הנדון: הצדדים נשאו זל"ז כדמו"י בתאריך ד' אלול התשע"ה, ומנישואין אלה לא נולדו לצדדים ילדים. נשואין אלה הם נשואין שלישיים לאשה, ושניים לבעל. הצדדים התגרשו זמ"ז כדמו"י בתאריך יג' כסלו התש"פ, כאשר נותר להכרעה תביעת האשה לתשלום כתובתה (בסך 26,000 דולר), ותביעת הבעל לתשלום חובות שחייבת לו האשה. כאמור, האשה תובעת את כתובתה בסך 26,000 דולר. הבעל תובע מנגד את האשה על חוב בסך 16,322 ₪. המורכבים מהלואה שנתן לאשה לסילוק חובה במס הכנסה (הלואה מיום 29.8.18, בסך 4,167 ₪). הלואות במועדים שונים ובסכום מצטבר בסך 10,155 ₪, ובנוסף סילוק יתרת חובה בחשבון המשותף בפברואר 2019, בסך 4000 ₪, שחלק האשה הוא 2000 ₪. הבעל טוען שיש לו הקלטה בה תובע הבעל מהאשה סכום של 16,000 ₪. האשה טוענת שהבעל "עבד עליה" (ראה פרוטוקול הדיון מיום 26.2.20, שורה 235 ולהלן). ויש ביד הבעל הקלטה גם שהאשה מודה בסכום של 16,000 ₪ שחייבת לבעל (ראה שורה 183 לפרוטוקול). האשה מודה בחוב בסכום של 6,000 ₪ (ראה שורה 238 לפרוטוקול). בענינם של הצדדים התקיים דיון הוכחות ארוך בתאריך 26.2.20. בדיון זה נחקרו הצדדים בחקירה נגדית. כמו כן הוגשו סיכומים ותגובות. א. האם האשה רצתה בגרושין הבעל מבסס את טענותיו לכך שהאשה אינה זכאית לכתובה, בשתי טענות עיקריות. האחת – האשה למעשה רצתה בגרושין, אף שבפועל הבעל הוא זה שתבע את הגרושין. הטענה השניה – הסכם ממון לפני הנישואין, אליו נתיחס בהמשך. הבעל טוען שהאשה היא זו שחתמה יחד עמו על בקשה משותפת לגרושין, ואח"כ חזרה בה. הסכימה למעשה להתגרש תוך ויתור על הכתובה. ביום שנקבע לצדדים לאשור הסכם וסדור גט, עזבה האשה את בית הצדדים, ומאז לא חזרה. ענין זה עלה בהרחבה בדיון שהתקיים בפנינו, וביה"ד מפנה לפרוטוקול הדיון הנ"ל, שורה 55 ולהלן, שאלות ב"כ הבעל ותשובות האשה. ביה"ד התרשם גם במהלך הדיונים שהאשה היתה מוכנה לשלום בית, אך הבהירה כי שלום הבית לא יוכל להיות כל עוד מתגוררים הצדדים בקרבת גרושת הבעל (אשתו מנשואין ראשונים, אם ילדיו). במהלך הדיונים ביה"ד התרשם שהאשה מעונינת בשלום בית, אך הבעל נחרץ ברצונו לגרושין. הסברי האשה כפי שנאמרו בדיון, נראים נכונים. בזמנו, עוד בטרם הגרושין, ביה"ד הפנה את הצדדים ליועצת נישואין. הפניה זו נועדה לשתי מטרות: ראשית, נסיון כן להביא את הצדדים להסכמות, לשלום או לגרושין, ובכך להשקיט מריבות. כמו כן ביה"ד מעונין לעיתים להגיע לחקר האמת, מתוך הנחה שעם גורם מקצועי ניתן להגיע להבנה מה רוצה כ"א מהצדדים. מקור לדברים מצאנו בדברי הרמב"ם (אישות כא,י), וז"ל: "כל אשה שתמנע מלעשות מלאכה מן המלאכות שהיא חייבת לעשותן ... טען הוא שאינה עושה והיא אומרת שאינה נמנעת מלעשות, מושיבין אשה ביניהן או שכנים, ודבר זה כפי מה שיראה הדיין שאפשר בדבר". וכך פסק בשו"ע אהע"ז פ, טז. ועיי"ש בח"מ ס"ק כח, דלא תקנו שהאשה תשבע היסת על טענתו, דא"כ בכל עת ובכל שעה יהיה עסק שבועה ואין שלום בבית, וע"כ האמינו לאשה היושבת ביניהם". כאמור, ביה"ד הפנה את הצדדים ליועצת הנישואין יעל לוין מב"ב. הנ"ל נפגשה עם הצדדים, עם האשה בנפרד (הבעל סרב להפגש בנפרד), ועם שני הצדדים יחדיו. וכך כותבת לנו גב' לוין בהודעתה המקוצרת על תוצאות הטיפול: "... שמעתי אשה כאובה ומאוימת, המתקשה להשלים עם גרושיה הצפויים. היא תארה לי את הבלתי נסבלות של מצבה ואת מצוקתה למצוא את עצמה גרושה בשלישית, ומבחינתה - ללא עוול בכפיה. לדבריה, היא מוכנה להשקיע בשיקום הקשר, לו רק אוריאל היה מבין את הצורך להתרחק קצת ממקום מגוריה של גרושתו, ולעלות אליה רק בליווי כפי שקבע רב .... בפגישה המשותפת סיפר לי אוריאל את השתלשלות הענינים ... ניסיתי לברר איתו האם היה מוכן עכשיו להשקיע בטפול בו יילמדו דרכי תקשורת נכונים שיכולים לשנות את כל ההרגשות והאוירה ביניהם. חד משמעית התנגד לכך אוריאל. לא מוכן לחשוב על שום אפשרות של חיים משותפים עם אורלי, הואיל ופגוע ממנה ואיבד את האמון בה ... את שתי הפגישות הנוספות והאחרונות קיימתי עם אורלי לבד. היו אלו פגישות שנועדו לעזור לה לעבד את נקודת השבר הנוכחית ... לסיכום: מדובר בשני בני זוג שחוו ביניהם תחילת חיים משותפים יפה ונעימה. מתיחות, מחלוקת וריחוק החלו עם העומס שחשה אורלי בטיפול הרצוף בילדי אוריאל, כמו גם טשטוש הגבולות בריחוק מגרושתו של אוריאל. או אז החל אוריאל להתבצר בעמדותיו ובגבולותיו הלגיטימיים לכשעצמם, אך תוך גילוי אופיו הנוקשה ללא יכולת למפגש ושיח משותף. מצוקתה של אורלי וחוסר יכולתה לתקשר עמו, גרמו לה לאביוולנטיות ולחוסר אונים בקשר מה שהביא אותה לעזיבת הבית, ולמופעים לא מרשימים לעיתים מצידה." דברים אלה עולים בקנה אחד עם התרשמותו של ביה"ד, שהאשה רצתה בכל מאודה בהמשך הקשר ולא רצתה בגרושין, אך רצתה לשפר את הקשר מזוית ראייתה, מקום המגורים והקשר של הבעל עם גרושתו. אשה אינה מפסידה את כתובתה, אלא במקרים חריגים המובאים בשו"ע, לעיתים רק אחרי התראה. אין כך פני הדברים בנדו"ד. גם אין לראות את האשה כמי שתבעה גרושין. לכן האשה זכאית לכתובתה. ב. הסכם ממון עליו חתמו הצדדים אלא שבנדו"ד הצדדים חתמו על הסכם ממון כחודש לפני הנישואין (ההסכם נחתם בתאריך 20.7.15, בעוד הנישואין היו בתאריך 18.8.15). הסכם הממון נערך ע"י אחות האשה, שהיא עו"ד במקצועה. מספר חדשים לאחר הנישואין, בתאריך 27.1.16, אושר ההסכם ע"י ביהמ"ש לע"מ. בסעיף 11 להסכם הממון שלפני הנישואין נאמר: "בכפוף לאמור בהסכם זה ולביצועו, מצהירים הצדדים כי אין, ולא תהיה למי מהם בעתיד, כל טענה ו/או תביעה, כספית ו/או קנינית ו/או אחרת, האחד כנגד משנהו, הן במישרין והן בעקיפין, וכן הם מוותרים בזאת ויתור סופי ומוחלט על כל טענת אי גילוי, ועל כל טענה מכל מין וסוג שהוא הנובעת מנישואיהם והקשורה בהסכם זה". הבעל טוען כי בסעיף זה על העדר תביעות, ויתרה האשה גם על כתובתה ותוספת הכתובה. הגם שענין הכתובה לא נכתב באופן מפורט, הרי הכלליות של ההסכם מהוה הסכמה לכל התביעות מכל מין וסוג, כולל הכתובה. מאידך – יש לתמוה, מדוע הבעל שהוא שומר תו"מ ומבין בהלכה, לא דאג שיכתב מפורש ענין הכתובה. בפרט, כאשר באו לאשר את ההסכם לאחר החתונה, מדוע לא הוסיפו הסבר שהעדר התביעות כולל גם את הכתובה ותוספת הכתובה. משכך עלינו לדון האם בכגון זה, שיש ויותר כללי ולא נזכר בו ענין הכתובה, אם האשה יכולה לגבות את כתובתה. מחד האשה אוחזת בשטר כתובה ברור, ומאידך, אוחז הבעל בשובר ספקי. ג. יד בעל השובר על העליונה או על התחתונה דין יד בעל השטר על התחתונה, מופיע בכ"מ בש"ס, ובהם בפרק ג"פ לענין סלעים דינרים (קסה,ב – קסו,א) ובהמשך, ור"פ האשה שנפלו, ועוד. ובמשנה ב"ב קסה,ב תנן: כתוב בו זוזין מאה דאינון סלעין עשרין, אין לו אלא עשרין. זוזין מאה דאינון תלתין סלעין אין לו אלא מנה. ובגמ' שם קסו,א בדברי אביי דיד בעל השטר על התחתונה. והרשב"ם במשנה, פירש וז"ל: "כתוב בו בשטר מלוה זוזים מאה דאינון עשרים סלעים לוה פלוני מפלוני, ואע"פ שמאה זוזי הרי הן (בכלל) כה' סלעים, אין למלוה אלא (מנה) כ' זוזים, דיד בעל השטר על התחתונה והמוציא מחבירו עליו הראיה, ושמא כך פירש מאה זוזים גרועים וחסירים שאינן שוין אלא כ' סלעים. אין לו אלא מנה - מאה זוזים, שיש לפרש כך זוזים מאה דאינון תלתין, סלעים קלים שאינן שוין אלא כה' סלעים, דיד בעל השטר על התחתונה. הסלע ארבעה דינרין המנה כה' סלעים." מדברי הרשב"ם עולה שיש כאן שני דינים שהם קשורים זב"ז: יד בעל השטר על התחתונה, והמוציא מחבירו עליו הראיה. ולכאורה צ"ב הכפילות, נימא המוציא מחבירו עליו הראיה, ולמה לנו לדין נוסף של יד בעל השטר על התחתונה, כיון שהוא הוא הדין של מוחזקות בממון. והקשר בין דין זה של יד בעל השטר על התחתונה למוחזקות ממון, נמצא בעוד מקומות בראשונים. כן הוא ברשב"א בסוגיא בדברי אביי (קסו,א): "יד בעל השטר על התחתונה, וכל המוציא מחבירו עליו להביא הראיה". וכן הוא ברשב"ם עצמו בהמשך הפרק לענין שדה שיש לי מכורה לך (ב"ב קעג,א), דאין כל שדותיו מכורים, דיד בעל השטר – הלוקח – על התחתונה; "דהמוציא מחבירו עליו הראיה, דהיינו לוקח". וכן הוא בריטב"א שם לענין החילוק בין שטר בין שטרותי פרוע ללוקח שדה משדותיו: "כי הלוקח מוציא מחבירו ועליו הראיה, אבל הכא בע"ח הוא מוציא מחבירו, ולפיכך יד בעל השובר על העליונה". וכך מצאנו בדברי רש"י במנחות קט,א לענין המוכר בית מבתיו, ונפל אחד הבתים, דמראהו נפול, דיד בעל השטר על התחתונה. ופירש רש"י; "כגון האי לוקח שבא בשטר מכירה, ידו על התחתונה דהוי מוציא מחבירו עליו הראיה, שהמוכר מוחזק בבתים, הלכך ראיה על הלוקח". וכן הוא ברב המגיד בהל' מכירה כח,יא, ובהל' מלוה ולוה טז,יב. עצם ההקשר בין שני הדינים לכאורה מובן, אך מדוע יש צורך בדין נוסף, דכיון דקיי"ל דהמוציא מחבירו עליו הראיה דאזלינן בתר מוחזקות הממון, א"כ למה לנו לדין נוסף של יד בעל השטר על התחתונה. גם לפ"ז דין יד בעל השטר על התחתונה הוא כשהשטר בא להוציא, אבל בשובר, ידו על העליונה. ובפשטות ומקופיא היה נראה דאין דין המוציא מחבירו האמור ביד בעל השטר על התחתונה, נובע ממוחזקות הממון, אלא הוא דין בדיני השטרות, שמי שמביא ראיה בשטר, הראיה צריכה להיות ברורה, וכשאין הראיה שבשטר ברורה, יד המוציא שטר שהביאו כראיה על התחתונה, דהמוציא ראיה על חבירו, עליו הראיה לבררה. דהנה שטר לכשעצמו הוא חידוש שבאמצעותו אפשר להוציא ממון, שהרי ע"פ שנים עדים יקום דבר, אלא דעדים החתומים על השטר, מהתורה נעשה כמי שנחקרה עדותם בבי"ד, כמבואר בגיטין ג,א, וכן בכתובות יח,ב. וברש"י בגיטין מבואר שהוא מכח החזקה של לא חציף איניש לזיופיה. (ועיין רשב"ם קע,א ד"ה אין צריך, דלא נחשדו ישראל לעשות שטרות מזויפים, והיינו חזקת כשרות של ישראל). דענין השטר בנוי על חזקה, ומכח החזקה יכול להוציא ממון. ועיין בפני יהושע על דברי רש"י בגיטין שם, דאף שלכאורה חזקה מכח רוב ואין מוציאים ממון ברוב, דרק רוב אינשי לא חציפי לזיופי, מ"מ מטעם מילתא דעבידא לאגלויי, והוי כמו בירור הראיה. וכן הוא בנתיבות מו,ה, דעיקר הטעם דאין צריך קיום מדאורייתא הוא משום דהוא מילתא דעבידא לגלויי ומירתת לזייף. והגרא"ו בקובץ שעורים (ב"ב תקצ) כתב, דאין לומר דכל השטר הוא כאנן סהדי ולא כעדות, דכך הוא דין השטר שלא נחוש שמא מזויף הוא אלא נסמוך על החזקה של חציף איניש, וממילא כח השטר הוא כעדים ממש. ולכאורה זו גזה"כ. (וע"ע בקונטרס שעורים לגר"י גוסטמן ב"ב ז,ו שכתב לבאר במחלוקת הריב"ם ור"י בתוס' ב"ב ה,ב ד"ה מי, דדעת הריב"ם דלעדים החתומים על השטר יש כח כמו עדים, ור"י ס"ל דכח עדים לחוד וכח שטר לחוד). ויש עוד להאריך בחידוש ענין השטר. ומ"מ כשמוציא אדם שטר על חבירו, בין אם השטר בא להוציא ממון, ובין אם השטר בא לסתור שטר הלואה, כגון שמוציא שובר, הרי שמדין הלכות שטרות, השטר יחשב כעדות בהיותו ברור, וכאשר מוציא על חבירו שטר מסופק, ידו על התחתונה, כיון שמוציא השטר רוצה להוציא מחבירו, בין אם רוצה להוציא ממון ובין אם רוצה לסתור ולהוציא שטר אחר מחזקתו (להוציא שטר הלואה מחזקתו), ולכן המוציא מחבירו עליו הראיה וידו על התחתונה, שאנו דנים על השטר הלא ברור לענין זה כמאן דליתא, וכביכול אין כאן שטר. ואינו מדין חזקת ממון אלא דין בהלכות עדות ושטרות. כך לכאורה היה נראה לבאר את הקשר בין דין יד בעל השטר לדין המוציא מחבירו, שאינו כדין המוציא מחבירו שבחזקת ממון. ולכאורה י"ל, שאף דברי הרמב"ם מטין לכך, וז"ל הרמב"ם בהל' מלוה ולוה כז, טז: "שטר שכתוב בו אסתירא מאה מעי, או שכתוב בו מאה מעי אסתירא, הלך אחר פחות שבלשונות ואינו נוטל אלא אסתירא אחת, שיד בעל השטר על התחתונה, מפני שהוא המוציא מחבירו ואינו מוציא אלא בדבר שאין בו ספק, לפיכך כל שטר שיש בו משמע שתי לשונות שמא כך או שמא כך אינו נוטל אלא הפחות שבשתיהן, ואם תפס בעליונה, אין מוציאין מידו אלא בראיה ברורה." ובפשטות דברי הרמב"ם נראה היה לומר שדין המוציא מחבירו הנזכר, הוא דין בדיני הראיות, שהראיה המובאת צריכה להיות ברורה, ורק בהיותה ברורה תחשב כראיה, ואין נפק"מ אם להוציא ממון או להחזיק, אלא כל שבא להוציא בשטר, הראיה שמביא בשטר צריכה להיות ברורה. ומש"כ הרמב"ם דאם תפס אין מוציאים ממנו אלא בראיה ברורה (ועיין ברב המגיד אם מיירי בתפס בעדים), היינו שאחרי שתפס כבר אין דנים על השטר, רק כשבאים להוציא מהתופס, הם אלה המביאים את השטר כראיה להוציא מהתופס, ועליהם חובת בירור הראיה. והרמב"ם בהל' מלוה ולוה טז,יב, כתב וז"ל: "האומר לבניו שטר בין שטרותי פרוע ואיני יודע איזה הוא שטרותיו כולן פרועין, נמצא לאחד שם שני שטרות, הגדול פרוע והקטן אינו פרוע. אמר לחבירו שטר לך בידי פרוע, הגדול פרוע והקטן אינו פרוע, חוב לך בידי פרוע כל שטרות שיש לו עליו כולן פרועין." וברב המגיד למד מדברי הרמב"ם וטעמם, דיד בעל השובר על העליונה; "ומכאן שיד בעל שובר על העליונה ושל בעל השטר על התחתונה, והטעם לפי שהשטר בא להוציא והמוציא עליו הראיה והשובר בא להפטר". ואפשר שאין כוונת המגיד דיד בעל השובר על העליונה מכח החזקת ממון. אלא כיון שבעל השטר בא להוציא בשטרו, והוא עצמו פגם שטרו באמרו שיש פרעון באחד השטרות, הרי שפגם בעצם הראיה שמכחה רוצה להוציא את החוב, ולכן יד בעל השטר על התחתונה, דהוא זה שבא כעת עם שטר מסופק כראיה, וידו על התחתונה. ולכן אפשר דלא ס"ל לרמב"ם שבכל ענין יד בעל השובר