שמא מגוי יהיה הולד כשר ונותן טעם הגון שאינה נאמנת על בניה לו' שום דבר וכל מה שתאמר כאלו לא אמרה". והנה בלשון זה ממש העלה גם רבנו ה"אגרות משה" (חאבה"ע ח"ד סי' כג), וכל"ה : "אך בב"ש ס"ק מ"ג העתיק לשון הד"מ ואם היא אומרת שזנתה קודם הגירושין נאמנת לשוויי הולד לספק ממזר ולמה שהועתק בב"ש קאי הכתב סופר שמהרי"ו חולק על מהרא"י, אבל לא מסתבר כלל דאין שום טעם לחלק שתהא נאמנת לשוויי ספק מאחר שאין האם נאמנת לשוויי ודאי ממזר, ולכן ברור לדינא שאין האם נאמנת כלל על בניה אף לא לשוויי להולד בדין ספק ממזר". וכן העלה רבנו ה"אגרות משה" (אבה"ע ח"ג סי' ה) גם בנדון כעין נד"ד באשה שאמרה שנישאת בחו"ק ולא התגרשה והלכה ונישאת לאיש אחר ויש לה ממנו בן וכתב שאין האם נאמנת לפסול בנה כלל, ואף לא לעשותו ספק ממזר וכל דבריה לגרוע במעמד בנה הינם בטלים. וכן העלה גם מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל ("משפטי שאול" עמ' לא- לב) דלכל הדעות אין לאם נאמנות לשווי לולד דין ספק ממזר. וכן העלה גם מרן מופת הדור אביר הרועים הראשל"צ הגר"ע יוסף זצ"ל ("יביע אומר" ח"ח אבה"ע סי' ה וח"ט אבה"ע סי' ג), והביא (בח"ח שם) שכן העלה בגודלו גם מר"ן ה"חזון איש" (וצירף שם את מכתבו של הגר"א גולדשמיט בנושא). וכן העלה גם בתשובה נוספת (ח"ט אבן העזר סימן ג), כלשונו הטהור : "ב) והנה ידוע שאין האם נאמנת לפסול את הולד שלה, ולומר שנתעברה מממזר, וכמ"ש הרמב"ם (בפרק טו מהל' איסורי ביאה הל' יד והל' יט). וכ"כ הר"ן בקידושין (עג א) במשנה דאיזהו שתוקי. והרב המגיד (פט"ו מהל' א"ב הי"ב). וכן פסק מרן הש"ע (סי' ד סעיף כט). וא"כ גם כאן אינה נאמנת לומר שנישאת לבעלה הראשון בחופה וקידושין ואח"כ נישאת לבעלה השני מבלי לקבל גט מהראשון, ולפסול בכך את הבת שלה. ומכל שכן שלדבריה עשתה מעשה רשע שנישאת לאחר בלי גט, וקי"ל שאין אדם משים עצמו רשע. ואפילו האב שנאמן מטעם יכיר, כתב הריטב"א ב"ב (קכז ב) לחד תירוץ שאינו נאמן כשעושה עצמו רשע, ומה שנאמן לומר על בנו שהוא בן גרושה ובן חלוצה, היינו בשוגג, אבל במזיד אין אדם משים עצמו רשע. וכ"כ הנימוקי יוסף שם. ע"ש". וא"כ גם מטעם זה אין לנו לקבל את דברי האם והבן המבקש הינו כשר לחלוטין. ד. גם אמירת המבקש שהוא בנו של הבועל אין בה כדי לפוסלו והנה אחר שהראנו לעיל באורך שבנדון שבפנינו אין נאמנות לבעל האישה ואין נאמנות לבועלה לפסול את המבקש, וכמו כן גם לאם אין כל נאמנות שכזו, נבואה לדון בדברי המבקש עצמו שגם הוא טוען בפנינו, ואף רשום בתעודות, כבנו של הבועל. וגם נדון זה הינו בכלל אחד שהם שניים, שכן בדבריו יש לדון משני צדדים, האחד מן הדין דשוויא אנפשיה חתיכא דאיסורא, והשני מן הדין שכבר הוחזק כבנו של הבועל. ד.א. כאשר המבקש עצמו נשען על דברים שיש בהם ספק אין דין שואח"ד והנה בנדון שבפנינו המבקש עצמו מסר לביה"ד כי הוא בנו של הבועל, וממילא לפי דבריו ממזר הוא, וכבר פסק מר"ן השו"ע (סי' ד סעי' ל) כי : "האומר על עצמו שהוא ממזר, נאמן לאסור עצמו בבת ישראל ואסור בממזרת עד שיודע ודאי שהוא ממזר, ובנו כמוהו. ואם יש לו בני בנים, אינו נאמן לפסול אלא לעצמו". וביאר רבנו הב"ש (שם ס"ק נג) כי טעמו של דין זה הינו מדין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא, כלשונו : "לאו מתורת עדות דהא כל אדם קרוב אצל עצמו אלא הטעם הוא כל אדם יכול לעשות לעצמו כל בנות ישראל לחתיכה דאסורה, לכן אם בא על בת כהן אינו אוסר בביאתו, ועיין תוספת פרק החולץ". אלא דאכתי יש לעיין מה הדין בנד"ד שכן בנדו"ד הבן אינו אומר את דבריו על סמך ידיעתו או על סמך דברים שהתבררו לו אלא אך על סמך אמירתם של אמו ושל בעלה ובועלה, והרי כבר ביררנו לעיל שאמירת אמו כמו גם אמירתם של בעלה ובועלה אין בהן כדי לפוסלו, ומוטל עלינו לברר ולדון האם גם בכהאי גוונא בה הוא עצמו נסמך על מי שאין באמירתם ממש יש לדונו כמי ששויא נפשיה חתיכה דאיסורא. והנה דין כעין זה מצינו בגמרא (קידושין סו, א): "איבעיא להו: אשתו זינתה בעד אחד, ושותק, מהו? אמר אביי: נאמן; רבא אמר: אינו נאמן, הוי דבר שבערוה, ואין דבר שבערוה פחות משנים. אמר אביי: מנא אמינא לה? דההוא סמיא דהוה מסדר מתנייתא קמיה דמר שמואל, יומא חד נגה ליה ולא הוה קאתי, שדר שליחא אבתריה. אדאזיל שליח בחדא אורחא, אתא איהו בחדא. כי אתא שליח, אמר: אשתו זינתה, אתא לקמיה דמר שמואל, א"ל: אי מהימן לך זיל אפקה, ואי לא - לא תפיק; מאי לאו אי מהימן עלך דלאו גזלנא הוא. ורבא? אי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה, ואי לא - לא תפקה". וכתבו הרי"ף (כח, ב), הרא"ש (שם פ"ג סי' טו) והרשב"א בתשובה (במיוחסת לרמב"ן סי' קלג) דהלכה כדברי רבא ושבדיני אדם אינו חייב להוציאה ורק בבא לצאת ידי שמים אי מהימן ליה כבי תרי חייב לאפוקה. ונראה דכן ס"ל לרמב"ם (אישות כד, יז) שפסק להלכה כי : "מי שראה אשתו שזינת או שאמר לו אחד מקרוביו או מקרובותיה שהוא מאמינם וסומכת דעתו עליהם שזינת אשתו בין שהיה האומר איש בין שהיתה אשה הואיל וסמכה דעתו לדבר זה שהוא אמת הרי זה חייב להוציא ואסור לו לבוא עליה ..". והרב המגיד (שם) הביא עליו את דברי הרי"ף שהחיוב הינו רק בבא לצאת ידי שמים, וכתב "וזהו דעת רבנו". וכ"כ גם הט"ז (סימן קטו סקי"א) "דרבא מודה לאיסור היינו בדיני שמים דוקא דאלו בדיני בני אדם אין לחייבו להוציא", וע"ש בהסברו, וכ"כ גם הפת"ש (סי' קטו סקל"ז), והביא מדברי הרא"ם (סי' כה) שביאר דס"ל להרמב"ם כרבו הרי"ף דכל זמן שאין עידי טומאה או עידי קינוי וסתירה אין כופין אותו בב"ד להוציא אף אי שויא אנחד"א רק לצאת ידי שמים חובה עליו לגרשה, וע"ע במה שהביא שם מהחת"ס (סי' כח), ואכמ"ל. וכן עולה גם מדברי הרב מעשה רקח (שם) שכתב שהחיוב הינו מדין לצאת ידי שמים, ואך תמה "דאף בבא לצאת ידי שמים לא נאמר אלא בעד כשר כפשטא