על העליונה, ורק באופן שבעל השטר עצמו פגם בהודאתו בשטר ההלואה, בזה ידו על התחתונה מכח הודאתו. ועדיין אינו מתורת המוחזק אלא בדיני ברור הראיה. (ועין להלן מה שהבאתי מהשואל ומשיב מהדור"ד ח"ב סי' רכ). והראשונים נחלקו בדין שובר אם אמרינן יד בעל השובר על העליונה, או לא. הריטב"א ב"ב קסה,ב הביא דעת הר"מ דיד בעל השובר על העליונה, וחלק עליו, וז"ל הריטב"א: "ושובר שיצא והיה כתוב בו שנתפרע ממנו דינרין, יש אומרים דגבי שובר נידון הלשון על העליונה בכל ספקותיו והמע"ה, ודיינינן הכא דטובא קאמר, ולזה היה [נוטה] דעת הר"ם. אבל לא נתחוור לי, אלא אף בשובר שבא לבטל השטר הברור ידו על התחתונה, ומיעוט רבים שנים וכדדיינינן למיעוט סלעים. ומיהו בשאר ספיקות שיש בלשון שובר לא נתחוור לי אם דנין אותם ויד בעל השובר על התחתונה, או אם נאמר המע"ה, ולכאורה היה נראה שהמע"ה כדברי הר"ם." (ועיין גם בנימוק"י ב"ב עו,ב בעמוה"ר שהביא דעת הרא"ה שבשובר ידו על העליונה; "אע"פ שאינו נראה בעיני הריטב"א ז"ל תלמידו"). ומה שחלק הריטב"א על הר"מ, דכיון שבא לבטל השטר הברור, ידו על התחתונה, י"ל דיד בעל מוציא השטר על התחתונה, הכוונה שמי שבא לזכות מכח השטר, הן לזכות בממון או לבטל כח השטר שיש לשכנגדו, עליו להביא ראיה ברורה שבשטר, ואם הראיה שבשטר אינה ברורה, אין בידו ראיה. ובהמשך בדף קעג,א הביא הריטב"א את הר"מ ולא חלק עליו, וז"ל: "שאני התם דיד בעל השטר על התחתונה. פי', כי הלוקח מוציא מחבירו ועליו הראיה, אבל הכא בע"ח הוא מוציא מחבירו ולפיכך יד בעל השובר על העליונה. ומכאן היה אומר הר"ם דהוא הדין לכל לשון מסופק שיש בו בשובר דיד בעל החוב על התחתונה ולא בעל השובר. ומיהו באומר שטרות שיש לך עלי פרועין, י"ל שזה אינו לשון מסופק, דמיעוט שטרות שנים וכדאמרינן (ב"מ ד,ב) גבי סלעים דינרים. ומורי היה אומר שאף בזה לשון בני אדם לומר לשון זה על שטרות הרבה, וכיון דכן כולן פרועין כי יד בעל החוב על התחתונה." ומ"מ בסברת הריטב"א שבשובר אמרינן דידו על התחתונה כבשטר, י"ל כמש"כ, דכיון שהוא בא מכח השובר להביא ראיה לסתור כח יד בעל השטר הברור, על בעל השובר לברר ראיתו. ולכאורה כן היא הסברא, דכיון שהשובר הוא פרעון החוב, ומול החוב הברור, הו"ל פרעון בספק, והו"ל איני יודע אם פרעתיך וחייב, ומהיכי תיתי יוכל להסתלק מחיובו לחוב ע"י פרעון מסופק. וכדברים אלה נמצא גם בדברי רש"י והריטב"א בכתובות ר"פ האשה שנפלו (פג,ב). דהנה על הא דתנן שם פג,א: הכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסיך, הרי זה אוכל פירות בחייה ואם מתה יורשה. אם כן למה כתב לה דין ודברים אין לי בנכסיך, שאם מכרה ונתנה קיים. הקשתה הגמ', תימא ליה מכל מילי סליקת נפשך. ותירצה הגמ'. אמר אביי יד בעל השטר על התחתונה. ורב אשי תירץ, בנכסייך ולא בפירותיהן, בנכסייך ולא לאחר מיתה. ורש"י פירש בדברי אביי שיד בעל השטר על התחתונה, וז"ל: "כל המוציא שטר על המוחזק בדבר מה שמפורש בשטר, יכול לתבוע עליו, ואם השטר סתום, מורידים אותו לפחות שבמשמעות השטר. וכאן הבעל בא בתקנת חכמים על נכסי אשתו בשלשה דברים; לאכול פירות, ולירש, ואם תמכור מכרה בטל. וזו מוציאה עליו שטר שכתבת לי דין ודברים אין לי בנכסייך ולשון סילוק הוא זה, והוא יכול לטעון ודאי לשון סילוק הוא אבל לא נסתלקתי אלא מפחות שבדברים וזו היא המכירה, אבל כל זמן שלא תמכור אוכל פירות." מפירוש רש"י מבואר ששטר הסילוק שביד האשה הוא כעין שובר על החיובים שחייבת לו מכח הנישואין, וכשיש חיוב ברור וכנגדו שובר מסופק, יד בעל השובר על התחתונה. כן נראה לברר ולבאר דברי רש"י באריכות דבריו. דרש"י יכל להפנות לגמ' בפרק ג"פ, שבכל ענינים יד בעל השטר על התחתונה והמוציא מחבירו עליו הראיה, והאריכות לכאורה למותר. אלא שרש"י בא לבאר שכאן יד בעל השובר על התחתונה, דהוא בא לסלק חיוב ברור עם שטר מסופק, וידו על התחתונה, דבא להוציא מחיוב ברור. וכך נמצא בדברי הט"ז אהע"ז צב,א שכתב בבאור דברי רש"י, וז"ל: "דטעמא דאמרינן בכל מקום יד בעל השטר על התחתונה, הוא מטעם כיון דהוא בא להוציא בשטר שבידו, ע"כ ידו על התחתונה. משא"כ כאן הבעל בא להוציא מהאשה, הוא רוצה להחזיק בשלה, ודאי יד הבעל המוציא על התחתונה. וזה ודאי סברת רב אשי דלא מתרץ כאביי. וע"כ תיקן רש"י לאביי דהבעל לא נקרא כאן מוציא, כיון שיש לו הכל בתקנת חכמים מקרי הוא מוחזק, והאשה שבאה להוציא מתקנת חכמים בכח השטר סילוק שבידה, אמרינן ידה על התחתונה." דכשהחיוב בתקנת חכמים, הרי יש כאן חיוב ברור, והבא לפטור מכח השטר עליו הראיה (ועיין להלן מש"כ הישועות יעקב אהע"ז צב,א). ושם בתוס' (ד"ה רב אשי) כתב דרב אשי לא ס"ל דיד בעל השטר על התחתונה (ועיין בהגהות הב"ח מש"כ בזה). והריטב"א כתב דגם רב אשי ס"ל דיד בעל השטר על התחתונה, אלא שאין צריך לומר שיש כאן לשון מסופק ולכן יד בעל השטר על התחתונה, אלא דקדוק הלשון מורה דלא מכל מילי סילק עצמו. ואף שאפשר לדקדק גם באופן המורחב, בזה אמרינן יד בעל השטר על התחתונה, דאין לך אלא לדקדק בלשון כל מה שתוכל להרע כחו, ומשום דיד בעל השטר על התחתונה. "ובין אביי ובין רב אשי תרוייהו סבירא להו דאמרינן בהא יד בעל השטר על התחתונה אלא דמר אתי עלה מחד טעמא ומר מטעמא אחרינא". והביא הריטב"א את דעת הסוברים דרב אשי אינו סובר דיד בעל השטר על התחתונה; "דבכל דבר שהוא של שובר או של מחילה לא אמרינן יד בעל השטר על התחתונה אלא יד בעל החוב שבא להוציא ממון מחבירו עליו הראיה, וכדאמרינן בפרק גט פשוט (קעג,א) אמר רבא שטר לך בידי פרוע, הגדול פרוע והקטן אינו פרוע". עוד ראיה דיד בעל השובר על העליונה, מב"ב קעא,ב בהא דאמר להו רב ספרא לספרי שאינם יודעים זמן השטר, שיכתבו סתמא, כלומר שנתפרע מחוב שהוא מסך פלוני, דכל אימת דנפיק מרע ליה, וא"כ כשמוציא שובר זה מסך ידוע ובעל שטר החוב אומר סטראי נינהו, אין אומרים יד בעל השובר על התחתונה אלא אומרים יד בעל החוב על התחתונה לפי שבא להוציא מחבירו. ודחה הריטב"א הראיות הנזכרות, וז"ל: "ומסתברא דמכל הני ליכא ראיה ברורה, דשאני התם שאין בלשון השובר שום ספק אלא לשונו ברור כפי הסך שתובעין ממנו, וכשאומר הלה סטראי נינהו עליו להביא ראיה שהרי סך השובר מתכוין יפה לסך שטר החוב שהוא מוציא. וכן בההיא דשטר לך בידי פרוע, שובר ברור הוא בלא שום ספק שאף שטר חוב של סך גדול שטר נקרא. וכן כשאומר חוב לך בידי פרוע, על כל שטר שמוציא עליו נכללין בלשון ההוא. הלכך הבא לדחוק הלשון ולהעמידו בפרט מסויים עליו להביא ראיה. אבל כשיש בלשון השובר לשון סתום שסובל שתי משמעויות והרי הוא מסופק אם נמחל החוב בלשון ההוא, דכולי עלמא יד בעל השטר הוא על התחתונה ויד בעל החוב ההוא על העליונה כיון שחיובו ברור הוא, וכדאמר אביי הכא ורב אשי נמי מודה ליה, דלא מוקמינן פלוגתא בכדי בינייהו." מבואר בריטב"א דבשטר בין שטרותי פרוע, אין כאן ספק, דהלשון כולל הכל. אבל בכל מקום שיש לשון מסופקת בשובר, כיון שכנגדה יש חוב ברור, ורוצה מוציא השובר להוציא את כח השטר חוב באמצעות השובר, על בעל השובר ראיה, אם ברצונו לבטל את החיוב הברור עם שטר/ שובר מסופק. [ובדעת התוס', עיין בפני יהושע כתובות פג,ב שכתב דכיון שהעמדנו למשנה בכותב לה ועודה ארוסה, שעדיין בשעת כתיבת השטר לא היה מוחזק בשום דבר אלא דעכשיו לאחר הנשואין רוצה לערער ולעכב על ידה והיא מוציאה השטר, איכא למימר דזה השטר הוא כמו שובר דאמרינן יד בעל השובר על העליונה. ויש בדברי הפני יהושע חידוש, דאזלינן בתר שעת כתיבת השובר, לבדוק מי מוחזק בשעת כתיבת השובר, ולא לפי המוחזקות כעת.] ובישועות יעקב כתב בהסבר דברי רב אשי שתירץ בנכסייך ולא בפירותיהן וכו', ולא תירץ כאביי דיד בעל השטר על התחתונה, דיש לחלק אם החיוב כבר חל ונולד ספק על המחילה או פרעון, ויש ספק פרשנות בשובר, שבזה יד בעל השובר על התחתונה, כיון שיש חיוב ברור, ומנגדו שובר מסופק. אבל כשהספק בפרעון או במחילה נוצרו עוד קודם שעת החיוב, והשאלה אם בכלל נוצר החיוב, בזה יד בעל השובר על העליונה ויד בעל השטר על התחתונה, כיון שחיובו נולד מלכתחילה בספק. ולכן לענין שלא תמכור בנכסים, כיון דקיי"ל דאף ארוסה לא תמכור לכתחילה, א"כ זכות הבעל באי מכירת האשה נולד עוד בשעת הארוסין, קודם לידת השובר המסופק של דין ודברים אין לי בנכסייך וכו', ולכן לענין זה יד בעל השובר על התחתונה ויד הבעל – בעל השטר, על העליונה. ולפ"ז בנדו"ד שעשו הסכם ממון לפני הנישואין, לכאורה זכות האשה בכתובה נולדה עם השובר המסופק, ובזה אמרינן לכאורה דיד בעל השובר על העליונה, דהיינו הבעל, וידה על התחתונה, ופטור מלשלם. ד. בחיוב ברור ומכח דין הנ"ל ומהסוגיא, דן מהרי"ק בשורש ז בענין שותפים שחייב כ"א מהם ע"פ דין לתת סכום מסוים לפדיון שבויים, והוציא אחד השותפים (שהיה צריך ע"פ דין לשלם סכום רב, יותר משאר השותפים) שטר שבו הסכימו השותפים שכספי צדקה ישולמו ע"י השותפים בשוה, והשאלה אם פדיון שבויים הוא בכלל צדקה שעליה הסכימו השותפים שיתחלק שוה בשוה. והביא מהרי"ק ראיה מהסוגיא הנ"ל, דכל שמחויב מכח הדין ובא לפטור מכח השטר, חייב לשלם ויד בעל השובר על התחתונה, כיון שחייב מכח הדין. ובריב"ש סי' תד, ובלח"מ מלוה ולוה טו,ג הקשו על מהרי"ק מהא דשובר שנכתב סתם פלוני פרע לפלוני, דמבטל כל שטר שיש לו עליו. וכן אם כתוב דינרים, מבטל כל שטר שיש לו עליו. ואף שבכותב לאשתו דין ודברים אין לי בנכסיך, שהוא כמו מחילה מזכות שיש לו בנכסים, אמרינן על האשה, שהיא הרוצה להוציא שטר המחילה, שהיא בעל השטר וידה על התחתונה, מפני שהבעל נקרא מוחזק בתקנת חכמים והיא שבאה להפקיע זכותו בשטר ידה על התחתונה, אבל בעל חוב אינו מוחזק, דלא קיימא לן כב"ש דאמרי שטר העומד לגבות כגבוי דמי, עיי"ש. ועיין בש"ך מב,יח שכתב לחלק בין נדון מהרי"ק לנדון ספק בשובר כשהחוב ברור, דבנדון מהרי"ק כיון דבלא השטר הוא חייב לשלם עבור פדיון השבויים לפי ממונו, ובא לפטור עצמו מכח השובר, ההסכם שעשו לפרוע צדקה שוה בשוה, אם כן מה יועיל לו תפיסתו הרי הוא חייב בודאי בלא שטר, ואיך יפקיע את עצמו מכח ספק שבשטר, אין ספק מוציא מידי ודאי. אבל כשהמלוה אומר שחייב לו בודאי, אם כן גם בלא שטר חייב לו לדברי המלוה, אפילו תפס בעדים לא מפקינן מיניה כיון שטוען ברי. וכן בשובר שהלוה אומר אפילו בלא שובר אינו חייב לו, אמרינן יד בעל השובר על העליונה כיון שהוא מוחזק. כלומר השאלה אם זה שבא לפטור עצמו עם השובר המסופק, מודה שללא השובר יש חוב, או שטוען שאין חוב, והשובר הוא המסייע לטענה או גוף הטענה. אם הוא המסייע, א"כ גם בלא השובר אין חוב, משא"כ כנידון פדיון שבויים שהשובר הוא גוף הטענה, ידו על התחתונה כשבא לטעון בכח שובר מסופק. ועיין בתומים מב,יא שהסכים לדינא למהרי"ק, אף דקיי"ל דיד בעל השובר על העליונה, דכיון שהקהל נקראים מוחזקים נגד הנתבע לשלם פדיון שבויים, דינו כדין הבעל עם האשה בזכויותיו, דפדיון שבויים הוא חוק מלכו של עולם, ולא יהיה חוק ומס מלך מלכי המלכים, קל ממס בשר ודם. וכיון שהקהל מוחזקים, אין הוא יכול לפטור עצמו בשובר המסופק. ובנתיבות מב,ח כתב ג"כ דאין ראיה ממהרי"ק, לפי מה שכתב הנתיבות בכללי תפיסה (כלל יא), דכל שבא לזכות מכח הלשון ויש ספק בהלשון, אינו זוכה כלל, מה שאין כן בסי' מג שיש ספק במעשה אם השטר קודם או השובר קודם, מהני מטעם מוחזק. והרמ"א בשו"ע חו"מ מב,ח הכריע דבשובר יד בעל השטר על העליונה, הואיל והוא מוחזק, "דלא כיש חולקין ואומרים דאפילו בשובר אמרינן ידו על התחתונה". והסמ"ע ס"ק כג הקשה על הכרעת הרמ"א מהשו"ע חו"מ עא,כא במלוה שהאמין ללוה שיהא נאמן על השטר לומר שהוא פרוע, דנאמן לומר שהוא פרוע, אבל צריך לישבע שהוא פרוע, אפילו בחיי המלוה. והא דלא אמרינן שהימניה גם לענין שבועה, מפני שיד בעל השטר על התחתונה, ואמרינן דלא הימניה אלא לבטל השטר דמלוה ולעשותו כמלוה על פה, והיינו מטעם שהחוב שבשטר שביד המלוה ברור והשובר ספק. וא"כ קשה על הכרעת הרמ"א דמהני שובר מסופק נגד שטר ברור. והש"ך בס"ק יז כתב לישב את קושית הסמ"ע, וז"ל: "דלעולם אמרינן יד בעל השובר על העליונה לבטל שטר, שכן דרך לכתוב שובר לבטל השטר, ואם כן יד בעל השטר על התחתונה נגד השובר וממילא יד בעל השובר על העליונה נגד השטר, אבל אחר שנתבטל השטר אם כן הוה ליה בעל השובר לענין תביעת בעל פה, בעל השטר, ושפיר אמרינן גביה יד בעל השטר על התחתונה לענין דצריך לישבע. תדע דעל כרחך לקמן סימן ע"א אין הטעם כמו שכתב בסמ"ע כיון שהחוב ברור בשטר שביד המלוה, דהא מועיל השובר לבטל השטר ופשיטא דקרעינן ליה לשטרא מיד שאומר פרוע, אלא הטעם כמו שכתבתי." ומבואר מדברי הש"ך, דהשובר שכתוב בו פלוני פרע לפלוני חוב שבשטר בתאריך כו"כ, יוצר ריעותא בשטר, דמהותו של השובר הוא פגימת השטר ועקירת יכולת הגביה מכח השטר, וכשבאים לדון עד כמה בטל השטר, בעל השטר הוא המוציא וידו על התחתונה. ויכולת השובר לבטל את השטר: "שכן דרך לכתוב שובר לבטל השטר", אולם השובר שנכתב על חוב שבשטר אינו יוצר ריעותא בעצם החוב אלא רק בשטר, וע"כ יד המלוה על העליונה נגד בעל השובר. והנראה דמחלוקת התנאים אם כותבים שובר בב"ב קעא,ב, דלמ"ד כותבים שובר זה ריעותא בעצם השטר, והחידוש הוא דאינו כתרי ותרי, שנים אומרים חייב ושנים אומרים פטור, אלא השובר מבטל את השטר. והטעם הוא כמש"כ הש"ך, דכן הוא הדרך לבטל שטר ע"י שובר, וע"כ אינו כשתי שטרות אחד מול