דסוגיין אבל קרובים אפילו לצאת ידי שמים מנא לן ?" ועיין שם שתירץ "דקרובים טפי אדם סומך דעתו עליהם משום דגייס בהו ורגיל בהו טפי מאדם אחר אף שיהיה אדם כשר והגון דהא רב פפא ודאי שלא נחשד בעיני רבא דמשקר חלילה ... ואפ"ה לא סמך דעתו עליו כמו שסמך דעתו על דעת אשתו וזאת היתה לו לרבינו שלא הזכיר אלא קרובים דדיבר בהווה ורגיל ומשום דקשה הדבר ובדוחק גדול שימצא אדם זר שאינו קרוב שתהיה דעתו של אדם סומכת עליו". ומינה למדו הרמב"ם (שם הי"ח), הריטב"א (שם), הטור (סי' קטו) והשו"ע (סי' קטו סעי' ו) דה"ה במקום שאשתו אמרה לו שזנתה אם הוא מאמינה וסומכת דעתו על דבריה חייב להוציאה. וכלשון מר"ן השולחן ערוך: "ואם היה מאמינה ודעתו סומכת על דבריה, ה"ז חייב להוציאה, אבל אין כופין אותו להוציאה". [ועיין גם בדבריו ובדברי הרמ"א עליו בסימן קעח (ס"ח), אך אין זה עניין לנד"ד.] והתוספות (נדרים צ, ב ד"ה חזרו לומר) כתבו "דאף למשנה אחרונה אם אומרת אשה טמאה אני לך ואמר הבעל שמאמינה דאסורה לו דאיהו שויא לנפשיה חתיכה דאסורא, ואפי' תחזור בה האשה ותאמר באונס היה". והרשב"א (נדרים שם) והרב המגיד (שם) הביאו את דברי התוספות ולא חלקו עליו. וכן כתב הרב מאמר מרדכי ז"ל (שם) שאם האמין הבעל אף שחזרה בה ונתנה אמתלא לדבריה לאו כלום הוא. אלא דיש לדון אימתי נחשב הבעל כמאמין לדבריה, ובנד"ד אימתי נחשב המבקש כמאמין לדברי אמו, בעלה ובועלה, דהנה הרמב"ם נקט בלשונו: "או שאמר לו אחד מקרוביו או מקרובותיה שהוא מאמינם וסומכת דעתו עליהם שזינת אשתו בין שהיה האומר איש בין שהיתה אשה הואיל וסמכה דעתו לדבר זה שהוא אמת". ודייק המהרי"ק (סי' פב) מלשונו דדוקא במאמינם וסומך דעתו עליהם אמרינן דשואנח"ד משום דקים ליה בגוויהו דלא משקרי, ומשום כך נקט אחד מקרוביו או מקרובותיה, דבהנהו רגילות הוא דקים ליה בגוויהו דלא משקרי. וכתב דהכי משמע גם מהרשב"א בתשובה ומהמהר"ם, וזאת הלכה העלה: "דאפילו להיאסר על בעלה לא מהימן אלא אם כן קים ליה בגויה דלא משקר כגון אדם שהוא מצוי אצלו תדיר וגס ביה טובא כההיא דרבא דהימנה לבת רב חסדא שהיתה אשתו והוי קים ליה בגוה טובא אבל אדם אחר דלא קים ליה בגויה לא, ואף על גב שהוא מוחזק הרבה לאדם כשר והגון". והרמ"א הביאו להלכה בסעי' ז' בלשון וי"א, וכן כתב גם בתשובה (סי' יב). וכ"כ במפורש בשו"ת הרשב"א (המיוחסות לרמב"ן סימן קלג): "ועוד, כי מה שפירשתם: באי מהימן לך כבי תרי; אי איניש מהימן הוא אצלך בכל, כשנים, שאין משקר, יפה אמרתם, ודברים של טעם הם. דאי לאו הכי, הל"ל: אי מהימן לך, דעבדא איסורא, זיל כו'; ולא ה"ל למתלי בנאמנותו של עד, אלא בפחיתותה. ומהימן לך; דהכא, דקים ליה בגויה. כדאמרי' פרק הכותב (דף פ"ה) בבת רב חסדא לרבא, ואבא מרי בריה דרב פפא לרב פפא". אך הנה ה"נימוקי יוסף ז"ל בסוף נדרים (דף כז, א) כתב דכי היכי דחושש לדברי עד אחד אי קים ליה בגוויה הכי נמי יש לחוש לה אי "קים ליה בגווה דחשידא". וכתב עליו המאמר מרדכי (שם) וזל"ה: "יש ללמוד דממאי דכתב קי"ל בגווה דחשידא ולא כתב דאינה משקרת משמע דס"ל דלא בעינן שיהא העד או האשה נאמנים אצלו מקודם בכל הענינים, ושע"כ גם בפעם הזאת מאמין הוא בעד או באשה, אלא העיקר הוא במה שדעתו סומכת". וכן נראית גם דעתו של גרע"א (סי' פח ו- קא) שאין צריך שהעד יהיה נאמן על הבעל גם בשאר דברים, וכן העלה גם הבית מאיר בתשובתו (שם סי' ק). והגאון אדוננו המלך הגם שאול אבן דנאן זצ"ל (ח"א סימן לב) יצא לדייק בלשון הרמב"ם כי לשונו אינה שוה בהלכותיו, שבהלכה י"ז במי שראה אשתו וכו' בראשונה כתב שהוא מאמינם וסומכת דעתו עליהם, והוסיף עוד, הואיל וסמכה דעתו לדבר זה שהוא אמת וכו', וכתב הרב הגם שאול שהתוספת הזאת מגברת כח הרב מאמר מרדכי ז"ל בדברי הנימוקי יוסף ז"ל שהעיקר הוא שאמונתו תהיה על הענין ובודאי משום דחשידא לגביה. אמנם בהלכה י"ח באמירת האשה כתב רק ואם היה מאמינה וסמוך דעתו על דבריה, שנראה מזה כמוהר"י קולון ז"ל שהעיקר הוא שהיא בת אמונה בעיניו ואינו חושדה לשקרנית כלל. וכתב שרבינו הרמב"ם ז"ל בכוונה יצא לחלק בין אמירת האשה לדברי אחר, שבהעדאת העד אמר שמואל (בפרק האומר לחבירו) אי מהימן לך כבי תרי וכו', ור"ל אם יש בדעתך סמך לעזרת העד עדי יהיה הדבר נראה כשנים בהעדאה, והוא ע"י שנחשדת אצלו תמיד לדבר ערוה בכן מצטרפת אומדנותו של הבעל על דעת האשה עם העדאת העד והוו ליה כתרי ואסירא. אבל לגבי אמירת האשה הדבר הפוך הוא, שאם חשידא בעיניו לדבר ערוה כ"ש ששקרנית היא ומשום הא חזרו לומר שאינה נאמנת, אבל אם האשה נאמנת מצד עצמה וצדקנית בכל אמריה הזולתיים, הא ודאי שנאמנת בכך וכמשנה ראשונה, בכן גבי אמירת האשה - תלה הדבר רבינו הרמב"ם ז"ל בסומך על דבריה הנאמנים תמיד, ובהעדאת האחר תלה הדבר ברשעת האשה למען הגביר כח העד. ובינותי בספרים וראיתי למאירי (נדרים שם) שכתב "וגדולי המחברים כתבו שכל שדעתו סומכת להיות הדבר אמת אסורה לו על פי אחד", הא קמן דהבין בדעת גדולי המחברים דבעינן רק שתהיה דעתו סומכת בדבר זה ולא בכל דבר ודבר, ואחר שידוע לנו שרבנו המאירי זו דרכו בקודש לכנות את הרמב"ם בשם גדולי המחברים, הרי שכך הבין בדעתו. ובאמת שכך נראה גם ממה שמובא בקונטרס שינויי הנוסחאות (מהד' פרנקל) שברוב כתבי היד מצויה הגירסא ברמב"ם "וסומכת דעתו על דבריהם", דברים שיש בכוחם ללמד שסומכת דעתו על דבריהם אלו אך לא עליהם, וגם מכאן סמך לדברי אדוננו המלך הגם שאול. ועיין גם במהר"י בן לב (חלק ב סימן ו) דמאי דקאמר אי מהימן לך כבי תרי אפשר לפרשו בשלשה פנים חדא דמהימן ליה כבי תרי בכל הדברים, וגם בזה הענין דעתו סומכת עליו ומאמין לדבריו. ועוד אפשר לפרשו דמהימן ליה כבי תרי בהך מילתא לחוד, ואפשר לפרשו נמי דאשאר מילי קים ליה בגוויה ומהימן ליה אבל בהך מילתא הוא מכחישו ואינו מאמינו. ולהסבר הרב הגם שאול ברמב"ם אזלא הסוגיא כאפשרות השניה המובאת במהריב"ל, ודי לנו במה שמאמין לעד בהאי מילתא בלחוד, ורק במקום שאמרה זאת האשה לא די לנו רק באמירתה וחשדו, ובעינן שתהא נאמנת לו בכל. וכן העלה ב"אגודת אזוב" (אבן העזר סימן א) שמלשון הרמ"א בהגה"ה סי' קט"ו שהביא לדברי מוהרי"ק על דברי הרמב"ם שהעתיק המחבר שם בלשון וי"א יראה דס"ל שלשון הרמב"ם ז"ל אינם עולים עם דברי מוהרי"ק לאחדים, אבל הם מחולקים ונפרדים. והוסיף וכן יראה באמת ממה שסיים הרמב"ם הואיל וסמך דעתו בדבר זה שהוא אמת וכו', הרי מפורש יוצא מלשונו זה דסגי בשסומך דעתו עליו בדבר זה לבד שהוא אמת ולא בעינן דמהימן ליה בכל מילי. ושם באותו הסעיף דן מר"ן באמר לו ע"א שזנתה ועל זה כתב הרמ"א וי"א דלא איירי אלא במאמין לו גם כן בשאר דברים, וכדברינו דלדעת הרמב"ם באמר לו ע"א די שמאמינו בדבר זה, ולמהרי"ק צריך שיאמינו בכל דבר. אולם באמרה לו אשתו גם הרמב"ם סבירא ליה שצריך שיאמינה בכל דבר. אך הנה הגאון "הגם שאול" חזר בו בענוותנותו מסברתו מפני שהמוהרי"ק ז"ל וה"נימוקי יוסף" ז"ל כתבו בפירוש הפך דעתו, שבהעדאת העד כתב מוהרי"ק ז"ל שצריך שיהיה איש אמונים בכל הדברים, וה"נימוקי יוסף" כתב באמירת האשה קי"ל בגוה דחשידא, וכתב: "על כן מה שאמרנו רק פטפוטי דברים ועמם האמת והצדק, ומאחר שדעת מר"ן מלכא ז"ל לא אתבירר שהוא כלשון הרמב"ם ז"ל ולשונו של הרמב"ם - כל אחד מפרש ומדייק בו כשיטתו כמש"ל, וא"כ גם בלשון מר"ן ז"ל הכי נמי, ורבינו מור"ם ז"ל המציא דעת מוהרי"ק ז"ל בודאי שכך דעתו, והכי נקטינן, שבכל מקום שלא נתגלית דעתיה דמר"ן הקדוש אזלינן כוותיה דמור"ם ז"ל במפורסם, והגם שהמציאה בלשון י"א לית לן בה, חדא משום דאיכא מאן דמפרש הפך, ועוד כך דרכם בקודש מר"ן ומור"ם ז"ל בכמה מקומות כמ"ש הסמ"ע ז"ל בחו"מ (סימן ת"כ ס"ק מ"ח) ע"ש". וכך אכן הכריע גם בספר לשד השמן (על הרמב"ם שם) שיש לבאר את דברי הרמב"ם על פי פירושו הראשון של המהריב"ל, כלשונו : "נ"ב הנה המהרי"ק שורש פ"א כתב ז"ל דוקא במאמינם וסומך דעתו עליהם ולא בדמאמינם מפני שהוא חושד באשתו אלא דקים ליה בגוייהו דלא משקרי עכ"ל. והנה גם דברי רבינו אף על גב דלכאורה דבריו האחרונים סותרים הראשונים במ"ש בסוף הואיל וסמכה דעתו בדבר הזה שהוא אמת. ופשטן של דברים אלו שהאמין דעבדה איסורא לא שהאמין בעד מ"מ צריכין אנו לפרש דה"ק שסמך דעתו דדבר זה אמת מפני שהאומר הזה איש אמונים כמו שבאר בדבריו הראשונים. ואפשר לומר דרבינו תרתי בעי שיהיה האומר הזה נאמן אצלו בעלמא וגם בדבר הזה וזה אחד מג' פנים שאפשר לפרש במאי דקאמר רבא אי מהימן לך כבי תרי כדכתב מהר"י בן ל"ב ח"ב סימן ו' ויעויין בדברי רבינו פ"א מסוטה הלכה ט' [הרב מהר"י באסן סימן פ"ו]". וכן העלה בגודלו גם הרב "אגרות משה" (אה"ע ח"ג סי' ל בסופו) דלדינא ודאי יש להורות כרמ"א וכמהרי"ק דרק בנאמן לו בכל דבר יכול לומר שמאמין לע"א, ושכן ס"ל לגר"א, ולדעתו דע"ל הכי הוא הדין גם באמרה לו שנטמאה, ורק אם מאמינה בכל הרי זה חייב להוציאה. ולמעלה מכך כתב שאף במכיר את אשתו שאינה משקרת בשום דבר נמי אין לזה דין קים ליה בגוה לענין להאמינה באומרת טמאה אני לך, דהרי אפשר דלענין תאוה ויצה"ר גדול כזה שרוצה להנשא לאחר אין ראיה ממה שאינה משקרת לשאר דברים שאין לה בהם תאוה ויצה"ר כזה, שלכן כשאומר שיש לו רגלים לדבר יכול להאמינה. וצריך לדחוק בריטב"א ובמ"מ שכוונתם דקים ליה בגוה שאף נגד תאוה ויצה"ר גדול כזה בקי בה שלא תשקר אף שהוא דבר רחוק לידע דבר כזה מ"מ יש לפעמים שיכול לידע ונקטו הדין אף שאינו מצוי. וע"ע בדבריו באה"ע ח"א (סי' יד). וכ"כ גם הרב דבר יהושע אהרנברג זצ"ל (ח"ד סי' לה) שאין לחלק בין אמר לו ע"א לאמרה לו אשתו, ובתרוויהו בעינן שיהא מאמינם בכל דבר, ושיהיו שומרים הדת, ולא יהיו חשודים על עבירות. וכתב שכן מצא לרב "חמדת שלמה" (חאבה"ע סי' נט) דס"ל שרק אם מאמינה בכל דבר חייב להוציאה. וכן העלה גם ה"מנחת יצחק" (ח"י סי' קכט) על פי ה"מנחת פיתים" (אבה"ע סי' קטו סעי' ו) שדברי המהרי"ק אמורים גם לענין נאמנות אשתו. וחזי לאצטרופי למה שהעלו בפסקי דין רבניים (חלק ט עמוד 81) דלדעת המהר"י באסן (סי' פו) לר"ת, והרמב"ם, ומהר"ם, והרשב"א, והר"ן, ומהרי"ק, והטור ובעל ב"י ז"ל לא מהני האמנת הבעל אפילו בבא לצאת ידי שמים עד שיאמין לעד בכל הדברים, ואף שהגאונים רעק"א ובית מאיר ס"ל דלא בעינן מאמין בכל הדברים כמובא ב"פתחי תשובה" סי' קט"ו (סקמ"ב) וכבר העלה הרב שדי חמד (מע' אישות סי' א ס"ק יג וסעי' טז ס"ק ג) דכל האחרונים חולקים עליהם, ומהם מנה על האמור לעיל גם את דברי הבאר מים חיים (בשניות סימן ב), נשמת חיים (סימן ב), הרב תפארת אדם (סימן א) והצמח צדק (סו"ס י), והעלה שיש לסמוך על החולקים. ועיין גם בדברי הגרי"ש אלישיב (קובץ תשובות סי' קמא) שגם הוא תלה את הדבר בשאלה האם הבן מאמין לאם בכל דבריה, כלשונו : "ואכתי איכא למידק, הרי אין ספק שהבחור אשר עליו אנו דנין מיום שנולד ועד עתה נושא עליו את שם הבועל בתור אביו וכך הוא מכיר אותו ומסתמא הוא מאמין בכל לבו לאמו יש להניח שכך שמע ממנה שבעלה השני הוא אביו שלו. והנה בקידושין ס"ו גרסינן גבי ההוא סמיא ... אי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה, וכן קיי"ל באבה"ע סי' קט"ו ס"ז ... ויש צורך איפוא לברר אם באמת הוא מאמין לדברי' בכלל, או שמא ספק בלבו אולי נכנסה להריון ממנו אחרי שקיבלה הגט מבעלה הראשון ...". ועל כולנה נראה לי דבנד"ד יש לצרף גם את דברי רבנו החתם סופר (אבה"ע ח"א סי' עח) שכל אימת שהבעל לא הבין את משמעות אמירתו שמאמין לאשתו אין לתת לדבריו תוקף, כלשונו : "הנה כי כן האי גברא שאלו אותו אם מאמין לאשתו ואילו היו אומרים לו דע שאתה כהן ועי"ז תיאסר עליך אשתך האתה מאמין שאינה נותנת עיניה באחר והיה אומר אני מאמין הרי שוי' אנפשי' חתיכא דאיסורא, אך הם שאלו אותו סתם