השני. דשובר ושטר אינם שני דברים אלא אחד, דהשובר במציאותו "שובר" את השטר, ואין כאן שטר, ולא שיש שטר ויש עוד שטר ששמו שובר. ומעין סברא זו נמצא בשואל ומשיב מהדר"ד ח"ב סי' רכ, שהקשה מדוע בשובר מסופק יכול להפקיע חיוב ברור, וכשהספק הוא בפרעון, הו"ל לאוקמי בחזקת חיוב וכדין איני יודע אם פרעתיך. וכתב בדרך הכרעה לחלק בין שובר מסופק שעוסק בפרעון החוב, לבין שובר שענינו הפקעת החיוב מעיקרו, וז"ל: "דכיון דמיירי בענין שהשובר מגרע כח השטר, כגון שכתב דינרין סתם, דבאופן הלזה מיירי הנימוק"י בשם הרא"ה שהוא מקור הדין, וא"כ כיון שעכ"פ י"ל שהשובר מורה שנפרע הרבה דינרין, עכ"פ נגרע חזקת חיוב שבשטר, וגם עכ"פ במקצת ודאי איתרע, וא"כ לא שייך חזקת חיוב, ושוב הו"ל בעל השובר מוחזק. ובזה נראה לפענ"ד לומר דאין פלוגתא בין הדעות, דמהרי"ק שכתב דאמרינן יד בעל השובר על התחתונה, מיירי באופן דהחיוב ברור, ורק כשהוא בא מכח השטר להפקיע חיובו, וכיון שהוא לשון מסופק, ואולי אין הכוונה על מצות פדיון שבויים, א"כ שוב עכ"פ הו"ל חזקת חיוב ברור, ולא אתי ספק פרעון, דהיינו מה שנתפשר עמהם בשטר, ויפקיע מחזקת חיוב." כאשר הספק הוא בפרעון, הרי עצם הפרעון מגרע כח השטר וכמש"כ, דהשטר עומד לפרעון, ושובר של פרעון הוא חלק מהשטר, שהרי השטר עומד לפרעון, וממילא יש לנו דבר אחד, שטר ושובר לפרעון, ואף שהשובר מסופק, כיון שהוא אחד עם השטר, מגרע כוחו. אבל כאשר בא לטעון שחיוב מעיקרא ליתא, כמו בנידון המהרי"ק, שטוען שמעיקרו לא נתחייב על מצות פדיון שבויים, אין כאן שטר אחד אלא שטר חיוב ברור, ושובר – שהוא שטר בפני עצמו המסופק, ואין בכח השובר המסופק להפקיע חיוב ברור. [אמנם לעצם הראיה מנאמנות שהאמין לוה למלוה, שמ"מ חייב להשבע, י"ל דאינו ענין ליד בעל השובר על העליונה או לא, דכך אנו מפרשים את הנאמנות, דלא הימניה אלא לענין סתירת השטר אך לא לענין עצם החוב, וכן כתב להדיא הש"ך עא,מה; " דהכא כיון שהנאמנות כתוב בשטר של המלוה והמלוה הוא שמוציא השטר, מסתמא לא הימניה אלא לבטולי שטר ולא לענין תביעת בעל פה". וא"כ כיון שכך הוא פרוש השטר, אינו שייך לדין יד בעל השטר או השובר על התחתונה או על העליונה, דדין זה שייך רק במצב של ספק, אך כשאנו מפרשים כך את השובר, אין כאן ספק אלא זהו הפרוש בשובר.] ובישועות ישראל (סי' מב עי"מ ס"ק ח) הקשה על הש"ך, דהא בשובר על חוב שיש ספק אם חוב פלוני בכלל המחילה, הו"ל החייב כתפס קודם שנולד הספק, ומדוע אין ידו על העליונה, וכן לכאורה בנדון השותפים והשאלה אם פדיון שבויים בכלל אופן חלוקת הצדקה, הוי השותף החייב בפדיון שבויים כתפס קודם שנולד הספק, ומדוע מהרי"ק פסק שמוציאים מידו. והביא הישועות ישראל את דברי התשב"ץ ח"ב סי' קיח שדן בדו"ד בין אלמנה ליורשים לענין נכסי צאן ברזל שאבדו, שהאשה טוענת שהיא כבע"ח ויכולה לגבות מנכסי בעלה, והיורשים באים מכח תקנת הקהל וטוענים שאין לה שעבוד ממה שאבד רק על מחצית מהנכסים, והאשה טוענת שאין תקנת הקהל מתיחסת לנדון כזה, עיי"ש. ודן התשב"ץ בדין מי שבא מכח תקנת הקהל לפטור עצמו, וכתב שאם יש ספק בלשון מחילה אם היא כולל חוב כזה או אחר, הרי יד בעל השובר על העליונה, כדין האומר לחבירו שטר לך בידי פרוע (כנ"ל). אבל אין הדין כן כשהספק בלשון התקנה, וז"ל התשב"ץ: "אבל מלש' התקנה נראה שלא תקנו כן אלא בתוספת, כיון שהזכירוהו בפירוש במיתת האשה ולא הזכירוהו במיתת הבעל, הרי גלו דעתם שעל התוספת נעשית תקנה זו. ואפי' הי' ספק בלש' התקנה כך הי' הדין. ולא דמי ספק הנופל בלשון שטר שאדם כותב על עצמו, לספק הנופל בלש' התקנה, שבספק הנופל בלש' שטר שאדם עושה על עצמו, אנו אומרים שידו על התחתונה שהי' לו לפרש, אבל בספק הנופל בלש' התקנה, הרי הוא כאלו אינו כתוב ונדון אותו על דין תורה." ונראה בדברי התשב"ץ, דחילוק הדינים בין שטר לך בידי פרוע לספק בתקנה, אינו מכח מוחזקות אלא דין בפרשנות הסכמים. כאשר שני אנשים עושים הסכם בלשון כוללת ולא מפורטת, הרי הפרשנות היא מורחבת, שמכך שלא פרטתם, אנו מפרשים השטר שכולל כל מה שניתן להכליל בו. כך אנו מפרשים את כוונתם, והבא לצמצם, ידו על התחתונה, לא מדין מוחזקות ממון אלא בפרשנות ההסכם הכולל ידו על התחתונה לצמצם את הפרוש הכולל. דכך ודאי התכוונו המתנים כשלא צמצמו ופרטו. אולם בתקנה, אין השאלה מה הכוונה, כיון שאין כאן שני אנשים המתנים אלא קהל שתקנו לשנות דבר מה ממה שצריך להיות ע"פ דין, כל מה שלא ברור ומפורש, יוצא מכלל התקנה ועומד בדין תורה. והישועות ישראל למד מדברי התשב"ץ דבשובר יד בעל השובר על העליונה, כיון שעשו זאת בהסכם שני אנשים, וכדין שטר לך בידי פרוע. והביא מתש' בית יוסף (דיני כתובות סי' א) באחד שהתנה קודם נישואין שאם ימות ולא יניח בנים, שלא תטול כתובה, ומת והניח בת, אם גובה כתובתה. וכתב הב"י להוכיח דבת בכלל בנים, וסתר ממקומות שהיה אפשר להקשות. והוסיף דאף אם היה ספק אם בת בכלל, יד האשה על העליונה, וז"ל: "שאפי' אי הוה מספקא לן אי הוה בת בכלל בנים או לא היתה גובה כתובתה משלם ולא אמרינן בהא יד בעל השטר על התחתונה, משום דכל תנאי או תקנה שבאים להוציא מכח דין תורה, יד בעל התנאי או בעל התקנה על התחתונה וכמ"ש הרא"ש בתשובה כלל נה,ח ובכלל סד,יא ובהגהת מרדכי דקדושין. והכא כיון דמדינא היא גובה כל כתובתה משלם התנאי שבא לגרוע כחה יד התנאי על התחתונה וגובה כל כתובתה משלם." ובתחילה היה נראה לכאורה דדברי הב"י הינם בכל חוב ולא דוקא חוב כדוגמת כתובה, דגם חוב שחייב לחבירו, חייב מדינא לשלם. ובזה ס"ל לב"י שבתנאי שהתנו הצדדים ביניהם למחול וכד', ולא רק בתקנת הקהל כתשב"ץ, יד הנמחל על התחתונה כיון שבא להוציא מכח דין תורה. וכל מקום שהחיוב מכח הדין הוא ברור, אין ביד בעל השובר לפטור עצמו מספק. אולם י"ל בדברי הב"י, שסברא זו באה דוקא בחוב שחייבה התורה או חייבוהו חכמים כדוגמת הכתובה, שבזה אין לו לפטור אלא בחוב ברור. אבל בחוב שבא כתוצאה מהלואה וכד', הרי יכול לפטור עצמו במחילה. והטעם לחלק, דבחוב כמו כתובה, אף שניתן למחילה בתנאים מסוימים, הרי התורה או חכמים רצו שיתן לה כתובה שלא תהא קלה בעיניו להוציאה, ועשו גם תקנות ותנאי כתובה, כל זה בטעמם של חכמים. לכן כשבא להפקיע מכוונת התורה או חכמים, ידו על התחתונה. אבל בחוב שהתחייב, מבחינת חכמים והתורה יכול למחול ולא ישלם. לפ"ז לכאורה בנדו"ד, יהיה הדבר נתון במחלוקת התשב"ץ והב"י. דלתשב"ץ כיון שאינו ספק בתקנה אלא בתנאי, אמרינן יד בעל השובר על העליונה, דמפרשים ההסכם בצורה מורחבת והבעל פטור מתשלום הכתובה. משא"כ לב"י כיון שהחיוב בכתובה הוא מכח חיוב התורה או חכמים, ובא לפטור עצמו מכח התנאי, חייב לשלם ומפרשים בדרך מצמצמת. ומ"מ מבואר שנחלקו התשב"ץ והב"י בדין זה, אם מחל על הכתובה באופן לא ברור אם כולל דברים מסוימים, דלב"י חייב ולתשב"ץ פטור. וכתב בישועות ישראל לבאר בדין זה, ע"פ מה דאיתא בב"ב בפרק המוכר את הבית, לענין ספק מה כלול בכלל המכירה, תנן במשנה ב"ב עא,א דדוקא במוכר נאמרו דיני המשנה, שיש דברים היוצאים מכלל המכירה, אבל בנותן, אמרינן שנתן את הכל. והרשב"ם שם על הגמ' הביא את פירושו ואת פירוש רבינו חננאל בחילוק בין מוכר ללוקח, וז"ל: "נותן מתנה כיון דרגיל ליתן בעין יפה, אם איתא דהאי לאו בעין יפה יהיב היה לו לפרש ולשייר בור וגת ושובך וכל הנך דמתני', ומדלא שייר הפסיד. אבל מוכר זוזי אנסוהו, ולא מכר אלא מה שפירש. ואפילו אם יש שרגיל למכור בעין יפה, מסתמא אין לומר כן דיד לוקח על התחתונה, דלא היה לו לפרש. ורבינו חננאל פירש הקונה היה לו לפרש, דכיון שנותן דמים אינו מתבייש מן המוכר, ומדלא הזקיק למוכר לפרש לו הכל – הפסיד. אבל מקבל מתנה, בושת יש לו מן הנותן ואין לו לפרש ולשאול לו בור וגת ושובך, הלכך עליה דנותן רמיא לגלויי, ואם לא פירש קנה הכל." לכאורה נראה דהחילוק בין הרשב"ם לר"ח, דלרשב"ם אנו בודקים את כוונת הנותן והמוכר, ולר"ח השאלה מי היה צריך להתנות ולפרט. לרשב"ם ודאי מוכר כוונתו למכור מה שפחות, כיון שזוזי אנסוהו למכור, משא"כ נותן – בעין יפה נותן, אא"כ צימצם את מתנתו להדיא. ר"ח מפרש שהחילוק מי היה צריך להתנות. במתנה אי אפשר להטיל חובת התנאה על המקבל, כיון שהוא מקבל מתנה, בוש הוא לתבוע ולהרחיב מתנתו. משא"כ קונה, היה לו להתנות ולהרחיב מתנתו. דכשיש פרוש סתום, יד המוציא על התחתונה, כיון דהיה למוציא להתנות (עיין בדברי הרא"ש ב"מ ו,ג, ועיין במשפטיך ליעקב ח"א יא,א), מדלא התנה, איהו דאפסיד אנפשיה. משא"כ כשיש טעם מדוע לא היה צריך להתנות, וכגון במתנה. ומכח דברי רבינו חננאל לומד בישועות ישראל לחלק בין מחילה לפשרה, דבמחילה כיון שאין על הנמחל מעמד לצוות להתנות וכד', אין כלפיו טענת התנאה, מדוע לא התנית, ולכן ידו על העליונה, ודברי המוחל הסתומים מתפרשים בדרך הרחבה. משא"כ פשרה, יש לפרש בדרך מצומצמת, דיד המוציא על התחתונה, שהיה לו מעמד להתנות, ומדלא התנה, הוא הפסיד לעצמו. ולכן בנדון מהרי"ק דמיירי בפשרה, היה על החייב לדאוג להתנות ולפרט, וכן בנידון הב"י שעשו התנאים קודם הנישואין, הרי זה כמכר, והיה על החייב הטוען למחילה, היינו הבעל – להתנות. ועיי"ש מה שחילק בישועות ישראל בין לשון מסופקת, כלומר שיש ספק עד כמה היא כוללת, האם לפרשה בפרשנות רחבה או מצומצמת, שהשאלה אם חל גם על אחר או רק על זה. אבל כשאומר לשון סתומה כמו שטר מחול לך, או בית נתון לך, שזה ודאי חל על בית ושטר, והשאלה על איזה בית או על איזה שטר, על זה או על זה, כל שהנותן והמוחל טוען ברי שחל על דבר מסוים ולא על אחר, ידו על העליונה לטעון ברי. ונראה בחילוק, דברישא שהשאלה אם הלשון כוללת יותר או פחות, זו שאלה בפרשנות. כשהשאלה אם מתיחס לזה או לזה, לנותן והמוחל עומדת חזקת ממון וכדין כל המוציא מחבירו. דאין כאן שאלה של פרשנות, דמה שייך לפרש בשטר בית גדול או קטן, זו שאלה בהלכות מוחזקות ממון, שהמוציא צריך להביא ראיה. לפ"ז בנדו"ד שהוא הסכם בין הבעל והאשה לפני נשואין, ודאי דמי למכר, ויש לפרש ההסכם בדרך המצמצמת. ואינו דומה לשטר מחילה אלא לשטר מכר. ולמסקנת הישועות ישראל יש לחייב בכתובה את הבעל בכה"ג. ובשו"ע חו"מ מט,ח הביא דעת הרמ"ה דאם יש שני יוסף בן שמעון בעיר אחת, ומשולשים בשטר ולא בשובר, על בעל השובר להביא ראיה. והקשה הט"ז חו"מ מב (על סע' ח), דהא למה שפסק הרמ"א מב,ח יד בעל השובר על העליונה, ומדוע ידו על התחתונה במשולשים בשטר ולא בשובר. וכתב הט"ז דדעת הטור בסי' מט לחלוק על הרמ"ה, ויד בעל השובר על העליונה גם באינו משולש בשובר; "ונ"ל דסבירא ליה כמו דעה זו כאן שהוא נמוק"י יוסף, והרמ"ה שם סבירא ליה כיש חולקין כאן. ולפי זה היה לו להרב רמ"א בסי' מט לקבוע הלכה שלא כדברי המחבר שם שהם כהרמ"ה. ולבד זה נראה לי לפסוק שם כדעת הטור, דהא קיימא לן המוציא מחבירו עליו הראיה כמ"ש כאן, כן עיקר וכנלע"ד ברור". ובפשטות אפ"ל בדעת הרמ"ה, דבמשולשים בשטר ולא בשובר, א"כ אין כאן שובר על שטר זה, דיתכן שמיירי במלוה או לוה אחר, וכל מה ששייך לדון שידו על העליונה הוא בדוקא שודאי יש לנו שובר, והשאלה כמה פרע, אבל כשגוף הספק אם יש כאן בכלל שובר, דאם משולש בשטר ולא בשובר, י"ל שאין זה שובר על שטר זה, לא שייך להיות בעל השובר על העליונה. ומזה הטעם הש"ך מט,יז שצידד בדעת הטור, כתב דודאי מה שהעדים לא שילשו בשובר, לא מפני שלא ידעו שיש עוד יוסף בן שמעון, אלא ודאי ידעו, וגם ידעו שפרע לשניהם וע"כ לא שילשו בשובר. ולא בא הש"ך מטעם ידו על העליונה, דידו על העליונה לא שייך בכה"ג, אא"כ נאמר שהשובר עצמו מוכיח שפרע לשניהם, וא"כ יש לנו כאן שובר ודאי. ורק אחרי שיש שובר ודאי ללא ריעותא, ממילא אין כאן כלל ספק שיהיה ידו על העליונה או על התחתונה, דדינו ככל שובר ששובר השטר. ועיין בנתיבות מט,יז שהסכים לדעת הרמ"ה והמחבר, ונראה מדבריו כנ"ל, דמציאות השובר ששובר את השטר הוא באופן שהוא מיוחד לשטר זה, וכשיש חילוק והשטר משולש והשובר אינו משולש, הרי שהשובר אינו מכוון ושובר שטר זה, וזה חסרון בעצם השובר, שאולי אינו על שטר זה, ע"כ השטר בתוקפו. ולא דמי לנידון דסי' מב, דשם יש ודאי שובר על שטר זה, והשאלה היא עד כמה הוא שובר השטר. ובשואל ומשיב הנ"ל כתב דכיון דהשובר אינו ברור, ואפשר שאינו על שטר זה; "א"כ לא התחיל לגרע כח השטר כלל, ופשיטא דמוקמינן אחזקת חיוב בזה". ולפ"ז יש להבין הא דת"ר בב"מ יט,ב: מצא שובר, בזמן שהאשה מודה יחזיר לבעל, אין האשה מודה, לא יחזיר לא לזה ולא לזה. וכך נפסק בשו"ע אהע"ז קי,ב: " המוצא שובר על שם האשה שנפרעה מכתובתה, בזמן שהאשה מודה שנתנתו לבעל, יחזירנו לו. ואם אינה מודה, אלא אומרת ממנו נפל, לא יתננו לא לאיש ולא לאשה". ובח"מ שם בס"ק ו כתב דמ"מ יכולה לגבות כתובתה, דהכתובה בחזקתה וטורפת גם מלקוחות כיון דאיתרע השובר בנפילה. ומ"מ לא קרעינן השובר, שמא יבואו עדים ויעידו שהשובר טוב ומרע לכתובה. וכן כתב הב"ש שם ס"ק ו. וצ"ל דכיון דנפל, כשהאשה אינה מודה, הספק אם יש בכלל שובר, בניגוד לספק עד כמה מקיף השובר ועד כמה כוחו, כאן בנפילה איתרע השובר לעצם השאלה אם יש כאן בכלל שובר, וע"כ הכתובה בחזקתה וגובה אפי' מלקוחות, דכשיש ספק אם בכלל יש שובר, אין השובר מעורר ריעותא בשט"ח שנאמר דידו על התחתונה. ובתש' משכנות יעקב חחו"מ סי' לד (הזכירו גם בפ"ת חו"מ סה,ט) כתב דדעת הסמ"ע בפרישה בטור אהע"ז סי' קי דלא קרעינן לשטר או לכתובה שנמצא עליהם שובר שנפל, וגם לא מגבינן. ושכן דעת הט"ז בחו"מ סי' סה דגם בע"ח של המלוה אינו יכול לגבות מדינא דר"נ, וגם המלוה עצמו אינו יכול לגבות. והביא שכן דעת עוד אחרונים (וע"ע בנתיבות סה,כז). וצ"ל דס"ל דשובר עצמו שובר את השט"ח בכל ענין, ורק כשנמצא אנו מסופקים בכוחו של השובר ולא במהותו, דבמהותו השובר הזה שייך לכתובה, וא"כ הספק אינו במהותו ובעצמו של השובר אלא ביכולתו לצאת מהכח אל הפועל, וכיון שיש כאן שובר על הכתובה, אינו יכול לגבות את הכתובה, ומה דלא קרעינן לכתובה, כיון שאנו מסופקים בכוחו של השובר, אך גם לא מגבינן בכתובה, כיון שהיא כתובה שיש עליה שובר שמסופקים בכוחו. ובעה"ת (שער נג ח"ד אות ב) דן בשובר שנכתב בסך סתום, דהיינו שפרע לו דינרים ולא הוזכר בו סכום הממון, וכן שאין מוזכר בו זמן ההלואה, ונמצא שאינו מבורר אם נכתב על שטר זה או אחר, שהיה לו על הלוה שטר קודם שכבר נפרע בשובר זה, אך שטר זה שלפנינו לא נפרע, האם יכול המלוה לגבות בשטרו שיש עליו שובר זה, מי מהם יקרא מוציא, בעל השטר או בעל השובר. והשיב בעה"ת, וז"ל: "זה הדין נראה בעיני שהשובר מבטל שטר החוב, כדרבא דאמר שטר לך בידי פרוע גדול פרוע, אלמא אע"פ שאין ספק בשטר ונודע לנו עד עתה שהיה קיים, לשון זה המסופק שוברו ומבטלו. ועוד ראיה מהא דתנן נמצא לאחד בין שטרותיו שטרו של יוסף בן שמעון פרוע, שטרות שניהם פרועין. נראה מכאן שכל שובר אע"פ שהוא בלשון מסופק, מבטל שטר החוב, שהוא ודאי אצלנו [שחד] מיניהו אינו פרוע. ועוד ראיה מההיא דאמרינן הא תקון רבנן דכי כתבינן תברא אי לא ידעינן זמנא דשטרא דהלואה כתבינן תברא בסתם. פירוש, בלא זמן. והאי תברא ספק הוא אצלנו אם נכתב על זה שיוצא לפנינו, או על שטר אחר שהיה לו עליו שנכתב קודם לזה שמוציא עכשיו, ואעפ"כ מבטל שטרא שהיה עד עתה בחזקת ודאי. ועוד ראיה מההוא דמשנינן במשולשין בשטר ואין משולשין בשובר אעפ"כ אתא תברא ומרע לתרי שטרי. מכל זה למדנו שובר מסופק מרע לשטרא ודאי מפני שהשטר בא להוציא מבעליו ועליו להביא ראיה, זה נ"ל." בעה"ת מביא ראיות שאף שובר שיש ספק אם הוא מתיחס על שטר זה מחמת כלליותו, מבטל את השט"ח שאליו קיימת אפשרות שהוא מתיחס ג"כ לשטר זה. ולסברא שכת' לעיל י"ל לכאורה שאין כאן ספק אם יש כאן שובר ביחס לשטר זה, אלא אנו מתיחסים שהשובר באופן ודאי מתיחס גם לשטר זה. והטעם כמש"כ בעה"ת ראיתו מסברא כשלא ידעינן זמן השטר, וכמש"כ הרמב"ן המובא בהמשך התרומות; "בשובר אדרבא אמרינן דילמא לא ידעו סכום ממון השטר, וכתבו סתם כל מאן דמפיק לורעיה". וזה הטעם שכותבים שטר כללי וסתום כשלא יודעים הסכום או הזמן, מביא לכך שיש לנו שובר ודאי ביחס לכל השטרות היכולים להכלל בכלל. מפני שכך נוהגים וזו דרך כתיבת השובר. משא"כ שובר שהיה כתוב בו כך וכך דינרין, ונמחק הסכום ונשאר דינרין, או שכתוב במקום הסכום תיבה שלא נתקיימה למטה, דבזה השובר בטל ולא השטר; "שאם לא תאמר כן, הרי שהיה חייב לחברו מאתים וכתב לו נפרעתי ממך מאה דינרין, ימחוק מאה וטוענין עליו שפרעו מאתיים דינרין, אלא אין דנין נמחק אלא להורע כחו של מוציא". והיינו שאין זו דרכו של שובר, ממילא יש לנו שאלה מה דינו של המחק, האם המחק הוא שובר על השטר או לא, וכיון שבזה יצא ריעותא שיכול למחוק מה שפרעו ולמחוק סכום קטן יותר, אנו דנים על המחק שאין כאן שובר, דהוא ריעותא בגוף השובר. אמנם דעת הרשב"א שלא כדעת בעה"ת והרמב"ן. הרשב"א בתש' ח"ב סי' שנה (הובא גם בב"י חו"מ סי' נד וכן בגדו"ת נג,ד,ב), במי שהוציא שט"ח על חבירו, והלוה הוציא שובר שהודה המלוה שפרעו דינרין, והמלוה טוען שלא פרעו אלא שנים. והשיב הרשב"א דדעתו עם המלוה, ולגמרי מסייע ליה שטרא אפי' לפטרו מהיסת, ומ"מ אין בנו כח להוציא ממון בכך, משום דקיימא לן יד בעל השטר על התחתונה; "ולפיכך יש לב"ד לחקור הדבר הרבה. ואם לא יוכלו להעמיד דבר על בוריו, ליקום שטרא ביד מלוה, ומעות היכא דקיימי לוקמי, עד שיתגלה הדבר. אי תפס, לא מפקינן מיניה". ומזה מוכח שאין השטר בטל לגמרי. ובגדו"ת כתב דאולי באותו הנדון היו צדדים מזקיקין לחקירת ב"ד ומורים על הספק, ולא הביא הרשב"א אלא המסקנא. וכתב שלא היה לרשב"א לקצר במה שהוא יסוד ועקר הדבר, כי היכי דלא ליהוי פליג הרשב"א ז"ל אשאר רבוותא. והיינו אם בכה"ג יש כאן שובר והספק הוא בכמות, או שבכלל אין כאן שובר. דלדעת בעה"ת והרמב"ן יש כאן שובר, וגם אין ספק בעצם הכמות, לכן השטר חוב בטל כולו, דכך היא דרכו של השובר, משא"כ לרשב"א, אם לא נאמר כסברת הגדו"ת, הרי שאף שיש כאן שובר ודאי על השטר והמלוה מודה שהשובר הוא על שטר זה אבל רק על חלקו, השובר הוא רק על החלק שמודה המלוה, ומה שאינו מודה, אין כאן שובר. דלמש"כ כל היכא שיש שובר, הוי פגם וריעותא בעצם השטר, ושובר הוא את השטר עצמו שלא יגבה בו, דזה נתחדש בכתיבת השובר, שאין כאן שתי שטרות, אלא שטר אחד ושוברו עימו, וכמש"כ לעיל. ולכאורה י"ל דגם דעת הרא"ש כדעת הרשב"א, ולכל הפחות אינו יכול לגבות בשטרו דוקא בכתוב בו סכום המעות, אבל באין כתוב בו סכום המעות, הדין עם המלוה. הרא"ש בתש' עו,א נשאל בענין שובר שאין כתוב בו זמן השטר ועדיו, וטוען המלוה דהשובר אינו עשוי כהוגן ויכול לגבות בשטרו. והשיב הרא"ש, וז"ל: " השובר כשר, אע"פ שלא הוזכר בו לא עדי השטר ולא זמנו, כיון שסכום המעות של השטר והשובר שוין, ממילא אמרינן שהשובר נכתב על אותו השטר, דיד בעל השטר על התחתונה, כיון שהוא בא להוציא ממון. והכי תנן בב"ב (קעב), על שני יוסף בן שמעון הדרים בעיר אחת, דאם נמצא לאחד בין שטרותיו שטרו של יוסף בן שמעון פרוע, שטרות שניהם פרועין, משום דיד בעל השטר על התחתונה, כל חד וחד מינייהו אמרינן ליה: דילמא דידך פרוע. ואם אין השובר כשר אלא אם כן הזכיר בו זמן השטר ועדיו, לא היה להם לומר בסתמא ששני השטרות פרועין, כיון שיכול להתברר על איזה שטר שנכתב השובר, על ידי שכתוב בשובר זמן השטר והעדים החתומים עליו. אלמא, שאין להזכיר בשובר עידי השטר וזמנו, ממילא כל שטר שיוציא עליו בסכום מעות אלו, הוא פרוע." מבואר ברא"ש שאין באי הזכרת עדי השט"ח וזמנו בשובר, חסרון בשובר, והשובר כשר בלא"ה. אך משמעות הדברים דאם היה הסכום כולל ואינו מפורט, הרי זה חסרון בעצם השובר. אמנם י"ל בדעת הרא"ש, דעובדא דידיה כך הוה, אבל אה"נ גם בחסרון הסכום, עד כמה שיש בזה רגילות לכתוב כך את השובר, השובר מבטל את השטר גם בהעדר סכום מפורט. לאמור לעיל, נדו"ד תלוי לכאורה במחלוקת הראשונים אם יד בעל השובר על העליונה, או דינו כיד בעל השטר ועל התחתונה. ומדברי הש"ך הנ"ל, כיון שהחיוב ברור, ובא להפטר מכח סעיף העדר תביעות שבשטר, הרי שידו על התחתונה, ודמי לכאורה לדין פדיון שבויים שהביא מהרי"ק, דאף בלא השטר הוא חייב, ובא להפטר מכח השטר. וכן למש"כ הב"י בתש' שחיוב הכתובה הוא חיוב מתקנת חכמים, והבא להפטר מחיובו עליו הראיה. אמנם לתשב"ץ כיון שהוא תנאי שהתנו ביניהם, יד המוציא על התחתונה, ומפרשים שהסילוק כולל ביותר. ולמש"כ הישועות ישראל, כיון שמדובר בהסכם דמי למכר, ומפרשים באופן מצומצם, ויד הבעל על התחתונה. אמנם למש"כ הישועות יעקב, כיון שחיוב הכתובה נולד אחרי שכבר סילקה עצמה באופן המסופק, אין כאן חיוב ברור, וע"כ יד הבעל בכה"ג על העליונה (וכאמור, בנדו"ד חתמה לפני הנישואין, אך ההסכם אושר וקיבל תוקף בביהמ"ש רק לאחר הנישואין). וא"כ הדבר נתן במחלוקת ראשונים ואחרונים בנדו"ד על מי חובת הראיה. ה. ספק במחילה הזכרנו לעיל דברי הגמ' ב"ב קעג,א לענין שטר בין שטרותי, דתנן התם, האומר לבנו שטר בין שטרותי פרוע ואיני יודע אי זהו, שטרות כולן פרועין. נמצא לאחד שם שנים, הגדול פרוע והקטן אינו פרוע . ובגמ' שם, אמר רבא שטר לך בידי פרוע, הגדול פרוע והקטן אינו פרוע, חוב לך בידי פרוע, שטרות כולן פרועין. והרשב"א בתש' ח"ו סי' ה (הובא גם בב"י אהע"ז סי' צג) כתב דאשה שמחלה עיקר כתובה, כל עוד לא מחלה להדיא כל מה שכתוב בכתובה, אף שמחלה עיקר כתובה, והמוחלת כתובתה איבדה מזונותיה, היינו דוקא במוחלת כל מה שכתוב בכתובתה. והטוען שם רצה לטעון שהאשה היא בעלת השטר, וידה על התחתונה, ע"ז השיב הרשב"א, וז"ל: "מסתברא דבמקום זה הבעל קרוי בעל השטר וידו על התחתונה, לפי שהבעל לא פרע לה כלום והיא משלה היא מוחלת, וכל מקבל מתנה או לוקח קרוי בעל השטר להיות ידו על התחתונה. ואינו דומה למה שאמרו בפ' גט פשוט אמר רבא שטר לי בידך פרוע, הגדול פרוע והקטן אינו פרוע. שאני התם שהלוה פרע וכיון שהמלוה מודה שפרע לו שטר א', אם טען שלא פרע אלא הקטן, עליו להביא ראיה, אבל בנותן או מוחל שטר שיש לו על ראובן, י"ל דראובן מקבל מתנה הוא ועליו להביא ראיה מה נתן לו או מחל לו. ותדע מדאמ' לי' התם רבינא לרבא אלא מעתה שדי מכורה לך שדה גדולה מכורה לו בתמיהא. וא"ל שאני התם דיד בעל השטר על התחתונה, אלמא יש הפרש בין אומר שטר יש לך בידי פרוע לנותן שטרו, וכן י"ל שהוא הדין במוחל." מבואר ברשב"א שיש הבדל בין שטר בידי פרוע לשטר מחול, דשטר פרוע, הפרעון מצד הלוה המוחזק, ולכן חובת הראיה על המלוה המוציא. משא"כ במחול לך, הרי זה כנותן מתנה לחבירו, דמקבל המתנה צריך להביא ראיה, וכמו הדין במוכר שדהו, דחובת הראיה על הקונה. ודברי הרשב"א הביא הרמ"א להלכה בחו"מ סה,כג (ועיין ברע"א שהראה מקורו לתש' הרשב"א הנז'). ודברי הרשב"א הביאם גם הרד"ך ב,ז (ולא כמצוין בדפוסים שלנו. וכיון שדברי הרד"ך אינם מקור הדברים אלא הרשב"א, הגיה הגרע"א וציין המקור לתש' הרשב"א). ובהסבר החילוק בין פרעון השטר, דיד המוחזק הלוה על העליונה, לבין טענת מחילה, דעל הלוה להביא ראיה, נראה לכאורה להסביר דפרעון כיון שהשטר עומד לכך, הרי טענת הפרעון פוגמת בעצם השטר והראיה שביד המלוה, וע"כ כשהשטר שבידו שנועד לפרעון איתרע, אין בידו להוציא מיד הלוה. משא"כ טענת מחילה, כיון שאין השטר עומד למחילה, השטר בתוקפו ולא נפגע מהמחילה, אלא הם שני דברים, שטר שביד המלוה, והמחילה שהיא נתינה למלוה. ונראה להביא בענין זה מה שנחלקו הראשונים בדין מלוה שהוציא שטר חוב, וטוען הלוה מחלת לי על החוב. דכאשר טוען הלוה פרעתי לך ואשתבע לי דלא פרעתיך, קיי"ל בגמ' שבועות מא,א ובשו"ע חו"מ פב,ב דמשביעו. אך לענין טענת מחילה נחלקו הראשונים. דעת הרמב"ן דכיון דמחילה אינה באה לעקור את השטר, הוי טענת מחילה כטענת פרעון, ומשביעו שלא מחל, וכמש"כ בעה"ת (שער כא, ב,ב); "דכי היכי דשטרא קאי לפרעון קאי למחילה". ומפני שהסתפק בכך בעה"ת, שאל את פי הרמב"ן: "והשיב לי ... שלא אמרו אלא בטוען בעיקרי השטר לפוסלו, כגון אמנה או ריבית דלא ניתנו ליכתב, אבל כל דלא עקר שטרא, כגון מחילה או פרעון, אי אמר אשתבע לי, משבעינן ליה." אלא שבעה"ת הביא את בעל העיטור (ריש עיסקא וחוב) הסובר דטענת מחילה הרי היא כשאר טענות ואינו יכול להשביע עליה. ועיין בגידולי תרומה שם דדעת הרשב"א בתש' הינה כדעת בעל העיטור, וסברתם דאין סתם שטר עומד למחילה. והיא היא סברת הרשב"א שכת' בדין ספק במחילה. דכיון דכל שטר אינו עומד למחילה, בוחנים אנו את המחילה כנידון בפני עצמו, וע"כ כשיש ספק במחילה, אין הנמחל יכול להשתמש במחילה הספקית כאמצעי להפקעת חובו. משא"כ טענת פרעון, כיון דהשטר עומד לפרעון, הפרעון והחוב הינו גוף אחד, וכאשר נולד ספק בפרעון מכח הודאת המלוה ("שטר בין שטרותי פרוע") נוצר כאן ריעותא בחוב, וע"כ יד הלוה על העליונה ולא מפקינן מיניה ממון בספק זה. והש"ך סה,עח הקשה על פסק הרשב"א, דאינו דומה למוכר שדהו, דבמוכר שדהו המוכר מוחזק ועל המקבל להביא ראיה, משא"כ בזה הלוה מוחזק, והרי זה דומה לשטר בין שטרותי פרוע, שהרי מזה הטעם יד בעל השובר על העליונה, ונשאר בצ"ע. ומ"מ כתב דכל דברי הרד"ך (הרשב"א) הינם באופן שברור שמחל לו בחינם, שבזה דומה למתנה, משא"כ אם היה מוכרח למחול: "ומ"מ נראה דאף מהרד"ך לא קאמר אלא כשידוע בבירור או שהלוה מודה שמחלו לו בחנם, ומטעם שכתב שם שהקונה או המקבל מתנה ידו על התחתונה, והיינו דכתב מהרד"ך שם באומר שטר לך בידי מחול שמחלתיו לך כו', אבל באומר סתם מחול לך והלוה טוען ברי ואומר שמחל לו מחמת שהיה מחויב למחול לו, דמי לפרעון והגדול מחול, והר"ב קיצר בדבר." לפ"ז בנדו"ד שהמחילה היתה מותנית במסגרת הסכם הדדי, אין זה כמתנה, ולדעת הש"ך אף לרשב"א והרד"ך והרמ"א שפסק כמותם, יד המוציא, היינו האשה, על התחתונה. איתא בגמ' ב"ב ו,ב: אמר רבינא, האי כשורא דמטללתא, עד תלתין יומין לא הוי חזקה, בתר תלתין יומין הוי חזקה וכו' (אם סמכה על כותל חבירו ולא מיחה בתוך שלשים יום, לא הויא חזקה לטעון ולומר פייסתיך במעות עד עולם, דכל תלתין יומין לא קפיד איניש ולא מחי סבור חברי זה צריך לצל, ולימים מועטים יטלנו משם – רש"י). והנימוק"י ב"ב (ג,ב – ד,א בעמוה"ר) הביא מחלוקת הראשונים אם בחזקת נזיקין צריך חזקה של ג שנים וטענה, כדעת ר"ת והרשב"א, ומה שסגי כאן בל' יום, היינו לענין טענה ששילם לבעל הכותל, אבל לא לענין חזקה לסמוך בטענה ששתק ולא מיחה. ודעת הרמב"ן והר"י מיגש, דכל שנגלה ההיזק ולא מיחה הוי חזקה, וכענין זה שאין בו הפסד קרקע לאידך אלא נזק, וכיון שנתגלה ההיזק ולא מיחה מחל, דאלו מטעם מכירה כר"ת, יאמר לו אחוי שטרך, דעד תלתין יומין ודאי נזהר בשטרו, דהרי עד ג שנים נזהר, כל שכן שלשים יום. וכתב ע"ז הנימוק"י, וז"ל: "נראה לי לומר שזה החזיק בכשורא או בנזק כי האי החזיק, וכי שתקינן ושבקינן ליה בחזקתיה לא עבדינן ולא מידי. אבל אי הוה