האתה מאמין, י"ל ב' דברים או ... לא נתן על לבו שהוא כהן ושתיאסר עליו וא"כ אין לחשוד אשתו על מגן שהוא יודע שרוב דבריה אמת. ע"כ גם עתה מאמין לה אך עתה שוב כשנודע לו שעי"ז תיאסר עליו ואיכא למישתרה שנתנה עיניה בגירושין שוב באמת איננו מאמין לה, או אפילו נימא ... וידע והבין שאלת בי"ד היא לענין איסור אשתו עליו ואמר שמאמין עכ"פ לא שיש לחשוד כשרה בנשים שתתן עיניה באחר, אך אח"כ שמע וידע חז"ל חשו לזה שוב גם הוא אינו מאמין לה נמצא מעולם לא שוי' אנפשי' חתיכא דאיסורא להאמין נגד חשש חז"ל ... כי מובן הדבר שאם יודע לו שתיאסר עליו שוב לא יאמין לה ..." וכן אזיל לקולא גם בתשובתו שם (סי' י). ועיין גם בשואל ונשאל (חלק ב - אבן העזר סימן מה) שצידד בסברתו ועוד הוסיף עליה. והיות וגם בנד"ד ברור הוא שהמבקש כלל לא הבין את משמעות דבריה של אמו והשלכותיהם על מעמדו, ובוודאי גם לא ידע שחז"ל חשו שאין לסמוך על דבריה, וככל אשר הראנו לעיל, שוב אין כאן דין שוויא אנפשיה חתיכא דאיסורא, וראיתי שגם הגרי"ש אלישיב זצ"ל (שם) רמז לכך, ושמח לבבי. וכמעט באותו סגנון אזיל גם רבנו האגרות משה (אבן העזר חלק ג סימן טז) וכתב : "ולע"ד נראה ברור שמה שאם הבעל שמאמין לה נאסרה עליו מצד שויה אנפשיה חד"א כדאיתא בסימן קט"ו סעיף ו', הוא רק כשיודיעו לו שחכמי המשנה שהם חכמים הגדולים מכל הדורות ודבריהם אמת ותורה לעולם אמרו שאין להאמין לנשים מצד החשש דעיניה נתנה באחר, אף לצדקניות שאין חשודות לשקר, שרק אם יאמר גם אז שהוא מכיר את אשתו שהיא יוצאה מן הכלל ובודאי לא תשקר, או משום שיש לו איזה רגלים לדבר ממעשיה ומדבריה, נחשב שהוא מאמין לה ואסרה על עצמו אבל מה שאומר שמאמין לה מצד סברא בעלמא אינו כלום דמצד חסרון ידיעה שיש לחוש אמר שמאמינה. וכן באנשים קטני אמנה ואין יודעין גדלות חז"ל אין להחשיב זה למאמין באמת ואין לחוש לדבריו". ולכל האמור חזו לאיצטרופי גם דברי מר"ן הב"י (סו"ס מו) על הגמרא (קידושין יב, ב) "דיהודית דביתהו דרבי חייא, דהוית לה צער לידה, אמרה ליה אמרה לי אם: קיבל ביך אבוך קידושי כי זוטרת!" שאינה נאמנת כיון שאינה יודעת זאת בעצמה, אלא שרק אמרה לה אמה. ושוב ראיתי שכן העלה ממקור זה גם מר"ן אביר הרועים הראשל"צ הגר"ע יוסף זצ"ל (יביע אומר ח"ז אבה"ע סי' יא), והביא שכן העלה גם הרב שער המלך (אישות ט, טו) דלשיטת התוס' והרשב"א מוכרחים אנו לומר : "דסבירא להו ... דלא אמרינן שויא אנפשה חתיכה דאיסורא אלא דוקא בטוענת על עצמה בודאי, כגון האומרת קדשתני, דקים לה בנפשה שנתקדשה לו, מה שאין כן בההיא דקידושין (יב ב) דאיהי לא קים לה שקידשה אביה בקטנותה, אלא שאמה אמרה לה כן, וכסבורה היא שאמת יהגה חכה, ואף על פי שאינה מכחישתה, ואדרבה אמרה כן לבעלה בשם אמה, מכל מקום איהי מיהא לא ברירא לה מילתא כולי האי, אלא על פי דיבור אמה, וכל כהאי גוונא לא אמרינן שויא אנפשה חתיכה דאיסורא. ובזה ניחא מה שכתב מרן הבית יוסף (סוף סימן מו), שיש לחלק בין כשהיא עצמה מודה לכשאומרת כן בשם אחרים, כההיא דקידושין (יב ב), לאו כל כמינה דאמך וכו'. ותמה עליו המהרי"ט, וכן בעצמות יוסף, שהרי יהודית דביתהו דרבי חייא היא עצמה מודה בזה וכו'. ולפי האמור ניחא, דמכל מקום איהי לא קים לה בגוה בודאי, אלא על פי דיבור אמה, וכל כהאי גוונא לא אמרינן שויא אנפשה חתיכה דאיסורא". והוסיף מר"ן הראשל"צ דכן העלה גם בשו"ת הרמ"ץ (חאה"ע סי' א אות לו), ועל כן הסיק להלכה : "ומעתה גם בנידון דידן שהמבקשת מוסרת דברי הסבתא שלה, לא עדיפא מהמעשה של יהודית דביתהו דרבי חייא, שבודאי אמרה אמת לבעלה בשם אמה, ולא חשש רבי חייא כלל לדבריה, אלמא שגם בעל נפש אין צריך להחמיר בזה כלל. (וכן כתב בשו"ת אגרות משה כרך ז' חלק אבן העזר סוף סימן כ'). ועיין עוד במאירי (קידושין סו א) שכתב בדין אמר לו עד אחד שזינתה אשתו, שאפילו אם היה אותו עד מוחזק בעיניו לאדם כשר והגון, ואפילו אם הוא מאמין בדבר, אשתו מותרת, שמכל מקום אין דבר שבערוה פחות משנים, אלא אם כן היה אותו עד מוחזק בעיניו לנאמן לכל דבר כשני עדים גמורים וכו', אבל כל שאינו נאמן אצלו בכל דבר כשנים, אין עדותו כלום, וכך הורתי בענין זה על ידי מעשה שבא לפני. ואף גדולי הדור נסכמו בה לדברי, וחיזקו את הסברא הנ"ל ממה שאמרו בגמרא אי מהימן לך כבי תרי זיל אפקה, ולא אמרו אי מהימן לך דעבדא איסורא זיל אפקה. ע"ש. וע"ע בשו"ת הרשב"א המיוחסות (סימן קלג), בתשובה לרבינו המאירי הנ"ל". וע"ע בדבריו בענין זה ביביע אומר ח"ט (אבה"ע סי' ג). ועל כן נראה לי, אני הקטן והדל באלפי, שאין מנוס מלהכריע שהגם שהרב עבודת הגרשוני (סי' קיא) נזקק לדין זה והעלה ש"אם הבת מאמינה בלבה לאמה כבי תרי הדבר צ"ע", הרי לפי כל שהבאנו לעיל מרבותינו הראשונים והאחרונים נראה ברור דאין לחוש בנד"ד לדברי האם כמו גם לדברי הבעל והבועל, ואין לפסול את המבקש מכח האמנתו לדבריהם. ד.ב. גם בכך שהמבקש הוחזק כבנו של הבועל אין כדי לאוסרו ועתה אחר הודיע ה' אותנו את כל זאת נבואה לדון האם יש לאסור את המבקש מכח החזקה שכבר הוחזק ברבים כבנו של הבועל, ומשידענו שבאותו זמן בו התעברה אמו הייתה עדיין נשואה לבעלה הראשון ייתכן ויש בכך כדי לפסול את המבקש, דהא סוקלין ושורפין על החזקות. וכבר עלה ונסתפק בדין זה רבנו הרדב"ז (ח"ג סימן תקכו (תתקסא)) דשמא במקום שהחזקה מושתת על יסודות רעועים ועל עובדות שאין בהן די מבחינת ההלכה, כבנד"ד שהמבקש לא נולד כאשר אמו והבועל חיו יחדיו ורק על פי אמו הוחזק כבנו של הבועל, אין לקבלה ואין לפסוק על פיה, כלשונו הזהב : "... דאף על גב שזה גדל בחזקת שהוא בנו וקיי"ל דסוקלין ושורפין על החזקות, הנ"מ חזקה שלא באה מחמת ספק כההיא דאמרינן מעשה באשה אחת שבאת לירושלים ובנה מורכב על כתפה וגדלתו בחזקת שהוא בנה ואח"כ בא עליה וסקלוה וכו', אבל הכא שהחזקה באתה מכח ספק שלא גדל זה בחזקת שהוא בנו אלא מפני שהודה שהוא בנו, אבל הספק ידוע הוא אצלינו, בכי האי מספקא לי אם נהרג על קללתו והכאתו, וכיון דהאידנא אין דנין דיני נפשות לא נפקא מינה מידי לא הארכתי בו עד יבוא מורה צדק". והאמת תורה דרכה דמה שהסתפק בו רבנו הרדב"ז פשוט היה לו לרבנו האגרות משה (אבן העזר ח"ג סימן ח), כלשונו הטהור : "החזקה שהיתה לעלמא שהוא אביה מחמת שנשכח העובדא שהיתה כבר מעוברת ששה חדשים כשניסת לו או לא היה ידוע זה מעולם, הא בהכרח נתבטלה חזקה זו, דהברור מהתעודות של שלטון העיר כשליכא חשש זיוף, ... , הוא ברור גדול כעדים". והכי סבירא ליה גם לגרי"ש אלישיב (קובץ תשובות ח"א סימן קמא), כלשונו הזהב : "ואף שבנ"ד גדל בחזקת שהוא בנו וסוקלין ושורפין על החזקות, כבר כ' הרדב"ז בתשו' ח"ג סי' תתקס"א דהנ"מ חזקה שלא באה מחמת ספק אבל כשהחזקה באה מכח ספק אין זה חזקה". וכן העלה גם מר"ן הראשל"צ ביביע אומר (ח"ט אבן העזר סימן ו), כלשונו הטהור : "מה שהוחזק הבן כבנו של הבעל השני, אינו כלום, שהרישום של הבן נעשה ע"י האם, וכל החזקה נעשית על יסוד רעוע, וחזקה בטעות היא, שהרי הבן גדל אח"כ בביתו של הבעל השני, וחשבו כולם שהוא בנו, אבל אחר האמת אינו בנו, אלא הוא בן הבעל הראשון שהיתה מותרת לו, או שמא נתעברה בו מגוי, וכנ"ל". סוף דבר אין גם בכח החזקה כדי לפסול את המבקש, שכן חזקה שיסודותיה רעועים אינה חזקה. ו. כאשר יש תרי רובי גויים יש להכשיר את הולד והנה אחר שהראנו באורך שבנד"ד אין לקבוע כי המבקש הינו ממזר, ואין באמירתם של הבעל, הבועל והאם כדי לפוסלו בתורת ודאי, וכך גם אין באמירתו של המבקש עצמו ובמוחזקותו כדי לפוסלו, ועל פי אמירתו של הבעל אינו אלא ספק ממזר, נבוא לדון בהיתרו של המבקש גם לצד זה. דהנה למדנו במשנה ובגמרא (כתובות יד, ב) : "מתני'. א"ר יוסי: מעשה בתינוקת שירדה למלאות מים מן העין ונאנסה, אמר רבי יוחנן בן נורי: אם רוב אנשי העיר משיאין לכהונה - הרי זו תינשא לכהונה. גמ'. אמר ליה רבא לרב נחמן: ר' יוחנן בן נורי דאמר כמאן? אי כרבן גמליאל, אפילו ברוב פסולין נמי מכשר! אי כרבי יהושע, אפילו ברוב כשרים נמי פסיל! אמר ליה, הכי אמר רב יהודה אמר רב: בקרונות של ציפורי היה מעשה; וכדרבי אמי, דאמר רבי אמי: והוא, שהיתה סיעה של בני אדם כשרין עוברת לשם; וכדר' ינאי, דאמר ר' ינאי: נבעלת בקרונות כשרה לכהונה, בקרונות סלקא דעתך? אלא, נבעלת בשעת קרונות כשרה לכהונה, אבל פירש אחד מציפורי ובעל - הולד שתוקי; כי הא דכי אתא רב דימי אמר זעירי א"ר חנינא, ואמרי לה אמר זעירי אמר ר' חנינא: הולכין אחר רוב העיר, ואין הולכין אחר רוב סיעה; כלפי לייא? הני ניידי והני קביעי וקיימי! אלא, הולכין אחר רוב העיר והוא דאיכא רוב סיעה בהדה, ואין הולכין אחר רוב העיר גרידתא, ולא אחר רוב סיעה גרידתא, מ"ט? גזרה רוב סיעה אטו רוב העיר. ורוב העיר נמי, אי דקא אזלי אינהו לגבה, כל דפריש מרובא פריש! לא צריכא, דקא אזלא איהי לגבייהו, דהוה ליה קבוע, וא"ר זירא: כל קבוע כמחצה על מחצה דמי". והרי"ף (שם ה, א) הביא את דברי ר' ינאי וכתב דכן הלכתא, והר"ן שם הסביר את טעמה של הלכה זו : "מפרשינן בגמרא דהיינו טעמא דבעינן תרי רובי [דברוב העיר בלחוד לא סגי] משום דאע"ג דמדינא כל היכא דאזלי אינהו לגבה אית לן למישרי משום כל דפריש מרובה פריש, אפ"ה לא שרינן לה כדי שלא יבא להתיר היכא דאזלה איהי לגבייהו, דהוה ליה קבוע וכל קבוע כמחצה על מחצה דאמי, וברוב סיעה נמי לא שריא אף על גב דליכא למיחש בה מידי דהא ליכא קבוע, כדי שלא יבא הדבר להתיר ברוב העיר. והך שמעתא בשאינה טוענת היא דאי בטוענת הא פסקינן לעיל בסמוך הלכתא כר"ג אפילו ברוב פסולים, אלא לכתחלה משום חומרא בעלמא בעינן רוב כשרים ... אבל בסוגיא דהכא בשאינה טוענת עסקינן, וסתמא דמילתא הכי איתא דתינוקת הות ולא ידעה למטען, ואנוסה הות ולא ידעה מאי, וכיון דהויא לה שמא אפילו לר"ג בעי תרי רובי אפילו בדיעבד דבסוגיא דהכא לא מפלגינן כלל בין בתחלה לדיעבד". וכן כתב גם הרא"ש (שם פ"א סי' ל) דמיירי בדלא טענה ברי, ועל כן בעינן תרי רובי אפילו לרבן גמליאל, וכ"כ הרמב"ן (שם) והרשב"א (שם). אך לא כך ס"ל לרבנו הרמב"ם (איסורי ביאה פרק יח הל' יג-יד, יז), ולשיטתו גם כאשר אומרת לכשר נבעלתי בעינן תרי רובי, כלשונו הטהור : "פנויה שראוה שנבעלה לאחד והלך לו, ואמרו לה מי הוא זה שבא עליך ואמרה אדם כשר הרי זו נאמנת, ולא עוד אלא אפילו ראוה מעוברת ואמרו לה ממי נתעברת ואמרה מאדם כשר הרי זו נאמנת ותהיה מותרת לכהן. בד"א בשיהיה המקום שנבעלה בו פרשת דרכים או בקרנות שבשדות שהכל עוברין שם, והיו רוב העוברים שם כשרים, ורוב העיר שפרשו אלו העוברין ממנה כשרים, שהחכמים עשו מעלה ביוחסין והצריכו שני רובות, אבל אם היו רוב העוברים פוסלים אותה כגון עכו"ם או ממזרים וכיוצא בהם אף על פי שרוב המקום שבאו ממנה כשרים או שהיו רוב אנשי המקום פסולין אף על פי שרוב העוברין שם כשרים חוששין לה שמא למי שפוסל אותה נבעלה ולא תינשא לכהן לכתחלה ואם נשאת לא תצא. ... היתה אלמת או חרשת או שאמרה איני יודעת למי נבעלתי, או שהיתה קטנה שאינה מכרת בין כשר לפסול הרי זו ספק זונה, ואם נשאת לכהן תצא אלא אם כן היו שני הרובין המצויין אצלה כשרים". ועיין שם בכסף משנה שביאר את מקורו של הרמב"ם. וממילא מדברי שלושת עמודי ההוראה האלו למדנו שגם כאשר האם שותקת ואינה יודעת מי בא עליה אי איכא תרי רובי אזלינן בתר הרוב. וכן העלה הב"ש (סי' ד סקנ"ד) בדין אסופי ד"אם איכא תרי רובי נראה אפי' לשיטת הרמב"ם אזלינן אחר הרוב", וכ"כ גם בסי' ו' (סקל"א) בדין היתר הנבעלת לכהן. והנה לדעת הרמב"ם כל דין זה אינו אלא כאשר נבעלה ב"פרשת דרכים או בקרונות שבשדות שהכל עוברין שם", אך לא כך ס"ל לרבנו הטור (סי' ו) שכתב "דאפילו נתעברה בעיר, אם הלך הבועל אליה תנשא לכתחילה, כיון דאיכא רוב העיר ורוב