מפקינן ליה מחזקתיה הוינן כמוציא מחבירו, ואיך עבדינן הכי והלא הדבר הזה עלינו בספק." מדברי הנימוק"י עולה שכשיש לנו ספק אם היתה כאן מחילה, ומחמת מחלוקת הראשונים אם יש מחילה על הנזק בכה"ג לאחר ל יום על הנזק, יכול המזיק בנזק כזה ששייך ביה מחילה לעמוד בחזקתו, והניזק הוא המוציא ועליו הראיה. אולם לכאורה יש לחלק בין נידון הנימוק"י לנדון ספק מחילה בחוב. בנדון הנימוק"י יש ספק אם מחל לו הניזק על הנזק, אין כאן שום שאלה מקדמית ושום חיוב מקדמי. לאמור - לא היה מצב קודם הספק מחילה שהגדרנו את המזיק כודאי חייב לסלק נזקו. אין כאן חיוב אובייקטיבי. לבעל הכותל יש זכות מחאה. משא"כ בספק מחילת חוב, יש לפנינו חיוב ודאי, לאחריו נולד ספק בעצם המחילה, בכגון זה דמי לאיני יודע אם פרעתיך או מחלת לי, דקיי"ל בחו"מ עה,ט דחייב, כיון דהחיוב ודאי. ולכן טעמו של הנימוק"י שמעמידים אותו על חזקתו ולא עבדינן ולא מידי, הוא דוקא בסוג נזק שקיימת שאלה אם איבד הניזק את זכות המחאה, ולא היה חיוב ודאי לסלק הנזק, משא"כ בחוב. לפ"ז י"ל דגם בפשטות דברי הרשב"א, ללא הסבר הש"ך, דכל שמוחל חשיב מתנה ועל נותן המתנה להביא ראיה, והיינו הנמחל, בנדון חזקת תשמישין י"ל שאינה כמתנה, דבמחילתו לא נתן לו אלא שויתר על זכות המחאה, ולכן המזיק מוחזק, וחובת הראיה על הניזק שלא ויתר על זכות המחאה. והוא הדין להסבר הש"ך, דהרי כאן מיירי במתנה בחינם. והגרע"א בהגהותיו על השו"ע, חו"מ סו"ס סה, על דברי הרמ"א בסע' כג שאם אמר מלוה ללוה שטר אחד מחול לך, הקטן מחול ולא הגדול, כתב וז"ל: "היינו כיון דהספק כמה מחל, אבל אם ידוע כמה מחל ויש ספק בדין אם מהני המחילה, לכאורה פטור מספק. ואולם מדברי הב"ש סי' סו ס"ק ט מבואר דלא ס"ל כן, ולענ"ד צ"ע. ועיין בנימוק"י פרק קמא דבתרא גבי אחזיק להורדי, דנראה דאפילו בספק במחילה גופא אם מחל והוא ספיקא דדינא זכה המוחזק, וכן בשו"ע אה"ע סי' ק"ו דגם בבריא דהוא איבעיא דלא איפשטא אם מחלה הכתובה זכו היורשים, ודעת הרי"ף שם באמת דמספק לא הפסידה כתובתה." מבואר מדברי הגרע"א, דבתחילה ר"ל דכל הדין שבספק יד הנמחל על התחתונה ועליו חובת הראיה, דוקא שידוע ודאי שמחל והספק הוא בכמות ולא בעצם המחילה, שבזה חובת הראיה על הנמחל. אבל בספק אם יש כאן בכלל מחילה כמו בספיקא דדינא וכנדון המחלוקת שהביא הנימוק"י, יד הנמחל המוחזק על העליונה. ובזה כתב דדעת הב"ש סו,ט שאף בספק מחלוקת בגמ' אי מהני מחילה בע"פ בכתובה בסוף ביאה, יד הנמחל על התחתונה, וכדין שטר בין שטרותי פרוע, וז"ל הב"ש: "והמרדכי דס"ל מחילה בע"פ לא מהני, נראה דלמד מסוגיא פרק אע"פ דס"ל לרבי יוסי בסוף ביאה לא מהני מחילה, ופרש"י, שכבר זכתה, ואמירתה לא מהני אא"כ כתבה התקבלתי, אע"ג ללישנא אחרינא שם פליג רבי יוסי וס"ל אפילו בסוף ביאה מהני מחילה, מ"מ אי אפשר להפסיד אותה כשמחלה בע"פ, דיד הנמחל על התחתונה כמש"כ בחו"מ סי' סה." הב"ש סובר דלדעת המרדכי אף דהוי פלוגתא בגמ' אי מהני מחילתה בע"פ, ולא נפסק להדיא כלישנא קמא שם דלא מהני, מ"מ יד הנמחל על התחתונה. ואילו למש"כ רע"א יש לחלק בין מש"כ בחו"מ דיד הנמחל על התחתונה לנידון המרדכי, דבחו"מ הספק הוא בכמות המחילה והספק הוא בפרשנות דבריו, וע"כ מוקמינן לחוב בחזקתו. משא"כ בנידון המרדכי דהוי ספיקא דגמ' דלא איפשיטא בתלמוד, יכול המוחזק לומר קים לי כדעה הסוברת לטובתו. ומדכתב הב"ש דאף בכגון זה יד הנמחל על התחתונה, מבואר דלא ס"ל כדעת הרע"א. והגרע"א כתב דמדברי הנימוק"י מבואר דבכל ספק אם היתה כאן מחילה, יד הנמחל המוחזק על העליונה, כמש"כ הגרע"א לעיל, ולא כדעת הב"ש. אולם עדיין י"ל דהנימוק"י אפשר דמיירי בכגון שהחזיק בקורה קלה, דהוי פלוגתא אי החזיק לקורה כבידה, ובזה י"ל שהוא ספק בכמות המחילה ולא בעצם אם מהני מחילה, וע"כ דברי הנימוק"י אינם סותרים לדברי הב"ש. אבל הגרע"א למד דמיירי דוקא לענין מחלוקת הראשונים אם בפחות מג' שנים יש חזקה לנזיקין, ועל זה קאי הנימוק"י, והיינו מחלוקת הראשונים אם יש מחילה בזמן שידע מהנזק אבל פחות מג' שנים, ולכן הביא הגרע"א ראיה לדבריו דדברי הב"ש מוקשים מהנימוק"י. והב"ש י"ל שיפרש כמש"כ, דהנימוק"י מיירי בספק מחילה באופן של החזיק להורדי אי אחזיק לכשורי, שהוא ספק בכמות המחילה, ולא מיירי הנימוק"י בספיקא דדינא או במחלוקת הפוסקים. והגרע"א בהמשך דבריו הביא ראיה דיד הנמחל על העליונה, מספיקא דדינא שעלתה בתיקו בגמ' ב"ב קלב,ב בכותב כל נכסיו במתנת בריא וכתב לאשתו קרקע כל שהוא, שהספק הוא אם מחלה כתובתה דומיא דמתנת שכיב מרע, או שסוברת שאח"כ יקנה קרקע אחרת ותוכל לטרוף כתובתה מהקרקע שיקנה. והנה דעת הרמב"ם בהל' זכיה ומתנה (ו,ט) דאיבדה כתובתה, וכ"פ המחבר בשו"ע אהע"ז קו,א. הרי דאף דהוי ספיקא דדינא, מוקמינן לממונא בחזקת המוחזק. אך דעת הרי"ף שם (נח,ב בעמוה"ר); "הלכך לא עבדינן בה עובדא בבריא", והיינו כסברא דלעיל, דכיון דהחיוב ודאי והמחילה מוטלת בספיקא דגמ' שעלתה בתיקו, החיוב נשאר על כנו ולא אמרינן דאיבדה כתובתה. ולפ"ז באנו למחלוקת ראשונים אם בספיקא דדינא אם מהני מחילה, אם יד הנמחל על העליונה או על התחתונה. ואפשר לבאר מחלוקת הראשונים הנ"ל ע"פ מש"כ הש"ך לחלק בין מחילה בחינם למחילה בתמורה, דדעת הרמב"ם ודעימיה דכיון שכתב לה קרקע כלשהו, הרי יש כאן מחילה בתמורה, ובמחילה בתמורה כתב הש"ך הנ"ל דכ"ע מודו דיד הנמחל על העליונה בהיתו מוחזק, וידו על התחתונה לדעת הרשב"א והרד"ך דוקא במחילה בחינם, וכשכתב לה קרקע כלשהו הוי מחילה בתמורה. ודעת הרי"ף דכיון שכתב לה רק קרקע כלשהו חשיב כמחילה בחינם. עוד י"ל לדעת הרי"ף, דכיון דבכתובה לא מהני מחילה בכל אופן וכמו שיתבאר להלן, דבכתובה היתה התקנה שלא תוכל למחול אלא באופנים מסוימים ומיוחדים, דאל"כ נעקרת תקנת חכמים (או התורה למ"ד דאורייתא) של כתובה. ולכן בכל אופן של ספק במחילת הכתובה, אינה מפסידה מספק. והנה האור שמח (אישות טז,כא) כתב, דכאשר יש ספק אם האשה מחלה כתובתה, אינה מפסידה מספק, וז"ל: "ועוד, דכיון דספק לן אי מחלה לכתובתה או לא, אינו מפסדא לכתובה מספיקא, וכמו שפסק רבינו לקמן פכ"ג ה"ח באכל הבעל דינר שלא כדרך כבוד, אע"ג דאיכא תרי לישני דחד אמר בכאיסר, בכל זאת כיון דרק מתורת מחילה אתי עלה, שמחל על הוצאותיו, לא מפסיד מספיקא, כן הכא, כיון דהא דמפסדת כתובה היינו רק מתורת מחילה, תו לא הפסידה מספק." ולכאורה דברי האור שמח תלוים במחלוקת הראשונים הנ"ל לענין הכותב כל נכסיו בהיותו בריא וכתב לאשתו קרקע כלשהו וכנ"ל. ובהו"א סברתי דהאור שמח ס"ל דדוקא בנדון הכתוב קרקע כלשהו לאשתו, שהוא מחילה בתמורה, ס"ל לרמב"ם דמוקמינן בחזקת הבעל המוחזק, אבל בנדון האור שמח שמחלה ללא תמורה, בזה גם הרמב"ם ודעימיה יודו שמוקמינן לכתובה בחזקתה, ועל הבעל הטוען למחילה להביא ראיה. אולם מהראיה שהביא האור שמח באכל הבעל שלא כדרך כבוד, הרי גם שם הוי מחילה על ההוצאות שהוציא ע"י תמורה, ואף שאינה דרך כבוד, דמי לקרקע כלשהו שכתב לאשתו, ואם כחילוק שכת', מה הראיה מאכל שלא כדרך כבוד. וא"כ הדרא קושיא לדוכתא, דדברי האור שמח תלויים במחלוקת הראשונים הנ"ל. ועדיין יש לחלק ולומר, דבנדון אכילה שלא כדרך כבוד, אף שהוא ספיקא דדינא (כתובות עט,ב – פ,א), השאלה היא מציאותית, מה הכמות של אכילה שבעטיה ימחול הבעל על ההוצאות, דבדרך כבוד מוחל ודאי, ובשאינה דרך כבוד, נחלקו בגמ' אם מוחל. וע"כ הספק הוא במציאות. בנדון כותב כל נכסיו וכתב לאשתו קרקע כלשהו, אין כאן שתי מציאויות שנאמר בכמות כזו מוחלת ובכמות כזו לא, השאלה היא על המציאות הזו, בריא שכתב קרקע כל נכסיו וכתב לאשתו קרקע כלשהו, אם היא מוחלת או לא, וכיון שנחלקו הראשונים להלכה, הוי ספיקא דדינא. וכן בנדון האור שמח, שנשבעה האשה ואח"כ שתקה אפי' יותר מכה' שנים, שלא מחלה (ואח"כ חזר בזה), שהוא ספק במציאות אם מחלה או לא. ודוקא בספיקא דדינא י"ל שיד המוחזק על העליונה, משא"כ בספק אם בכלל היתה מחילה, בזה על הטוען שהיתה מחילה להביא ראיה. אולם בהל' זכיה ומתנה ו,ט, בענין בריא שכתב כל נכסיו ולאשתו קרקע כלשהו, הביא את דברי המגיד שמש"כ הרמב"ם שאבדה כתובתה, הם היפך דבריו בפירוש המשנה (פאה ג,ז), דהעמד שטר על חזקתו, ואינו נפסל אלא בראיה ברורה, "וכאן הסכים לאמת, דאדרבא היא המוציאה". וכתב האור שמח להצדיק דברי הרי"ף, דבשכ"מ דידעה דהוא שכ"מ, ולא יקנה עוד נכסים, ולכך מדלא מיחתה מחלה לגמרי חוב כתובתה אף אם יקנה עוד נכסים. אבל בבריא שסברה דיקנה עוד נכסים ותגבה, תו לא מחלה כתובתה לגמרי רק מנכסים אלו שנתן לבניו, וע"ז מבעי ליה, וא"כ הכתובה שפיר בחזקתה וגובה מנכסים שיקנה הבעל אח"כ, דכיון דהכתובה בידה, רק הבעל אומר דמספיקא דילמא מחלה, משום זה לא מפסיד לה כתובה, ואינו פוטר עצמו מחיובו הודאי, כיון שהיא אומרת שלא מחלה. ומבואר שם שהצדיק דברי הרי"ף, וא"כ גם מש"כ בהל' אישות הוא בשיטת הרי"ף דקאי כוותיה. ולשיטת הרמב"ם כתב דאבדה כתובתה דוקא בספיקא דדינא אם הוי מחילה, משא"כ בספק כמו בשובר כמה מחל, שהוא ספק במציאות, אמרינן דפחות שבלשונות מחל לו, ומוקמינן החיוב על חזקתו. ועל דברי הרמ"א חו"מ רכז,ז, ומקורו מהמרדכי, דאם היה יודע הלוקח בשעה שלקחו שנתאנה ושתק, ומיד אחר הלקיחה, קודם שיראה לתגר או לקרובו, תובע אונאתו, לא אמרינן דמחל, הואיל וידע, כתב הנתיבות בטעמו, וז"ל: "דאף בלא גילוי דעת יכול לומר שהיה דעתו לכך, וכיון דהוי ספק מחילה, אינו יכול הלה להחזיק המעות דמי אונאה, שחייב להחזיר מספק דדמי לאיני יודע אם פרעתיך." הרי שסובר הנתיבות דכל שהחיוב הוא ודאי, אין בכח המחילה הספקית להפקיע מחיוב ודאי, ובנדון הרמ"א, לא היה חיוב קודם וכעת יש ספק אם מחל, אלא הספק עצמו הוא על שעת המקח שהוא שעת החיוב, אם בכלל היה חיוב של אונאה כיון שמיד מחל, ועל הצד שמחל, לא נוצר כלל חיוב על המוכר להחזיר אונאה, ואינו דומה לחוב, שיש חיוב ודאי וספק במחילה, כאן הספק הוא בכלל אם יש חיוב. ובכל זאת ס"ל לנתיבות, דכיון שחייבה התורה להחזיר האונאה, אין בספק מחילה כדי להפקיע חיוב זה, ואף בכה"ג דמי לאיני יודע אם פרעתיך. לאמור לעיל לנדו"ד, לפשטות דברי הרשב"א והרד"ך, כיון שהספק הוא במחילה ולא בפרעון, החיוב לא נפקע מספק. אמנם לש"ך כיון שהחיוב הוא בתמורה, דמי לפרעון ולא למתנה אף לרשב"א. וכן באו למחלוקת הראשונים והאחרונים הנ"ל בספק מחילה, אם מעמידים ממון על חזקתו או חיוב על חזקתו. ו. סילוק מכתובה איתא בכתובות נו,ב: ר' מאיר אומר כל הפוחת וכו', כל הפוחת אפי' בתנאה (מדלא תנא כל בתולה שאין לה מאתים ואלמנה שאין לה מנה הרי זו בעילת זנות, ש"מ דהכי אשמועינן שאע"פ שהיא גובה לבסוף דאין תנאו קיים, אפילו הכי כיון דמעיקרא אתני, קרי לה בעילת זנות, משום דמשעת ביאה לא הוה סמכא דעתה אכתובה. - רש"י), אלמא קסבר תנאו בטל ואית לה, וכיון דאמר לה לית ליך אלא מנה לא סמכא דעתה והויא לה בעילתו בעילת זנות. והא שמעינן ליה לרבי מאיר דאמר כל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל, הא בדרבנן תנאו קיים. קסבר ר' מאיר כתובה דאורייתא. תניא רבי מאיר אומר כל הפוחת לבתולה ממאתים ולאלמנה ממנה הרי זו בעילת זנות. רבי יוסי אומר רשאי (ואפילו על פה נמי תנאו קיים, ואתא ר' יהודה למימר נמי רשאי כר' יוסי, מיהו על פה תנאו בטל כדאמרינן לעיל חכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה, אבל באת למחול, תכתוב שובר). רבי יהודה אומר רצה כותב לבתולה שטר של מאתים והיא כותבת לו התקבלתי ממך מנה, ולאלמנה מנה והיא כותבת לו התקבלתי ממך חמשים זוז. ושם בגמ' נז,א באחותו של רבי בר חמא שנשאה לרב אויא, אבדה כתובתה, אתא לקמיה דרב יוסף, אמר שאין צריך לכתוב כתובה חדשה, כיון שחכמים חולקים על רבי מאיר וסוברים שמשהה אדם את אשתו שתים ושלש שנים ללא כתובה, דאין לנו לחוש מה שאינה סומכת דעתה. ושאלו אביי, הא קיי"ל כרבי מאיר בגזירותיו, במקום שהוא מחמיר על דבר תורה. והשיב לו רב יוסף שיכתוב לה כתובה חדשה. ונחלקו שם רבי יהושע בן לוי משום בר קפרא ורבי יוחנן, באיזה אופן נחלקו רבי יוסי ורבי יהודה; אמר רבי שמעון בן פזי אמר רבי יהושע בן לוי משום בר קפרא, מחלוקת בתחלה, אבל בסוף לדברי הכל אינה מוחלת. ורבי יוחנן אמר בין בזו ובין בזו מחלוקת. ושם בגמ' פרשו שלא חולקים, דרבי יהושע בן לוי מיירי בתחילת חופה שמוחלת, וסוף ביאה, כיון שכבר זכתה אינה מוחלת ע"פ רק בכתב. ורבי יוחנן מיירי בתחילת חופה וסוף חופה שמוחלת גם ע"פ. ורבין ס"ל דמחלוקת לבסוף וכו'. והרי"ף בהלכותיו (כתובות כב,ב – כג,א מעמוה"ר) לא הביא את השקלא וטריא בדברי רבי יוסי ורבי יהודה אלא רק את דברי רבי מאיר שהלכה כמותו, ומשמע שלא יכולה למחול כתובתה. ובר"ן שם כתב דזה אליבא דר"מ דס"ל כתובה דאורייתא, אבל לדידן דכתובה דרבנן, תנאו קיים, רק אינו רשאי לקיימה בלא כתובה. ואף שרבי יהודה ס"ל דעשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה, רבי יוסי חולק עליו וקיי"ל כרבי יוסי. והרמב"ם בהל' אישות יב,ו-ט פסק לגמרי כרבי מאיר שתנאו בטל, וז"ל: "התנה הבעל שלא יתחייב באחד מן הדברים שהוא חייב בהן, או שהתנת האשה שלא יזכה הבעל באחד מן הדברים שהוא זוכה בהם התנאי קיים, חוץ משלשה דברים שאין התנאי מועיל בהן, וכל המתנה עליהן תנאו בטל. ואלו הן עונתה ועיקר כתובתה וירושתה. כיצד התנה עם האשה שאין לה עליו עונה, תנאו בטל וחייב בעונתה, שהרי התנה על מה שכתוב בתורה ואינו תנאי ממון. התנה עמה לפחות מעיקר כתובה או שכתב לה מאתים או מאה עיקר כתובה וכתבה לו שנתקבלה מהן כך וכך והיא לא נתקבלה, תנאו בטל, שכל הפוחת לבתולה ממאתים ולאלמנה ממנה הרי זו בעילת זנות. התנת עמו אחר שנשאה שלא יירשנה, תנאה בטל, ואע"פ שירושת הבעל מדברי סופרים, עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה, וכל תנאי שבירושה בטל אע"פ שהוא ממון, שנאמר בה לחקת משפט, ובשאר הדברים תנאו קיים ..." ובר"ן כתובות הנ"ל כתב שהרמב"ם פסק כר"מ, כוותיה ולא מטעמיה, אלא משום דכתובה דרבנן וחכמים עשו חזוק לדבריהם יותר משל תורה, הלכך כל שהוא רוצה לקיימה תנאו בטל ואפ"ה הויא בעילתו בעילת זנות משום דלא סמכה דעתה. וכן כתב הרב המגיד שם. והוסיפו (הר"ן והמגיד) שאם לא רצה לקיימה, תנאו קיים, כמו שיתבאר בכמה מקומות שמהני מחילתה, והיינו באינו רוצה לקיימה. [ובזה כתב הב"ש סו,ט שלא יסתרו דברי הרמב"ם הנ"ל את מש"כ בהל' אישות יז,יט; "... אבל המוחלת כתובתה לבעלה איבדה כל תנאי כתובתה ואפילו מזונות אין לה עליו, ומוחלת כתובתה אינה צריכה קנין ולא עדים, כשאר המוחלים שאינן צריכין לא עדים ולא קנין אלא בדברים בלבד ...", והרי דעת הרמב"ם דלא מהני מחילה וכתיבת התקבלתי. אלא דהרמב"ם מיירי באינו רוצה לקיימה, ובזה מהני המחילה. ועיין ב"ש שם דבמגרשה ואינו מקיימה, מהני גם מחילה בע"פ]. והביא המגיד ראשונים אחרים החולקים דלא קיי"ל כרבי מאיר אלא תנאו קיים ובעילתו בעילת זנות. ולכאורה יש לבאר ברמב"ם מה שעשו חיזוק לדבריהם, דהנה גם לרבי יהודה דוקא כותבת לו שובר בלשון התקבלתי מהני, אבל אם כותבת לו שהיא מוחלת, גם לרבי יהודה לא מהני. דכך מדויק לכאורה בדברי רבי יהודה (ועיין להלן דהפני יהושע והחדושי הרי"מ הסתפקו בזה, ומסקנתם דאין חילוק). וכן נמצא בשטמ"ק כתובות נו,ב שהביא מהריטב"א שהקשה איך מועיל אם כתבה דין ודברים אין לי בנכסיך וכו', הרי לשון סילוק לא מועיל אלא דוקא לשון התקבלתי, ועיי"ש מה שתירץ. ומוכח דס"ל לריטב"א דדוקא לשון התקבלתי מהני ולא לשון סילוק או מחילה. וכן לכאורה במרדכי ב"ק (אות צג); "כל לגבי בעלה ודאי מחלה, ודוקא ע"י שכותבת התקבלתי, אבל במחילה בעלמא לא הויא מחילה כשכבר נשואה". (וי"ל דהכוונה למחילה בע"פ, אבל בכתב בכ"ע חשיב כהתקבלתי). ועיין בח"מ סו,יג דבלא כתיבת התקבלתי, יכולה לטעון טענת השטאה ומשחקת אני בך. דאף רבי יהודה ס"ל דאם יכולה למחול ולסלק עצמה מחיוב כתובה, מה הועילו חכמים בתקנתם (עיין להלן בדברי החזו"א). אלא ס"ל לרבי יהודה שכשם שיכולה להפרע כתובתה, ואם נפרעה כותבת לו התקבלתי, הוא הדין שיכולה לכתוב ולהודות שהתקבלה, אף שבאמת לא התקבלה, ובזה חכמים לא יכולים למנוע ממנה להסתלק בדרך זו, דכמו שאם רוצה לקבל ולהחזיר לו יכולה, כן יכולה להודות שקיבלה. ובשלמא למחול אינה יכולה, כיון שזה עצם התקנה, אך כשם שיכולה לקבל בפועל, ס"ל לרבי יהודה שיכולה להודות שקיבלה ואינו חייב לה עוד (וכמו שמצאנו לענין קנין אודיתא, עיין בזה בחדושי הרי"מ סו,יא). וס"ל לרמב"ם דבזה חכמים עשו חיזוק לדבריהם יותר משל תורה, דבכל חוב אם כותבת התקבלתי מהני, אבל בזה שאם פוחת לאשה בכתובתה הוי בעילת זנות, הוא הדין בכותבת התקבלתי ולא נתקבלה, שזה רצון חכמים שיהיה לה כתובה, ואין שלותה אלא בכתובה, ולכן גם בכה"ג תנאו בטל. (ומעין זה מצאנו גם לענין חרם דר"ג, דלא מהני מחילתה שיוכל לקחת ב נשים, וכמש"כ הר"ן בתש' (סי' מח, הובאו דבריו בב"ש א,כ, דאף אם נאמר שחרם דר"ג נעשה לתקנת הנשים, אם תועיל מחילתה, יש לחוש שילחצנה בעלה עד שתתרצה, ובטלתה טעם החרם). ובלחם משנה הקשה על הרמב"ם, דאפי' סובר דחכמים עשו חיזוק יותר משל תורה, הרי רבי יהודה ס"ל דהיינו דוקא ע"פ, אבל בשטר כשכותבת לו התקבלתי מהני. וכתב הלח"מ בבאור דברי הרמב"ם, וז"ל: "דרבינו סובר דכיון דכל הפוחת לבתולה בעילתו בעילת זנות, מדרבנן חשבינן ליה להך בעילה בעילת זנות כאילו הוי דאורייתא, שהם עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה, והשתא הוי מילתא דאיסורא ולא הוי דבר שבממון, ולכך לא מהני תנאה. וזהו שכתב שכל הפוחת, כלומר הטעם דהתנאי בעל משום דהוי מילתא דאיסורא, אבל הפוחת בעילתו בעילת זנות. ואע"ג דהוי איסורא דרבנן, חכמים עשו חיזוק לדבריהם כשל תורה." כיון שעשו חכמים בעילתו בעילת זנות, הוי מילתא דאיסורא דרבנן, וע"כ אינו תנאי שבממון אלא באיסור וע"כ בטל. וכן כתב בבית יעקב סט,ו בחילוק בין מזונות לכתובה, דכיון דעשו בעילתו בעילת זנות, "דמי למתנה עליה שלא יהיה לה חיוב עונה, דהרי העונה אסורה בלא כתובה". וכן כתב באבני נזר חאהע"ז סי' שכא, דכיון דקי"ל כר"מ בגזירותיו דהוי בעילת זנות, א"כ מתנה בדבר איסור ותנאו בטל. אך כתב דלולי דברי הרמב"ם נראה דבכה"ג לא חשיב מתנה על מה שכתוב בתורה, כיון שכל התנאי עוקר רק אם שוהה עימה, וכיון שיתכן ויכול שלא לשהות עימה, התנאי אינו עוקר, ועדיף מע"מ שתאכל בשר חזיר (גיטין פד,ב) דלא חשוב מתנה על מה שכתוב בתורה, דאפשר דלא אכלה. גם בחזו"א (כתובות סה,ה) התקשה בדברי הרמב"ם דלא מהני התקבלתי בכתב, דזה דלא כברי יוסי ולא כרבי יהודה. וכתב לישב, וז"ל: "ונראה דעיקר טעם דבדבר שבממון תנאי קיים, דאמרינן מתחילה לא אמרה תורה אלא לזכות הזוכה ועל דעתו, שאם ירצה למחול זכותו, זכותו מחול. אבל בכתובה כיון דקיי"ל כר"מ דבעילתו בעילת זנות, הרי דמצאו חכמים מן הטוב וההגון באישות שיהיה לה כתובה, ואין שלותן שלמה בלא כתובה, ולפיכך תקנוה, ודאי לא מהני מחילה דידה." הרי שזה דין מיוחד בכתובה, שכך תיקנו, שאם יכולה למחול, הרי בטלת את ענין וטעם תקנת הכתובה, ולכן תקנו כתובה שאינה יכולה למחול, ולכן בעצם מהות התקנה מונחת גם אי יכולת המחילה. אלא שהחזו"א הקשה, דבדברי רבי מאיר מדויק שאם כתובה דרבנן מהני מחילה, ורק מפני דס"ל דכתובה דאורייתא לא מהני מחילה. וכתב דאף למה שפירש אין הכרח דלא מהני התקבלתי, דכמו שיכולה למכור לבעלה, כן יכולה למחול. ולא תקנו חכמים אלא שיתחייב כתובה ולא יועיל תנאי שלא יתחייב, אבל אחרי שהתחיב, מהני מחילה. וע"כ ס"ל דלרמב"ם לר"מ לא מהני התקבלתי, דכן משמע ליה מדבריו דקאי על דברי רבי יהודה. ונראה כמש"כ לעיל, דאף לרבי יהודה דוקא כתיבת התקבלתי מהני ומחילה לא, מטעם שכתב החזו"א שזה בעיקר ובמהות תקנת הכתובה, וע"כ לר"מ אף כתיבת התקבלתי כשלא התקבלה, הוא ממש כמחילה ובכלל, וע"כ לא מהני. [ועיין בחזו"א בס"ק ד שבהו"א כתב דחיוב כתובה הוא חיוב מתחדש בכל שעה ושעה שהיא אשתו, וזו סברת ר"מ דלא מהני מחילה. וכתב דלא מסתבר דבזה נחלקו ר"מ ור"י אם חיוב כתובה הוא חיוב מתחדש או רק בשעת כניסה. וכתב דבאמת החיוב הוא רק בשעת הכניסה, אולם כיון שזכות הכתובה תלויה ונמשכת עד זמן הגביה, אם מוחלת קודם הרי זה מתנה על מה שכתוב בתורה. דהתורה (או חכמים) אמרה שחיוב הכתובה תהיה תלויה ועומדת עד שעת הגביה, וכשמנתק את חבל החיוב, הרי הוא מתנה על מה שכתוב בתורה, עיי"ש.] ובגמ' ב"ק פט,א איתא לענין אשה שחבלה, שאין מצריכים אותה למכור כתובתה בטובת הנאה, דכל לגבי בעל ודאי מחלה ליה ואפסדיניה לההוא זבינא בידים לא אפסדינהו. ובתוס' שם (ד"ה כל) הקשו, דהא לר"מ אינה יכולה למחול. ותירצו, דלמסקנת הסוגיא דמפליג רבי יהודה בין כתבה התקבלתי ללא כתבה התקבלתי, הוא הדין לר"מ, ומהני כתיבת התקבלתי. ולפ"ז קשה על הרמב"ם דס"ל דלא מהני לר"מ כתיבת התקבלתי, איך תמחול לבעלה. קושיא זו הקשו האחרונים על הרמב"ם, עיין בב"ש סו,ט שכתב דדוחק לומר שתמחול ויגרש אותה מיד ויחזירנה, דזה מהני אף לר"מ (וכך תרצו התוס' בתרוץ השני). והב"ש כתב לישב שלא ע"פ דרך הר"ן והמגיד, דיש שני ענינים שבהם לא מועילה מחילת הכתובה: אם התנאי היה בשעת הקידושין או הנישואין שהיא מוחלת על הכתובה, שאז הוא מתנה על מה שכתוב בתורה. והשני – אם אחר הנישואין התנה עימה שהיא תמחול לו או תכתוב שובר, לא שמחלה בפועל אלא כך היה תנאי ביניהם שהיא תכתוב לו התקבלתי, בזה התנאי בטל, אבל אם מחלה בפועל אחר הנישואין, גם הרמב"ם מודה בזה (ולכאורה הוא הדין בשעת הקידושין, אך לא היה באופן של תנאי). אלא שהב"ש כתב דהר"ן והמגיד לא חילקו כך, וס"ל דרק אם מגרשה מיד מהני, ועיין להלן. ובהפלאה בקו"א סו,ז כתב לישב, דלר"מ דלא מהני מחילה, היינו שכתובתה קיימת, אך היא קיימת רק מעכשיו, והשעבוד של הזמן הראשון, נמחל שעבודו, דאשה אינה יכולה למחול את הכתובה מכאן ולהבא, כדי שלא תהיה בעילתו בעילת זנות, אבל עד כאן ועד עכשיו, יכולה למחול, וצריך לכתוב לה כתובה חדשה מעתה. ולכן גם אם תמכור כתובתה בטובת הנאה לנחבל, הרי יכולה למחול שעבוד הראשון, ולא יועיל כלום לנחבל. ולדבריו גם אתי שפיר מדוע אם מגרשה כעת מהני המחילה, דמחילת הזמן הראשון מהני, ורק אם ממשיך לחיות עימה יש לה כתובה, ואם מגרשה, אין לה כתובה לא מה שהיה עד עתה ולא מכאן ולהבא. [ובאגב אזכיר כאן מה שנחלקו ההפלאה והבית יעקב אם יכולה האשה למחול שעבוד נכסים משועבדים לר"מ, דדעת הבית יעקב סו,א דכיון שאף אם לא היתה גובה ממשעבדי, אין בעילתו בעלת זנות, כדמוכח בכתובות נא,א, דאף בלא כתב לה גובה ממשעבדי מפני שאחריות טעות סופר, ואם לא היה אחריות טעות, לא היתה גובה ממשעבדי, וא"כ אין הגביה ממשעבדי מעיקר תקנת הכתובה, ואין בעילתו בעילת זנות גם באינה גובה ממשעבדי. ולכן ס"ל לבית יעקב שיכולה למחול, כיון שאין עיקר הכתובה תלוי בגביה ממשעבדי. אבל ההפלאה (כתובות נא,ב) הוכיח מהתוס' (ד"ה גט) דלא מהני גם מחילת שעבוד אלא באופן של התקבלתי, עיי"ש]. גם הישועות יעקב סו,ד כתב כדברים אלו, אך הקשה דבפשטות דברי הרמב"ם כל הכתיבה בטלה, גם מה שעד כאן לא מהני. והביא הישוע"י מדברי הגמ' ב"מ נא,א-ב במחלוקת רב ושמואל בעל מנת שאין לך עלי אונאה, דרב סבר אף לר"י, דעד כאן לא אמר רבי יהודה אלא בכתובה דידעה שיש לה כתובה ומחלה, אבל הכא מי ידע אם יש אונאה למחול. ובתוס' שם (ד"ה מי) הקשו דבכתובה ג"כ לא ידעה, דמי יודע מי ימות קודם. ודעת הרמב"ם דלא מהני ע"מ שאין לך עלי אונאה, דיש לו עליו אונאה, דלא ידע שיש בזה אונאה למחול, ולכן ס"ל גם בכתובה כיון דלא ידעה מי ימות קודם, חשיב כלא ידעה ולא מהני מחילה, עיי"ש. והרא"ש כתובות ה,ז ס"ל דבכתבה לו התקבלתי אין לה כתובה ומהני מחילתה, ורק בתנאי בשעת קדושין, שמקדשה ע"מ שאין לה כתובה דתנאה בטל, לא מהני התנאי ויש לה כתובה, ומ"מ צריך לכתוב כתובה אחרת, וז"ל: "והכי קאמר רבי מאיר לרבי יהודה, לא מיבעיא אם כתבה לו התקבלתי דאז אין לה כתובה כיון דמחלה דהוי בעילת זנות, אלא אפילו הפוחת בתנאה בשעת הקדושין דתנאו בטל הוי בעילת זנות, דכיון דאמר לה לית ליך אלא מנה, לא סמכה דעתה והויא לה בעילת זנות". וכן היא דעת הטור אהע"ז סי' סו. גם דעת הרשב"א (כתובות נז,א) דלא כרמב"ם, אלא אם כתבה התקבלתי, אף דקיי"ל כר"מ, דוקא בגזרותיו, שבעילתו בעילת זנות, אבל לעצם המחילה, מהני המחילה, וז"ל הרשב"א: "מיהו דוקא בגזרותיו הוא דקי"ל כותיה ולומר שבעילתו בעילת זנות, ואלו רצה לקיימה כותב לה שטר כתובה של מאתים כדי שתהא דעתה סומכת. אלא מיהו אילו לא רצה לקיימה, א"נ כשלא הספיק לכתוב לה כתובה אחרת, תנאו קיים ... והרמב"ם ז"ל כתב דכל זמן שהוא רוצה לקיימה תנאו בטל, לומר דחכמים עשו חזוק לדבריהם יתר משל תורה ... ולפי הדרך הראשון הכל מחול ומכור אלא שאלו רצה לקיימה כותב לה כתובה אחרת מעיקר כתובתה לבתולה מאתים ולאלמנה מנה." מבואר בדעת הרשב"א דס"ל כרא"ש שבכותבת התקבלתי מהני. והרמב"ן שם הביא ב הדעות, בתחילה הביא דעת הפוסקים דמהני המחילה, אך כיון דלא סמכא דעתא, בעילתו בעילת זנות, והביא דעת הרמב"ם דלא מהני המחילה ותנאו בטל. והוסיף הרמב"ן לשיטת הרמב"ם, שלא אמרו תנאו בטל וקיים בין במוחלת כגון התקבלתי בין במתנה עליה בעל פה לפחות, אלא כשממשיכים לחיות יחד וכן דעתם, אולם כשרוצה להוציאה, תנאו קיים, וזה המוחלת כתובתה האמור בגמ' בכ"מ, ול"ק קושית התוס'. גם מדברי המרדכי ב"ק סי' צג מבואר דכתיבת התקבלתי מהני, דלא כרמב"ם. והרמ"א אהע"ז סו,ג נראה דס"ל כוותיה. אבל דעת המחבר בשו"ע אהע"ז סו,ט דבכתבה לו התקבלתי, אין לה כתובה "לדעת קצת פוסקים", ולכאורה משמע דס"ל דדעת רוב פוסקים כרמב"ם דאף בזה אין לה כתובה. וכן דייק הב"ש סו,ט בדבריהם. והובאו לעיל דברי בב"ש סו,ט שחילק לשיטת הרמב"ם דלא כר"ן והמגיד, דלרמב"ם לא מהני מחילה אף לא בכתיבת התקבלתי, דוקא כשהיה תנאי לפחות או שתכתוב לו התקבלתי, אבל אם מחלה האשה אח"כ מעצמה ללא תנאי, בזה גם הרמב"ם סובר כדעת הראשונים הנ"ל דמהני מחילתה. וע"כ כתב דאין סתירה בין פסקי הרמב"ם הנ"ל. דבפי"ב פסק הרמב"ם דלא מהני מחילתה, היינו כשהיה תנאי מצד הבעל בשעת הקדושין או הנשואין, ובפי"ז פסק הרמב"ם דמהני המחילה, ומיירי שהיתה מחילה שלא קדם לה תנאי, וז"ל הב"ש: "ולולי דברי הר"ן והמגיד הייתי אומר דס"ל להרמב"ם דוקא תנאי שהתנה עמה בעת הקדושין או בעת הנישואין, אותו תנאי בטל משום דהוי כמתנה על מש"כ בתורה, ומש"כ בפי"ב התנה עמה לפחות מכתובה או שכתב לה מאתים והיא כתבה התקבלתי מאה התנאי בטל, היינו התנאי היה לפחות או שתכתוב לו שובר, אבל אם לא היה תנאי אלא היא מחלה אחר כך, מהני אפי' בע"פ. והיינו מש"כ פי"ז המחילה אין צריכה קנין. אלא הר"ן והמגיד בסוגיא זו מחלקים כמש"כ לעיל דאין קיים המחילה אלא כשמגרש אותה. ובסעיף ט פסק המחבר התנאי בטל. ולמש"כ ניחא