סיעות כשרים אא"כ הלכה היא אליו, וסתמא נמי שאין ידוע מי הלך למי נראה דתנשא לכתחילה". ומר"ן השו"ע (סי' ו סעי' יח) הביא את דעת הרמב"ם בסתם ואת דעת הטור בשם י"א. וע"ש בב"ש (סקל"ד) שכתב להסביר את המחלוקת : " ... וס"ל להרמב"ם אם הביאה בעיר ויש לחוש שמא אזלא איהי לגביה א"כ תו לא הוי תרי רובי מ"ה בעינן דהביאה הוא בפרשת דרכים. והטור אף על גב דס"ל ג"כ להמסקנ' בעינן תרי רובי מ"מ בא"י לא מחמירים כ"כ אא"כ בידוע דאזל' איהי לגביה". ועיין גם בגר"א (שם סקנ"ו) שפירש "דהטור ס"ל דמ"ש בקרונות לאו דוקא ה"ה בעיר אבל בתרי רובי מסתמא כשרה, ולא גזרינן כולי האי דשמא מרוב העיר ודילמא אזלא". אך עיין לרבנו החתם סופר (אבה"ע א סי' ט) שצמצם את המחלוקת וכתב שגם הרמב"ם יודה שכאשר אין אנו יודעים שהאישה הלכה אל הבועל יש להתיר בתרי רובי, כלשונו : "לא מיבעי' לפמ"ש הטור סס"י וי"ו דמסתמא אמרי' הוא הנואף אזיל לגבה וא"כ כל דפריש מרובא פריש דמותר היכי דהיא והוא מודי'. אלא אפי' להרמב"ם דמייתי שם דחייש דלמא אזלי איהי לגבי' לולי דמסתפינא הייתי אומר הרמב"ם לא אמרה אלא בידעי' שעכ"פ פרשה מביתה ושוב נבעלה, כעובדא דתינוקות ספ"ק דכתוב' וכמתני' דראוהו מדברת ... ומכיון דעכ"פ חזינן דפרישה מביתה בשעת מעשה חיישי' דלמא אזלא לביתו וה"ל קבועה ... דחיישינן דלמא היא אזלא לביתו ממש ונבעלת לו שם בקביעות, אבל היכי דלא ידעי' כלל דבשעת מעשה היתה חוץ לביתה גם הרמב"ם יודה להטור דלא חיישי' להכי, דאין דרך אשה לחזור אחר איש וכסברת הטור, ואפושי בפלוגתא לא מפשי'". ובדרך זו דרך גם בבאר יעקב (הובא במחצית השקל סוף סימן ו) וכתב דגם הרמב"ם מודה לרש"י ולטור בנבעלה בעיר ולא ידעינן אם מבני העיר או מבני סיעה דהולד כשר, ומקרי תרי רובי, ומה שפירש הרמב"ם שנבעלה בפרשת דרכים וכן העתיק בחיבורו היינו משום דמשמע ליה דהאי מעשה דציפורי הכי הוה, דהש"ס קושטא דמילתא קאמר, אך גם הוא מודה שלדינא גם אם נבעלה בעיר אזלינן בתר תרי רובי. וכ"כ גם רבנו הגרי"א ספקטור (שו"ת עין יצחק ח"א אבה"ע סימן ז) שאין זה מוכרח שהרמב"ם יחלוק על הטור, ושטעמו של הטור הינו כטעמם של הרשב"א והריטב"א המחשיבים ספק אזלא איהי לגביה לס"ס, ולשיטתם יש לומר שגם בתרי רובי יש להקל, כלשונו : "ט. ועוד יש לדון להיתירא בנ"ד דאף דנימא כהכרעת השו"ע והטור בסי' ד' סעי' כ"ט דנאמן האב לומר דאינו בנו כלל, אף שאינו במקום הכרת בכור ואף במכחישתו האם. עכ"ז יש לנו להקל מטעם אחר והוא דהא בסי' ו' סעי' י"ח הובא דעת הטור דס"ל דאף בנתעברה בעיר תנשא לכתחילה במקום דאיכא רוב העיר ורוב סיעה כשרים וסתמא שאינו ידוע מי הלך למי תנשא לכתחילה. ובספרי באר יצחק ח' אה"ע סי' ו' ענף ט' הבאתי דברי הרשב"א והריטב"א לקדושין (דף ע"ג) שכתבו דהיכא דהוי ספק אזלא לגבי' יש להקל משום ס"ס, ספק דילמא אזלי אינהו לגבה, ואת"ל דאזלא איהי לגבייהו אכתי ספק שמא לכשר נבעלה כו'. וקרא אתי היכא דה"ל מחצה על מחצה. ואף דהוי ס"ס משם א' וגרע מהך דכתובות (דף ט'). עכ"ז העליתי שם לבאר דזה הוי ס"ס מעליא ... משום דספק מחצה ספק רוב הו"ל ס"ס מעליא והארכתי שם בזה. והבית יוסף באה"ע סי' ו' על דברי הטור דאם אין ידוע מי הלך למי תנשא לכתחילה וע"ז כתב הב"י דהרשב"א חולק על הטור. והב"ש שם ס"ק ל"ד כתב דאינו מוכרח דהרשב"א חולק. ולפי מש"כ בשם הרשב"א לקידושין מוכרח דהרשב"א ס"ל ג"כ כהטור כיון דספק רוב מותר מדין ס"ס. וס"ס הא ה"ל רובא לשיטת הרשב"א א"כ אף באינו ידוע ג"כ תנשא לכתחילה משום תרי רובא רוב סיעה ורוב העיר דהוי ס"ס וכמו רוב. וכן מש"כ הב"י שם דהריטב"א ג"כ חולק על הטור וס"ל כהרמב"ם דאם אינו ידוע לא תנשא לדעתי אינו כן דהא הריטב"א בקידושין כתב ג"כ דספק רוב הוי ס"ס. ולכן ברור לדעתי דהרשב"א והריטב"א אינם חולקים על הטור בזה. ועיין בספרי באר יצחק שם שהארכתי קצת בזה. וכן בספרי נחל יצחק סי' ל"ח ענף ג' כתבתי מזה. והפרישה לאה"ע סוף סי' ו' וכן היש"ש לכתובות סוף פ"א כתבו טעם אחר על דברי הטור הזה משום דמן הסתם הנואף הלך אלי' כו'. אכן העיקר כמש"כ ע"פ דברי הרשב"א והריטב"א הללו דלפ"ז א"ש דברי הטור בפשיטות. ואפשר דלזה נתכווין הב"י שם וקיצר בזה. ובאמת לדעתי אין מוכרח דהרמב"ם יחלוק ע"ז". ובמה שכתב לדמות תרי רובי לס"ס, דשניהם הוי כרוב, ונראה דכוונתו הינה דגם בתרי רובי יש לצרף את רוב הסיעה למחצה בני העיר הכשרים (שהרי אם הלכה אל הבועל הוה הבועל כקבוע דכמחצה על מחצה דמי), הרי בשער המלך (הלכות יו"ט א, כ) כתב דתרי רובי עדיפי מספק ספיקא דהא בס"ס יש שני ספיקות שקולים אך בתרי רובי איתא תרי ספיקות של רוב להיתר. ובאמת גם אם נאמר דהטור והרמב"ם פליגי בנבעלה בעיר ולא ידענו מי הלך למי, הרי מצאנו בים של שלמה (פ"ק דכתובות ס"ו מ"ד) שתמה על הרמב"ם דבעי שנבעלה בפרשת דרכים ונראה דמכריע להלכה כטור, כלשונו הטהור : "וכ' עוד הרמב"ם בד"א שנבעלה בפרשת דרכים או בקרנות שבשדות שהכל עוברין שם ... ולא נהירא דאפי' נבעלה בעיר או שנתעברה תנשא לכתחלה היכא דאיכא נמי רוב סיעה ורוב העיר כשרים שהוא ה "יום - השוק" דכל דפריש מרובא קפריש ואפי' אינה טוענת ברי... ואף דאיכא למיחש שמא היא הלכה אליהם לביתם אפ"ה שרינן לכתחלה מאחר דאיכא נמי רוב סיעה ואיכא ס"ס. חדא שמא הלך הוא אליה ואפי' את"ל שהלכה היא אליהם שמא הלכה היא לגבייהו דקרנות שאינה קבוע ... ואי ליכא רוב סיעה אז אפי' תצא היכא דלא טענה ברי ... והטור נמי השיג על הרמב"ם". וכך הכריע להלכה הבית מאיר (שם) דיש להכשיר בתרי רובי כהטור שכן רש"י מסייע להטור, וכפי הנראה הרמב"ם ז"ל בפירוש תרי רובי יחידאה הוא. וכ"כ גם החתם סופר (ריש סי' יח) דלדינא ראוי להכריע כהטור להקל בתרי רובי. וכ"כ גם הש"ש (ד, כג) והחזון איש (סי' ז סק"ו). והגם דמר"ן השו"ע (סי' ו סעי' יז- יח) פסק בסתמא כדברי הרמב"ם והביא את דברי הטור רק בשם י"א, מ"מ הרי כתבו הר"ן (כתובות ד, ב) והרב המגיד (איסורי ביאה יח, יג) שלגבי הוולד הנפסל מלבוא בקהל חשוב הדין כדיעבד ודינו כדין אשה שנשאת שלא תצא, וכתב בעין יצחק דיש לומר שבדיעבד גם הרמב"ם יודה לדברי הטור. וא"כ בנד"ד היות ואם המבקש חיה והתעברה בלונדון בה איכא רוב עיר ורוב סיעה גויים שביאתם אינה פוסלת את הולד מלבוא בקהל, הרי שלדברי רבנו הגרי"א ספקטור יש להכשיר את הולד לבוא בקהל. ולמעלה מכך מצינו בדברי המהרי"ט (ח"ב אבה"ע סי' טו) שהחשיב את דין הולד לדיעבד ועל כן העלה שאפילו בחד רובא גויים אזלינן לקולא, וכל"ה : "אי נמי היכא דרובא גויים הו"ל רוב כשרים אצל הולד דקי"ל בפ' החולץ (יבמות מה, ב) גוי ועבד הבא על בת ישראל הולד כשר, ואפילו אשת איש, כמ"ש הרמב"ם בפט"ו הי"ט מהלכות איסורי ביאה ... . וזהו ברוב פסולים אצלה, אבל אם רוב גויים או עבדים אפילו לא בדקו את אמן אזלינן בתר רובא. ואע"ג דבעינן תרי רובי לגבי וולד חשיב דיעבד כיון שיהא אסור בישראלית ובממזרת". ועיין בתשובות רבנו עקיבא איגר (מהדו"ק אבה"ע סי' קו) שהביא את דברי המהרי"ט כדי להוכיח דהיכא דאיכא עכו"ם בעיר איכא לספוקי בעכו"ם ודלא כשעה"מ (איסורי ביאה טו, יז), הפרישה (סי' ד סקל"ט) והב"ש (שם סקנ"ב) לדעת הטור דס"ל דאם לא טענה שמגוי נתעברה לא מספקינן בעכו"ם דאין דעת ישראל מעורבת עמהם ולא תפקיר עצמה לו. ובנדון כעין נד"ד שבו אנו יודעים שהאם חיה בין הגויים וזינתה בוודאי תחת בעלה נראה שכו"ע יודו דיש לחשוש שנבעלה גם לגוי, וכפי שהעלה הגרי"ש אלישיב (קובץ תשובות ח"א סימן קמא) : "אמנם פליגי קדמאי אי תלינן בגוי והרבה מן הסוברים שאם היא לא טענה שמגוי נתעברה - אנן לא מספקינן בגוי עי' סי' ד' בב"ש סקנ"ב. אך נראה דבמקרה דנן לכו"ע תלינן בגוי כמו יהודי, כי הטעם דלא תלינן בגוי כ' החת"ס אה"ע סי' ט' דרחוק מאד שתשמע לו כי חרפה היא לה להיבעל לנכרי ע"ש, ברם כ"ז כשהשנים כתיקונם והיהודים היו מובדלים מבני נכר הארץ (והרבה מן הסוברים שגם בכה"ג מספקינן בגוי) משא"כ אצל הבריות הללו שלא נמנעה מלהיות עם זר בהיותה א"א, אצלם הרי נהרס לגמרי המחיצה המבדלת בין ישראל לעמים התערבו בגוים והם לעם אחד, הרי מילתא דפשיטא דתלינן בגוי כמו ביהודי". ועיין שם שגם במקום שהאם אומרת שהבן הינו מבועל יהודי, וגם הבועל עצמו טוען כמותה יש לתלות בגוי, ועיין גם בתשובתו הבאה שם (סי' קמב). ועיין גם בדברי מו"ר ועט"ר מר"ן אביר הרועים היביע אומר זצ"ל (ח"י חאבה"ע סי' ג) שהביא את דברי המהרי"ט הנ"ל וכתב עליהם : "והנה לדאבון לבנו בזמן הזה נפרצו כמה מן הגדרות והמחיצות שבין ישראל לעמים, ובפרט בחו"ל שמתגוררים יהודים וגויים בבתים משותפים, ועל ספסל הלימודים יושבים בנים ובנות בערבוביא, באוניברסיטאות ובמכללות יהודים וגוים ביחד, ומתקרבים בדעותיהם ובהליכותיהם ... וע"פ המציאות הזאת בודאי שכל שיש רוב עכו"ם תלינן שנתעברה מגוי והולד כשר, ואף הריטב"א והאור זרוע הנ"ל שכתבו שרוב המצויים אצלה ישראל, בדורותנו אלה גם הם יודו שאלה שאינן נוהגות בצניעות ככל בנות ישראל הכשרות, פריצי להו ושכיחי להו עכו"ם לא פחות מישראל, ולכן מ"ש בשו"ת חמדת שלמה (חאבה"ע סי' א) בטעם הב"ש דס"ל דלא תלינן בגוי היכא דלא טענה כן, היינו משום שינוי הדתות שבין ישראל לעמים, ולכן אינם מקורבים כ"כ, להכי לא תלינן בעכו"ם, ע"כ. לפי האמור הדבר נשתנה בדורות אלו, ואף הב"ש יודה דתלינן בעכו"ם". ובתשובה קודמת (יביע אומר ח"ט חאבה"ע סי' ד) כתב מר"ן הראשל"צ שאף שהחתם סופר (חאבה"ע סי' י) כתב שאין לצרף ספק שמא מגוי נתעברה כי חרפה הוא לה מ"מ במקום דאיכא תרי רובי שהתעברה מגוי אפשר לתלות בו, ושכן העלה גם רבנו החת"ס עצמו (חאבה"ע סי' יג). והוסיף שבשו"ת צל הכסף (ח"ב חאבה"ע סי' ב) הביא חבל נביאים ראשונים ואחרונים כולהו ס"ל דתלינן שנתעברה מגוי, ושכן עשו מעשה, לצרף ספק זה, גאוני ירושלים הלא הם רבי יעקב שאול אלישר, רבי רחמים יוסף פרנקו והרב שמ"ח גאגין ועל צבאם נשיאם הגאון הראש"ל רבי אברהם אשכנזי. וע"ע בתשובת היביע אומר בח"ח (אבה"ע סי' ט) ובתשובתו בח"י (אבה"ע סי' יא). ונראה דהגם שהגרע"א הקשה שם על סברת המהרי"ט דדי בחד רובא גויים כדי להכשיר הולד וכתב ד"דבריו שגבו ממני, דהא אף בדיעבד לא מהני חד רובא בטענת שמא" כמבואר בגמ' (כתובות יד, א) דבעינן תרי רובי. כבר נזקק לכך רבנו הנודע ביהודה (מהדו"ק אה"ע סי' ז) וכתב דמה דמצינו בגמ' כתובות דף ט"ו ב' דבעינן תרי רובי היינו ליוחסי כהונה כגון שהאסופי דמשלטי הדמיה הוא בת שאסורה לכהונה משום דלא סגי בחד רובא אך מותרת לקהל, דליוחסי קהל סגי בחד רובא. ומ"מ בנד"ד דאיכא תרי רובי כבר עשה מעשה מו"ר ועט"ר מר"ן אביר הרועים ג"ע הגר"ע יוסף זצ"ל (יביע אומר ח"ט חאבה"ע סי' ד) וסמך בכל כוחו על דברי העין יצחק, והביא שנסמכו עליו בשו"ת לב אריה (ח"ב סי' מ) ובשו"ת באר אברהם (סי' מא). והוסיף שאף שהאם רשמה בתעודת הלידה שאבי בנה הינו 'בעלה' השני (אליו 'נשאה' טרם שקיבלה גט מבעלה הראשון) יש לסמוך על תרי רובי גויים ולהתיר את הולד, שכן גם המהרי"ו (סי' עד) יודה שבתרי רובי אין האם נאמנת לפסול את בנה. והוסיף שגם ה'בעל' השני אינו נאמן לומר שזהו בנו ובכך לפוסלו שכן לא האמינה התורה אלא לאיש החי עם אשתו בחו"ק כדמו"י "ולכן שפיר תלינן שנתעברה מגוי כיון דאיכא תרי רובי גויים, רוב סיעה ורוב העיר", וככל אשר זכינו, ב"ה, להעלות לעיל. ומו"ר ועט"ר מר"ן הראש"ל זצ"ל עשה מעשה ע"פ חידושו של העין יצחק גם בתשובות נוספות (שם ג, ה, ו ויביע אומר ח"י חאבה"ע סי' ד - ה וסי' יא - יב). וכן עשה מעשה גם רבה של ירושלים דדהבא מו"ר הגר"ש משאש זצ"ל במספר פסקי דינים המובאים בספריו שמש ומגן (ח"ב אבה"ע סי' כב, ח"ג חאבה"ע סי' מו וכן ח"ד חאבה"ע סי' כ, כג, כה, לב). וכן כתב גם רבנו הישכיל עבדי (ח"ח חאבה"ע סי' יב), וכ"כ גם הגר"צ בוארון (שערי ציון ח"ב חאבה"ע סי' ו). ואפשר שבנד"ד יש לצרף לאמור לעיל גם ספק שמא התעברה מבעלה הראשון, ובפרט לפי דבריו המפורסמים של בעל ההפלאה בספרו פנים יפות (פרשת אחרי מות פסוק "ערות אחותך בת אביך") שרוב הנבעלות ומתעברות מבעליהן ויש לתלות שהבן נולד מהבעל הראשון אליו הייתה נשואה כדמו"י. (והדברים כבר התבארו כל צרכם בדברי מר"ן הראש"ל זצ"ל (יביע אומר ח"ט חאבה"ע סי' ו) וצירף שם גם את סברת העין יצחק הנ"ל, וכן צירף והעלה גם הראש"ל הגר"ש עמאר שליט"א בשו"ת שמע שלמה ח"ג חאבה"ע סי' א). וכבר הרחיב מר"ן הראש"ל זצ"ל בכמה מקומות (מהם ראה גם בשמש ומגן ח"ד חאבה"ע על סי' כ הנ"ל) שאף במקום שחיה בקביעות עם הבועל ולכאורה יש ס"ס להחמיר דשמא כשישבה עם בעלה השני לא זינתה עם אחרים, ואת"ל זינתה שמא מגוי נתעברה שמא מישראל, מ"מ כבר ביאר הבית מאיר (אבה"ע סי' ד סעי' כו) שאפילו לדעת הרשב"א דספקא דאוריתא לחומרא מהתורה מ"מ בספק ממזר דגלי לן קרא שמותר מהתורה אפילו יש ס"ס להחמיר מותר. וכבר ביארנו לעיל שפנויה שהתעברה אף אם היא והבועל טוענים שהבועל הוא האבא חיישינן דכשם שזינתה עם זה כך זינתה עם אחר, כדברי הרמב"ם ומר"ן השו"ע, והרמ"א (שם סי' ד סעי' כו) כתב דה"ה גם במיוחדת לו, ומשמע מדבריו שאף במיוחדת לו לא אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, ושרק כאשר נישאו כדמו"י אמרינן הכי, ואפשר שגם מכאן חיזוק לסברת הפנים יפות דלעיל שכתב : "... דהא דאמרינן רוב הבעילות אחר הבעל אין הפירוש מפני שרגיל אצלה בביאות הרבה, דלא חלקה התורה אפילו לא נתייחד עמה הבעל אלא פעם אחד תולין הולד בבעל, אלא הפירוש הוא דרוב הנבעלות הם מבעליהן, להכי כל היכא דאיכא למיתלא בבעל אזלינן בתר רוב הנבעלות שנבעלות מבעליהן. לפי זה בחייבי כריתות שאין תופסין קדושין כלל ואין שם בעל עליו ליתא להאי רובא, ואדרבא כיון דלדידיה איכא איסור כרת ולכולי עלמא ליכא איסור כרת איכא למיתלא יותר באחרים, כדאמר ביבמות שם דף סט ע"א, מה שאין כן בחייבי לאוין כיון דתפסי בהו קדושין שם בעל עליהן ...". וכ"כ גם בספרו נתיבות לשבת (סימן ד ס"ק ט), שגם בהלך בעלה למדינת הים שאינו מצוי אצלה כל כך אמרינן רוב בעילות אחר הבעל, דכיון דאיכא חזקת כשרות עדיף טפי לתלות בו. והגם דאמרינן בגמרא (סוטה כז, ב) דאשת איש שהיא פרוצה ביותר יש לחוש לבניה, וכן פסקו הרמב"ם (איסורי ביאה טו, כ) ומר"ן השו"ע (סי' ד סעי' טו), אין בכך כדי להחמיר על המבקש בנד"ד. חדא, דהא לדעת הב"ש (שם סקכ"ו) אין החשש אלא לכהונה. ועוד, שגם לחולקים וחוששים לממזרות וכפי שהביא הב"ש (שם) בשם רש"י והמהרא"י, וכפי שכתב גם הט"ז (שם סק"כ), הא איכא תרי רובי גויים ויש לתלות את העובר בהם, וכפי שהראנו לעיל. ועוד שאפשר שדעת רש"י והמהרא"י שחוששים לממזרות הינה אך במקום שהייתה פרוצה ביותר כהסבר הסמ"ג (ל"ת קיז), דהיינו "דמפקרת עצמה לכל לכתחילה בפרהסיא", ובהכי יודו כו"ע דחיישינן לממזרות (כשליכא תרי רובי). ושגם רש"י והמהרא"י יודו שכאשר אינה פרוצה בפרהסיא לכול אלא "אך" איכא "עדי כיעור ופרוצה בפרהסיא בגיפוף ונישוק וביחוד ואיכא רגל"ד", כדברי המהר"י מברונא (סימן סו), אין לחשוש לממזרות, ובנד"ד הרי לא הייתה מופקרת לכל, רח"ל. ועוד אפשר שיש לצרף בנד"ד גם את דעת רבנו הנודע ביהודה ביהודה (קמא אה"ע סי' ז) שכתב לחלק בין שתוקי לאסופי, דשתוקי דידעינן מיהי אמו וצריכים אנו לדון גם על האם ולדידה הוי קבוע, דלמא אזלא איהי לגבייהו, ולכך האם והולד פסולים, אבל אסופי אנו דנין רק על הולד והולד מקרי פירש כמו בט' חנויות כו' דכל דפריש מר"פ ולכך ליכא באסופי שום חשש רק מדרבנן החמירו באסופי אפי' ברוב כשרים משום רגלים לדבר, שהרי השליכתו למיתה ולא חסה עליו, ולהכי היכא שיש הוכחה שלא השליכתו מחמת פסולו הוא כשר משום שיש רוב כשרים ומשום שתוקי אין לאסרו דכל דפריש מרובא פריש. ועיין שם שגם הוא העלה דאף דאמרי' בכתובות ט"ו דבעי' תרי רובי ליוחסין היינו ליוחסין דכהונה אבל ליוחסין דישראל סגי בחד רובא כו'. ולפי זה העלה דגם בשתוקי אם לא נבדקה אמו כלל עד שמתה כגון שילדה במקום שאין ב"ד או שלא נזקקו הב"ד לזה לשלוח לשאול את פיה ממי נתעברה עד שמתה האם בלי בדיקה ושוב אין לנו שום עסק לדון על האם ממי נבעלה, ואין אנו דנין רק על הולד, והולד מקרי פירש ואין שום רגלים לדבר שפסול הוא שהרי גדלתו אמו ולא השליכתו א"כ אם רוב כשרים אצלה הולד כשר. הביאו גם הפתחי תשובה (סי' ד סקמ"א), אך ע"ש שכתב שרבים החולקים עליו ומהם הגאון מליסא בספר קהילת יעקב (סי' ו סעי' יח), המהרי"ט (ספר ב חלק אבה"ע סי' יח), הרב חמדת שלמה (סי' א) והבית מאיר (סעי' כו). וכ"כ גם החזון איש (סי' ז סק"ה) דכבר חלקו האחרונים על כל דברי הנו"ב. אך הנה מצאנו לו לרבנו הנו"ב גם חברים למסקנתו, ומהם הרב בעל ההפלאה (כתובות דף טו), רבנו בעל השב שמעתתא (ש"ד פרק יח) ורבנו העין יצחק (שם), ונראה דיש לצרפו גם בנדוננו, ואחר כותבי כל זאת ראיתי שגם מר"ן הראשל"צ הגר"ע יוסף זצ"ל (ח"י חאבה"ע סי' י) הביא את דברי הנו"ב בסתמא ואזיל כוותיה, וראיתי ושמח לבבי, וע"ע בפד"ר (ח"ח עמ' 283). נמצא דבשאלה זו שבאה לפנינו כבר הילכו הנמושות, הני סבי דמשפטים שדבר לא נעלם מעיניהם הזכות והטהורות, והעלו בכוחא דהיתרא להתיר את הולד לבוא בקהל ולהינשא בחו"ק כדמו"י, ועשו מעשה ובא בכתובים פעמים רבות, באופן שהיתרו של המבקש שבפנינו הינו ברור, ויש להתירו לבוא בקהל ולהינשא בחו"ק כדמו"י. ומ"מ מה אני ומה חיי כי אבוא לחוות דעי בעניינים אלו החמורים, ואני יודע בעצמי שאיני ראוי, איני הגון ואיני כדאי ולוואי יזכני בוראי להוסיף בתורה ותבונה, על כן אך אם יסכימו עמי עמיתי יש להתיר את המבקש לבוא בקהל ולשאת אשה בחו"ק כדת משה וישראל. והסכימו עמי עמיתי, הגר"י זמיר, אב"ד נתניה (דאז), והגר"א שינדלר, ויצא הדבר בהיתר.