דלא הגיה שם כלום הרב רמ"א, משום תנאי שאני, אבל מחילה ס"ל דמהני והיינו כשכתבה לו התקבלתי, אבל בע"פ לא מהני. אבל המחבר ס"ל אפילו מחילה לא מהני והיינו מש"כ בסעיף ט אין לה כתובה לקצת פוסקים, כוונתו לשיטת הרמב"ם יש לה כתובה, ושאר פוסקים כתבו בלשון קצת פוסקים, ש"מ דס"ל עיקר כשיטת הרמב"ם דיש לה כתובה אפילו אם מחלה וכתבה לו התקבלתי." הרי שדעת הר"ן, המגיד והמחבר דלא כחילוקו בדעת הרמב"ם, ובכל ענין לא מהני כתיבת התקבלתי, אף באופן שלא היה תנאי שתמחול או תכתוב לו התקבלתי. וכתב הב"ש דדעת הטור דבתנאי לא מהני מחילה, וללא תנאי מהני בכתיבה ולא בע"פ. ודעת המרדכי דאפי' בתנאי מהני בכתיבת התקבלתי. (ונדו"ד לא חשיב כתנאי, לא בעצם הקדושין והנישואין ולא שתכתוב לו התקבלתי, אלא יש הסכם שיש לו תוקף בפני עצמו, ואין בביטולו משום ביטול הקדושין או הנישואין). ודעת הנתיבות בבית יעקב סו,ג (ד"ה עוד כתב הב"ש) לפסוק לדינא, דעד תחילת ביאה, דכתנאי דמי, אפי' בכתב לא מהני, כדעת הרמב"ם והטור, ושבזה הסכימו גם המחבר והרמ"א. אבל לאחר ביאה מהני מחילה בכתב ולא בע"פ, דבע"פ אנן סהדי שלא מחלה בלב שלם. ובחזון איש כתובות סה,ז כתב דדעת הרא"ה הריטב"א והר"ן דהלכה כרבי יוסי ואפי' בתנאי ע"פ הוי מחילה. ודעת הטור דדוקא התקבלתי מהני ולא בע"פ. ודעת הגר"א בדעת המרדכי לחלק בין קודם חופה, דמהני בע"פ, ללאחר חופה, דבעינן כתיבת התקבלתי כרב דימי, ולגר"א לאחר חופה הן לטור והן למרדכי מהני כתיבת התקבלתי. ולהלכה כתב החזו"א דאין להוציא מהבעל כתובה בכתבה לו התקבלתי, שדעת הרמב"ן, הרא"ה, הרשב"א, הריטב"א, הר"ן, הרא"ש והטור דמהני כתיבת התקבלתי; "והרמב"ם יחיד בדבר זה. ואפי' במחלה ע"פ, אפשר דהבעל יכול לומר קים לי כהני פוסקים דפסקו כרבי יוסי". גם בחדושי הרי"מ סו סוס"ק יא כתב דיכול לומר הבעל קים לי דמהני מחילה בע"פ בכ"ע. ואם באנו לנדו"ד, לו יצויר שהיתה כותבת להדיא התקבלתי כתובתי, באנו למחלוקת ראשונים ואחרונים אם מהני המחילה. דבנדו"ד הוי קודם ביאה, ודעת הרמב"ם והטור דלא מהני אפי' בכתב. אמנם יש סוברים דמהני מחילה בכתב, ואף בע"פ יכול לומר קים לי כפוסקים כרבי יוסי, ואפי' בתנאי בע"פ בין בתחילה ובין בסוף. אך בנדו"ד יש ספיקות נוספים. ראשית, לא כתבה להדיא שמוחלת על כתובתה, וא"כ גם אם נפרש שהסילוק הוא גם מכתובה והוא כולל הכל, צ"ע אם הדבר נחשב ככתוב או כפרשנות שכך אנו אומדים דעתה, שדעתה למחול גם על הכתובה, שאם יש לראות בפרשנות אומדן דעת ותוספת לכתוב, והיינו שאינו כתוב להדיא אלא שמן הסתם זו היתה גם כוונתה להרחיב סילוקה גם מכתובה אלא שמשום מה לא פורש להדיא, אפשר שדינה כמחילה בע"פ ולא כמחילה בשטר, ונפק"מ לאמור לעיל. ואף אם נחשיבה כמחילה בשטר, הרי לא כתבה להדיא התקבלתי. גם צ"ע מדוע לא כתבה לכל הפחות לאחר הנישואין, קודם האישור בביהמ"ש, שסילוק זה והעדר תביעות, מתיחס גם לכתובה. אמנם בענין הספק השני, עיין בתש' פני יהושע ח"ב סי' סט שהסתפק אם בעינן דוקא כתיבת התקבלתי, או כל מחילה בשטר מהני. ובתחילה רצה לדייק מדברי התוס' ב"ק פט,א (הנ"ל) דדוקא כתיבת התקבלתי מהני, אך דחה ראיתו זו. ומלשון רש"י כתובות נא,א (ד"ה והיא כותבת) דהתקבלתי לשון שובר ("לשון שובר ואפי' לא נתקבלה"). ועיי"ש שהאריך בענין זה, ומסקנת דבריו דלא מצאנו אלא חילוק בין כתב לע"פ, אבל בכתיבה אין חילוק אם כתבה בלשון התקבלתי או לשון מחילה. דבכתיבה הרי זה כהתחייבות ולא כתנאי, עיי"ש. גם בחדושי הרי"מ סו,יא הסיק דאין חילוק בין כתבה התקבלתי או מחלה בכתב, דכן משמע מהרא"ה, ורק בע"פ לא מהני, שעשו חיזוק לדבריהם עיי"ש. ומ"מ ספק הראשון במקומו עומד, שמא לא חשיב אלא כמחילה ע"פ, דאין מפורש להדיא שמוחלת על הכתובה רק אמדינן לדעתא שזו כוונתה, דלענין כתיבת התקבלתי בעינן שיהיה כתוב להדיא שמוחלת הכתובה, ואם לא כתוב להדיא, יכולה לטעון טענת השטאה ומשחקת בך. או י"ל שזה הפרוש בכתיבה שמסלקת עצמה מכל תביעות, והרי זה ככתוב מפורש. ודעתי נוטה שכן היתה כוונתה לסלק עצמה מכל סוג של תביעות, וגם כתובה בלשון בני אדם נכללת בלשון כל תביעות, וזה מורה לכאורה שהיתה כוונה גם לסוג כזה של תביעה – תביעת כתובה (עיין חו"מ סו"ס סא). רק עדיין צ"ע להחשיבה ככתיבה של שובר, דאפשר כמש"כ שאומדן דעת אינו אלא כמו סילוק ע"פ כיון שלא כתבה להדיא. וגם אם הוי ככתיבה ממש, יש הסוברים דלא מהני כתיבה ברוצה לקיימה. ובספק מחילה, עיין לעיל אות ג דבאנו גם בזה למחלוקת הפוסקים, והיא גופה הספק אם יד הבעל המוחזק על העליונה, או החיוב במקומו עומד. ולאחר מכן מצאנו תשובה מפורשת, שגם אם לא נכתב בהסכם או בפסק הדין שהאשה ויתרה על כתובתה, שהרי מן הסתם ויתרה, כיון שבסדר הגט שואלים את האשה אם מוחלת על כתובתה, וכיון שזה מסדר הגט, י"ל דחזקה על הבי"ד ששאלו והאשה השיבה שמחלה, ומה שלא כתבו כן להדיא, מפני שהבעל לא בקש שובר. כן כתב בתש' אגרות משה לגר"מ פיינשטיין זצ"ל, חאהע"ז ח"ד סי' קטו, ולפד"ר כרך יא, עמ' 383-384. אמנם כל זה אינו שייך לנדו"ד, כיון שלהדיא אמרה לפני הגט שאינה מוחלת על כתובתה, ורצונה לתבוע כתובה. מקור הדין הוא בסדר הגט סע' פא ברמ"א, מסדר הגט למהר"י מינץ: "וישאל הרב אחר הכתובה, ושתחזיר לבעל הכתובה או תמחול לו, כדי שלא יבאו אח"כ לידי קטטה מחמת הכתובה ושיאמר הבעל על מנת כן לא גירשה". והגר"מ פיינשטיין זצ"ל באגרות משה ח"ד סי' קטו נשאל ג"כ אם יכולה האשה לתבוע את הבעל לאחר הגט, והשיב, דאף שיש שאינם דורשים מהאשה להחזיר הכתובה, דכיון דבזמננו המנהג פשוט שקודם הנתינה היא מוחלת לו הכתובה בפני הרב והעדים, בית הדין לא ידון כלל בתביעותיה לאחר הגט, ואף אם יהיו הרב והעדים מסדרי הגט בחיים, לא ידרשו לתת עדות, כי יסמכו הב"ד על המנהג. והובא בספר קב ונקי סימן רמה. "ומהאי טעמא כל תביעות ממון שאיתא בסימן ר"כ שאם יש איזה חלוקים ביניהם יתפשרו על ככה, הוא עוד מכ"ש מהכתובה ששייך בזה הטעם דהרמ"א בשם מהר"מ מינץ שלא יבואו לידי קקט ויאמר הבעל ע"מ כן לא גירשה, שלכן לא הוצרך הרמ"א להזכיר גם זה, ורק מהר"מ ר' יוזפש שהאריך ביותר הזכיר גם זה שלא יבואו אינשי לטעות. וממילא איכא החזקה שעשו כן הב"ד, וכל ב"ד שבעולם לא ישמעו אף שיש בידה שטרות החיובים מצד שידוע לכל ב"ד בעולם, שכיון שנתגרשה כבר אין שום תביעות. ומהאי טעמא אמרתי להבעל שהגט עצמו הוא כמזהיר להאשה שאין הבעל חייב לה כלום, ובב"ד של ישראל לא תוכל לתבוע כלום אף אם תרצה." נראה דכל זה באופן הנהוג או היה נהוג, במקומות מסוימים שבאים להתגרש, שאז שואלים כנ"ל מסדרי הגט. באר"י תקנות הדיון מחייבים שקודם בואם לסדור גט, ובטרם פתיחת תיק לסדור גט, עליהם לבוא לבית הדין ולדון או להסכים בענינים הכרוכים בגרושין, ובכללם עניני הממון. כך ששאלות אלה נשאלות עוד בטרם בואם לפני רבנים מסדרי הגט. וענין הכתובה הוא אחד מעניני הממון עליהם הסכימו הבעל והאשה, וביה"ד נותן תוקף של פס"ד להסכמתם. ואף ששואלים שוב טרם סדור הגט אם הכל מסודר ביניהם, אין שואלים דוקא על הכתובה אלא באופן כללי, ועיתים ויתרה על הכתובה, ולעיתים יש הסכם או פס"ד שמשלם, או שידונו אח"כ. וכאמור, בנקודה זו אין לצרף לפטור מכתובה, כיון שבמפורש אמרה האשה קודם סדור הגט שבדעתה לתבוע כתובה. ז. כתובה בחזקתה עוד יש לדון אם בספק אמרינן דכתובה בחזקתה, או שהוא ככל דין המוציא מחבירו ועליו הראיה, וככל שהבעל מוחזק, לא יכולה לגבות בספק. איתא בב"ב קלב,ב בבריא שכתב כל נכסיו לבניו, ושייר לאשה קרקע כלשהו, אם מחלה האשה על כתובתה, נשארה הגמ' בתיקו, והספק אם בשתיקתה מחלה האשה על כתובתה. הרי"ף (ב"ב ס,א מעמוה"ר) פסק: "הלכך מוקמינן כתובה אחזקה, ועל הבעל להביא ראיה דמחלה". אולם הרמב"ם (זכיה ומתנה ו,ט) פסק שהאשה היא המוציאה מהבעל המוחזק, ועליה הראיה, וז"ל: "וכן הכותב נכסיו לבניו בין זכרים בין נקבות, בין בריא בין שכיב מרע, וכתב לאשתו עמהן קרקע כל שהוא, הואיל ועשה אותה שותף בין הבנים ולא מחתה, אבדה כתובתה ואינה טורפת מנכסים אלו כלום, אבל מנכסיו שיבואו לו אחר אלו נוטלת מהן כתובתה. כתב לה עמהן מטלטלין בלבד או ששייר לעצמו קרקע כל שהוא, כתובתה קיימת, ותקנת הגאונים היא שאפילו שייר מטלטלים כל שהוא, שהרי היא אומרת ממה ששייר אני גובה, ומתוך שתרד למה ששייר, תרד לשאר נכסים ותטרוף". וכן פסק בשו"ע אהע"ז קו,א, דאבדה כתובתה ותוספת כתובה. גם הרא"ש (ב"ב ח,לד) פסק שאין מוציאים מהיתומים. וברב המגיד שם (זו"מ ו,ט) כתב, דהאשה היא המוציאה, דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי לדעת בית הלל: "וכן כתב ר"ש ז"ל, וז"ל, ובבריא אוקימנא בתיקו, וכיון דמספקא לן, המוציא מחבירו, דהיינו אשה, עליה להביא ראיה, דבכל דין אמרינן מאן דתפיס תפיס". הרי שמצד היות הבעל מוחזק והאשה מוציאה, עליה להביא ראיה שאין בשתיקתה משום מחילה. ומוכח דלשיטתם, היותה מוחזקת בכתובה, אינה יכולה להוציא בספיקא דדינא, דאין כאן חזקת חיוב וספק בפטור, משא"כ לרי"ף ודעימיה, כתובה בחזקתה ויש חזקת חיוב, ומוציאה עם הכתובה בספיקא דדינא. ובנימוק"י (ב"ב ס,א) כתב לבאר: "הלכך אבדה כתובתה משום דהיא המוציאה מיד היורשים ועליה להביא ראיה, דכל היכא דלית ליה לשטרא שעת הכושר, מיקרי בעל השטר מוציא". ומש"כ דלית לה לכתובה שעת הכושר, אפשר דכוונתו דאין לכתובה חזקת חיוב אלא לאחר מיתה או גרושין, עיין בחדושי הגרנ"ט (כתובות סי' מד ד"ה אך). ועיין עוד באמרי בינה (חו"מ דיינים סי' מו) שכתב בבאור דברי הנימוק"י הנ"ל, דדין זה הוא מיוחד דוקא בכתובה, דהואיל ולא נתנה כתובה לגבות מחיים וחיובה אינו ברור עד לגרושין או מיתת הבעל, אין כאן חזקת חיוב עד זמן הגביה, כיון שכל הכתובה הינה חיוב מותנה, וכשנפל הספק קודם שעת החיוב – שעת הגביה, אין חזקת חיוב שנאמר שתגבה בכתובתה בספיקא דדינא, (וזאת בניגוד לשטר חוב של הלואה, שאינו שטר מותנה, ויש בו חזקת חיוב, כנלענ"ד). וכך ביאר התומים (עה,כב) בבאור דברי תוס'. ולדעת הרי"ף ודעימיה, י"ל דגם בכתובה יש חזקת חיוב, והספק הינו רק בסילוק השעבוד, ובספק בסילוק השעבוד העמד על חזקתו, עיי"ש. וכדעת הרי"ף נמצא גם לר"י מיגאש (ב"ב קלב,ב): "וכיון דליכא ראיה דמחלה, מוקמינן לה לכתובתה אחזקה, ואי קנה נכסי בתר הכי, גביא מינייהו". דהר"י מיגאש מפרש דכל האיבעיא הינה על נכסים שיבואו אח"כ, דנכסים שכבר כתב לבניו ס"ל דמחלה שעבודה, דכך פירש האיבעיא בגמ': "אבל בבריא מציא אמרה כי אחילת שעבודא מהני נכסי דכתבינהו לבניה, אבל אחולי לגמרי לא אחילנא, דאמינא השתא קני וגבינא מינייהו, הילכך אי קני בתר הכי גביא מינייהו, דהא לא אחילתא לכתובתה לגמרי, או דילמא כיון דהשתא מיהא לית ליה מידי וקא שתקא, ודאי אחילתא, ואפי' קנה נכסים בתר הכי לא גביא מידי". ולפ"ז אפשר דאף הרמב"ם מפרש כן ולא כמגיד, דכל האיבעיא היתה לענין מה שיקנה אח"כ, ובזה הרמב"ם ס"ל דכתובה בחזקתה, דלענין מה שכתב לבניו, ס"ל לרמב"ם כר"י מיגאש שלא היתה זו האיבעיא בגמ', דאף בבריא מחלה מה שכתב לבניו. וכך נמצא אח"כ באור שמח (זכיה ומתנה ו,ט) שביאר את דברי הרי"ף על דרך הר"י מיגאש, שכל הספק היה על נכסים שיקנה אח"כ, דיש כאן חזקת חיוב מחמת שטר הכתובה, וספק מחילה הוי כאיני יודע אם פרעתיך, ע"כ הכתובה בחזקתה וגובה הכתובה: "וכיון דהכתובה בידה, רק הבעל אומר דמספיקא דילמא מחלה, משום זה לא מפסיד לה כתובה, ואינו פוטר עצמו מחיובו הודאי, כיון שהיא אומרת שלא מחלה. ודוקא במתו בעליהן עד שלא שתו (סוטה כד,א), דספק שמא זינתה והוי כספק פרעון, ובזה לא גביא כתובה, וגם שם הקשו בתוספות (כה,ב ד"ה בית הלל) הא הוי איני יודע אם פרעתיך, ותירצו כיון שהתורה עשאה ספק אינה יכולה לטעון ברי, וכאן לא שייך לא זה ולא זה, דהוי ספיקא אם מחלה אשה בכה"ג, ותו לא משגיחין על דעתה, דאפילו אם לא מחלה בשתיקתה, דברים שבלב אינן דברים, וכמש"כ המהרי"ט בשניות סימן כ, ולא שייך כאן ברי, דהוי כמו ספיקא דדינא". ולפ"ז אף הרמב"ם ס"ל דלענין נכסים שנתן לבניו ודאי מחלה, וכל הספק הוא רק לנכסים שיקנה אח"כ, ובזה הכתובה בחזקתה, ויש חזקת חיוב אף בכתובה, והספק הוא בפטור, ומוציאה בשטר כתובתה אף בספיקא דדינא, אף לשיטת הרמב"ם ודעימיה. אולם ברשב"ם (קלב,ב ד"ה או דלמא) פירש דהאיבעיא היתה אם מחלה שעבודה על הנכסים שכתב לבניו: "או דלמא השתא מיהא הא לית ליה, ולא מסקא אדעתה דלמא הדר קני, וכיון דלא מסקא אדעתה היה לה למחות, אלא ודאי מדאישתיקא אודויי אודיא ליה ונתרצית וגמרה ומחלה להו שעבודה. ומיהו אם יבואו לו נכסים היום ולמחר תגבה מהן כדלקמן, שהרי חוב כתובתה לא מחלה אלא שעבוד כל הני נכסים שנתן לבניו מחלה, ואהני מחילה דידה דלא תטרוף עוד מהן, כן נראה בעיני". ודחה את המסבירים שהאיבעיא היתה לענין נכסים שיקנה אח"כ. ורמ"ה בסוגיא (אות קנ), פירש הסוגיא לענין אם מחלה על שעבודה מהנכסים שכתב לבניו (כפירוש הרשב"ם, ולא כר"י מיגאש), ולא לענין שעבוד על נכסים שיקנה לאחר מכן, ולהלכה פסק דלא אבדה שעבודה ולא מחלה, דכיון דהוי ספק, העמד שטר הכתובה על חזקתו: "ועלתה בתיקו. וכל תיקו דממונא, חומרא לתובע וקולא לנתבע, הילכך לא הויא מחילה, מאי טעמא, אוקי שטר כתובה אחזקתיה, דכל ספיקא דממונא כדמעיקרא מוקמינן לה. ואיכא מ"ד חומרא לתובע וקולא לנתבע, ולית לה". הביא גם דעת החולקים שאין לה כתובה מנכסים שכתב הבריא לבניו, אולם נראה דעתו של הרמ"ה דשטר הכתובה בחזקת חיוב, ואין ספק מחילה מפקיע חזקת החיוב של הכתובה, וגובה כתובתה. ועיין הג"א (ב"ב ח,לד), שהביא דעת רבינו ברוך מארץ יון, דמספיקא אינה מפסידא כתובתה, והיינו כרי"ף ודעימיה. ועיין גם בספר נתיבות משפט (על רבינו ירוחם, מישרים נכ"ג), דבכל מקום שיש מחלוקת אם יכול הבעל לכוף את אשתו לדור עמו, אם הבעל המוחזק יכול לטעון טענת קים לי ולא לפרוע כתובתה, שאפי' האשה לא תפסה, יהיה חייב לפרוע כתובתה, דכיון שהכתובה הינה חיוב ודאי והפסד הכתובה הוא ספק, אין ספק מוציא מידי ודאי; "וזה מקצוע גדול הוא וצריך לפנים". וכן נראה דעת הב"ש קנד,ב לענין מחלוקת הפוסקים במומים גדולים אם יכולה לטעון כסבורה הייתי שאני יכולה לקבל, דיכולה לטעון טענת קים לי כפוסקים שיכולה לטעון כן. וכוונת הב"ש, שלא יהיה דינה כמורדת להפסידה כתובתה. ובבית מאיר (קנד,א לפני ד"ה הגהה) הקשה עליו, דהא דינה לפחות מכתובתה, והבעל הוא המוחזק בכתובה. וע"כ י"ל דס"ל לב"ש דיש חזקת חיוב, והואיל והספק הוא בפטור, חייב הבעל לפרוע לה כתובתה. וכן נמצא בפד"ר (ח"ג עמ' 161 ולהלן, הגר"י בן מנחם, הגר"י עדס, הגר"ב זולטי) בבאור דברי הב"ש, וכתבו לחלק בין ספק עובדתי למחלוקת הפוסקים, דבספק עובדתי גם הבית מאיר יודה שכתובה בחזקתה, ורק נחלק לענין מחלוקת הפוסקים: "וגם לדעת הבית מאיר יתכן לומר שרק בספיקא דדינא אין להוציא מהבעל הכתובה שהוא המוחזק, כיון שהוא טוען טענת ודאי קים לי כדעת הפוסקים שדינה כמורדת והפסידה כתובה, אבל בספק בקביעת העובדא אם היא מורדת או לא, בזה גם הבית מאיר מודה שמספק היא לא הפסידה כתובתה, שהרי אין בפנינו טענת ודאי שהיא מורדת, והרי זה כאומר הלויתני ואיני יודע שפרעתיך שחייב לשלם, ועיין בשו"ת המהרי"ט ח"א סי' קיט, עיי"ש.". מבואר דככל שאין מדובר במחלוקת הפוסקים אלא בספק עובדתי, לכ"ע כתובה בחזקתה וחייב הבעל לשלם כתובתה. לאור האמור, כיון שנדו"ד נתון בספיקות רבים יש לפשר. וכל פשרה היא לפי הענין גופו. וכאן שמדובר בבעל שיודע ומבין משמעות הכתובה, היה עליו לדאוג שהדברים יהיו כתובים במפורש, למען הסר ספק. שאין דומה בעל שאינו שומר תו"מ, ואינו מבין את משמעות הכתובה, לבעל שמבין ויודע את משמעות הכתובה. ובפרט לאחר הנישואין, לפני האישור בביהמ"ש לע"מ, היה עליו לדאוג להוסיף את המשפט, שהנ"ל כולל גם את הכתובה ותוספת כתובה. לכן לאור כל הספקות ובהתחשב בנתוני הענין, יש לחייב את הבעל בשליש מסכום הכתובה, כלומר סכום של 8,666 דולאר. ובשקלים – 30,300 ₪. ח. חובות האשה לבעל – הודאה במכשיר הקלטה הבעל טוען כי האשה חייבת לו סכום של 16,322 ₪, כך נכתב בכתב התביעה, בעוד האשה מודה בסכום של 6,000 ₪. הבעל גם טען שיש לו הקלטה שהאשה מודה במלא החוב. האשה נותנת אמתלא לדבריה, ומסבירה שהבעל "עבד עליה". הבעל עוד הוסיף סכום של כ 3000 ₪. חיובים אלה נוספו ממועד הגשת הקרע ועד לעזיבת האשה את הבית. ביה"ד דוחה וקובע שאין מקום לדון בחיובים שלא נכתבו בכתב התביעה. וע"כ אנו נצמדים לאמור בכתב התביעה, ולסיכום התביעה כאמור בסע' ה לסיכום כתב התביעה מ 10.4.19, וכן בהתאם למה שנחקרה האשה בדיון. ובכל אופן דעתינו שהפשרה שנפסקה כוללת בתוכה גם את תוספת התביעה. ביה"ד מציין כי בהתאם לחומר שלפניו אין בידינו לחייב את האשה על החובות שנטען שהיא חייבת לבעל, למעט מה שהודתה. כל ההוכחות שטוען הבעל שהפקיד בחשבונה ושהיא חייבת בתשלום, הואיל והאשה מכחישה, אין להוכיח מהחומר שלפנינו שניתנו בתורת הלואה. יכול הבעל רק להשביע את האשה בשבועת מודה במקצת, ועל כך בהמשך. אולם אין בידינו הוכחה לחייב את האשה בחוב זה. ביה"ד מפנה לפרוטוקול הדיון (שורה 235 ולהלן): ב"כ הבעל: יש הקלטה שהוא מבקש ממך החזר חוב של 16 אל"ש. נכון או לא? האישה: יש. אבל הוא עבד עלי. ב"כ הבעל: אמרת סכומים? כמה יכול להיות היה גובה החוב? האישה: אולי 6 אל"ש. ב"כ הבעל: האם סמוך לנישואין הייתה החלטה לפתוח חשבון בנק משותף? האם הייתה החלטה להוריד בהו"ק בסך 2500 ₪ לחודש? האם ידעת על סכום החוזה של השכירות? האישה: כן. ב"כ הבעל: העברת לו מחצית מהסכום? האישה: נכון, ב"כ הבעל: ואחרי שהחלטתם להתגרש את לא העברת לו את המחציות? למרות שאת גרה שם עם הילדים שלך? האישה: אני היה לי הוצאות מאוד גדולה. ב"כ הבעל: האם היו רשימות שאוריאל ניהל והוא אמר לך עליהם ואת אמרת לו תרשום 2500 ₪ חוב שלי..? האישה: יכול להיות. אני הסברתי לו שאני במצוקה כספית. בנדו"ד יש לדון מה דינה של הודאה שנאמרה ללא נוכחות עדים והאשה הוקלטה שהיא מודה בחוב. על הצד שאין להתחשב בהודאה זו, הרי האשה חייבת בשבועת מודה במקצת, ויש לדון בגובה החיוב שיש לחייב את האשה. בענין תוקף הודאה מוקלטת, עיין במשפטיך ליעקב ח"ג סי' לב, שאין להוציא ממון ע"ס הודאה מוקלטת, בפרט בנדו"ד שהאשה נותנת אמתלא לדבריה וטוענת שטעתה בהודאתה. איתא בסנהדרין כט,א: מסייע ליה לרבי יהודה, דאמר רב יהודה אמר רב, צריך שיאמר אתם עדי. תניא נמי הכי, מנה לי בידך, אמר לו הן. למחר אמר תנהו לי, אמר לו משטה אני בך, פטור. ולא עוד אפילו הכמין לו עדים אחורי גדר ואמר לו מנה לי בידך, אמר לו הן. רצונך שתודה בפני פלוני ופלוני. אמר לו, מתירא אני שמא תכפיני לדין. למחר אמר לו, תנהו לי. אמר לו, משטה אני בך - פטור. ומבואר שם בגמרא דאם לא טען, אין טוענים לו. והא דיכול לטעון טענת משטה היינו דוקא במקום שלא אמר התובע אתם עדי, וכדמשמע בסוגיא, ועיי"ש ברש"י ד"ה פטור. ובהמשך מביאה הגמרא מחלוקת מה הדין אם טען להד"ם. אביי ס"ל דהוחזק כפרן. ורב פפא בריה דרב אחא בר אדא ס"ל דכל מילי דכדי לא דכירי אינשי. ועיין ברא"ש שם (הכ"ה) שפסק כדעת רב פפא דאין הנתבע צריך לטעון טענת משטה, אלא אפילו טען להד"ם, נמי פטור. וכן היא דעת הרמב"ם בהל' טוען ונטען ו,ו, וכן פסק המחבר בשו"ע חו"מ פא,א. ומה שפסק המחבר בסע' ג דבבריא לא טענינן טענת משטה, היינו במקום שלא טען להד"ם, וכמש"כ הסמ"ע בס"ק ג ובש"ך ס"ק ג וס"ק י. ומשמע דאפילו במקום שטען התובע חייב אתה לי מנה, וטען הנתבע להד"ם, והוסיף התובע וטען הרי הודית לי בפני עדים, ושתק הנתבע ולא טען משטה הייתי בך, מ"מ טענינן ליה. כן מבואר מדברי הש"ך בס"ק י, דלכך אינו זוכר שהודה לו מפני דהוי מילי דכדי. ובקצוה"ח פא,ב הביא מהרמב"ן בחידושיו לסנהדרין, דאם אחר שטען התובע ואמר לו אמש הודית לי, שתק הנתבע ולא טען משטה אני בך, "בכהאי גוונא אמרינן ליה זיל שלים". ובעל התרומות (שער מב א,ד), הביא את דברי רב פפא הנ"ל דהיכא דטען להד"ם, לא שטוענים אנו לו, אלא שיכול לטעון טענת השטאה אחרי שטען להד"ם, וז"ל: "... אמר רב פפא, הכי אמרינן משמיה דרב, כל מילי דכדי לא דכירי אינשי ונאמן בטענתו שהשטאה היה, ולפיכך טען כך שלא נזכר בעדים מאחר שלא אמר להם אתם עדי". מבואר מדבריו דלדברי רב פפא לא טענינן ליה אלא שלא הוחזק כפרן ויכול לטעון שוב טענת השטאה. ועיין בגידולי תרומה שם שהסביר את שיטתו, דאם עומד בטענת להד"ם הרי מכחיש את העדים והוחזק כפרן, משא"כ אם חוזר וטוען משטה הייתי בך, כיון דהוי מילי דכדי, אין כאן הכחשה לדברי העדים, עיי"ש. והש"ך בס"ק ג דחה דבריו, והביא מהעיטור דטענינן ליה טענת השטאה, וכמבואר מדברי המחבר פא,א. וכנ"ל, דהקצוה"ח בס"ק ב הביא את הרמב"ן שדעתו כדעת בעל התרומות. וכן מבואר בחידושי הר"ן לסנהדרין (כט,ב ד"ה כל), וז"ל: "... ולפיכך אינה טענה שתהא כדאי שיהיה מוחזק כפרן עליה, ויכול לחזור ולומר משטה הייתי בך". וכן מבואר ביד רמ"ה בחידושיו לסנהדרין (כט,ב). וכן מבואר לכאורה מדברי הריטב"א בחידושיו לב"מ (דפוסים ישנים, יז,א ד"ה וחזר, ובהגהות כור לזהב): "וכתב הראבי"ה ז"ל, דצריך לפרש דהתם דאמר להד"ם נאמן משום מילי דכדי וכו', ואע"ג דאמר לעיל מינה דאי לא טעין, לא טענינן ליה, אפ"ל זה ר"ל להד"ם, וכשהעידו עליו אמר אין הודתי, ומפני שהיו מילי דכדי, אמרתי להד"ם ושכחתי, אבל משטה הייתי כשהודתי לו וע"כ לא הוחזק כפרן לפי שלא אמר אתם עדי." ועיי"ש בהמשך דבריו. ומ"מ עולה דס"ל דיכול לטעון כעת משטה ולא הוחזק כפרן, אך אנן לא טענינן ליה. ועיין בנימוק"י לסנהדרין (ח,א בעמוה"ר) שהביא בדעת הרי"ף והרמב"ם דאנן לא טענינן ליה היכא שהוא מודה שהודה לו אלא שאינו נותן טעם להודאתו, אבל היכא שמכחיש את ההודאה וטוען להד"ם גם לעצם ההלואה, טענינן ליה טענת השטאה. (וכוונתו לדעת הרמב"ם בהל' טוען ונטען ו,ו וכן ו,ח, עיי"ש). ובנימוק"י משמע לכאורה שרש"י ור"ח חולקים על הרי"ף והרמב"ם. ועיין בב"י חו"מ לב,א דגם רש"י והר"ח מודו דאם מכחיש את ההודאה, כיון דהוי מילתא דכדי, טענינן ליה טענת השטאה, משא"כ אם מודה שהודה, לא טענינן ליה. ועיי"ש בב"ח (ס"ק ב) שהסביר את שיטת הנימוק"י. ובתומים פא,ד כתב ג"כ לישב שיטת הנימוק"י בהסבר דעת רש"י, ומ"מ כתב דלהלכה רוב הפוסקים ס"ל כדעת הש"ך. וכדעת הרי"ף והרמב"ם פסק גם במהר"ם אלשיך סי' קלד (בסופו, ד"ה ואי), עיי"ש. ובאמרי בינה (טוען ונטען סי' חי ד"ה והיכא) הביא את המהרי"ט שהביא את הראשונים הנ"ל, הרמב"ן והר"ן, הסוברים דלא מהני אם לא טוען טענת השטאה, ושכן היא דעת רש"י, היד רמ"ה ובעל התרומות. וכתב האמרי בינה דיכול המוחזק לומר קים-לי כדעת בעל העיטור, הש"ך והתומים, דטענינן ליה, אך אם תפס התובע, "נראה דלא מפקינן מיניה". ותמה על המהרי"ט שלא הביא דעת אביו המבי"ט דדעתו כדעת הרמב"ם, עיי"ש. ומחלוקת ראשונים זו יש בה נפקות לנדו"ד. דאף אם יש לקלטת דין הודאה בפני עדים מוכמנים לאחר שמזהים את קולו, לדעת הרי"ף, הרמב"ם, המחבר ודעימיה, דטענינן ליה טענת משטה כיון שטוען להד"ם לעצם ההלואה, ולדעת הרמב"ן הר"ן ודעימיה, לא טענינן ליה היכא שלא טען מעצמו. וכבר כתב האמרי בינה דיכול המוחזק לטעון טענת קים לי כדעת המחבר ודעימיה. ועיין עוד בש"ך פא,א שיכול לטעון אח"כ טעיתי בהודאתי, ועיין בקצוה"ח ס"ק א שיכול לטעון פרעתי. לאמור לעיל בנדו"ד גם אין להוציא ממון בהודאה מוקלטת, וגם יכולה לטעון טעיתי בהודאתי. ט. פשרה בחיוב מודה במקצת וכאמור בנדו"ד האשה מודה במקצת החוב, וממילא חייבת בשבועת מודה במקצת. ובמקום שבועה נהגו בתי הדין לפשר. התוס' בסנהדרין ו,ב (סד"ה נגמר) כתבו; "ומיהו כשמתחייבין שבועה זה או זה, שרי למימר להו לעשות הביצוע כדי ליפטר מעונש שבועה". וכן הוא בתוס' הרא"ש שם, וכ"פ המחבר בחו"מ יב,ב. השאלה היא כיצד מפשרים בחיוב שבועה. השבות יעקב בתש' (ח"ב סי' קמה) כתב דפשר הקרוב לדין, הכוונה שלא לחלוק את הדין לחלקים שוים: "אך אכתי אין שעור לדבר, אפילו זהוב אחד שעושין יותר ממה שמתחייב בדין, ג"כ מקרי קרוב לדין ... אך ורק ליבי אומר לי דעכ"פ לא יפטור זה שמתחייב בדין בכל השלוש מאות, לא יפטור אותו יותר משליש ... ויתחייב עכ"פ בשני שלישים שזה מקרי קרוב לדין". מבואר מדברי השבות יעקב, דקרוב לדין היינו, שאם הדין נותן שפלוני יתחייב סכום מסוים, הפשרה הינה שישלם שני שליש. ובדברי מלכיאל בתש' (ח"ב סי' קלג) כתב שמנהג הדיינים הזקנים לתת בעד שבועה ערך שליש מכפי הטענה. אך הדברי מלכיאל סובר שאין לדמות מש"כ השבות יעקב לנדון השבועה, דהא השבות יעקב מיירי בפשרה שאינה מכח שבועה: "והנה מאז ניתנה עלי משא ההוראה, אני נוהג באופן כזה, דהנה בפשרה כזו יש שני דרכים, הדרך האחד - לשום כמה שוה השבועה לאיש זה, היינו כמה היה נותן להפטר ממנה, וזה תלוי בערך האיש המחויב השבועה ובערך השבועה, אם לפי אומדנא טענתו חזקה ויכול לישבע או לא. והדרך השני - לפי הענין, כי לפעמים ניכר שהוא דין מרומה והתביעה אין בה ממש, או להיפוך, שהנתבע כופר בשקר". ובהמשך דבריו משלב הדברי מלכיאל בין הדרך הראשונה לדרך השניה, דכאשר מרגיש הדיין שהאמת עם התובע, א"כ הנתבע אינו יכול להשבע את השבועה המוטלת עליו, ובודאי מניעת שבועת שקר שוה הרבה. לפ"ז על הדיין לשקול ולאמוד בדעתו את מהות התביעה והטענות של הצדדים. נטיית דעתו תקבע את הנקודה שבה תעצר הפשרה לאורך התביעה. ואם נראה לו שהצד שצריך להשבע אינו צודק, ואם היה מחייב שבועה היה נשבע לשקר, עליו לשקול את מהות האדם, כמה שוה לו להנצל משבועה שכו"כ סיכוייה שתהא שיקרית. ובהמשך הביא דרך שלישית לפשר ע"פ מה שנראה לדיין כישר והגון. ומש"כ הדברי מלכיאל לדחות את מנהג הדיינים הזקנים לתת ניכוי שליש בעד השבועה, נראה דמנהג הדיינים הזקנים התיחס לשבועת הנוטלין, אולם בשבועת הנפטרין ישלם שליש מהתביעה, שהרי אם היה נשבע היה נפטר לחלוטין, וא"כ ישלם שליש, משא"כ כשהיה נוטל בשבועה הכל, כשנוטל בלא שבועה, ינכו שליש. גם הגר"מ פיינשטיין זצ"ל (אגרות משה, חחו"מ, ח"א סי' לב) כתב דהמנהג הוא לנכות שליש בעד השבועה, אך בסוף דבריו כתב דאין בידו ספרי האחרונים לדעת בברור מנהג דיינים, אם יש חילוק בין שבועת הנפטרין לשבועת הנוטלין: "אבל כמדומני שנוהגין לפשר בניכוי שליש בעד שבועה בין נפטר בין נוטל, אבל כיון שאין לזה מקור גדול מגמ' ופוסקים הראשונים, אין זה ענין מוחלט והכל לפי עיני הדיין, כי לפעמים ניכר שאינו רוצה לישבע משום שהוא שקר, ובזה צריך לפשר ליתן יותר, ולפעמים ניכר שהתובע מאמין לנתבע רק רוצה להטיל עליו שבועה משום שיודע שלא ישבע ויתרצה להתפשר, בזה יש לפשר ליתן פחות, לכן תלוי בעיני הדיין, אבל אם לא ניכר כלום, כמדומני שנוהגין בניכוי שליש בעד שבועה, בין נפטר בין נוטל". מדברי הגר"מ פיינשטיין מפורש יוצא שיש מודד כללי לפשרה במקרה של שבועה, והיא ניכוי של שליש, אך לדבריו ניכוי השליש יהיה בין בשבועת הנוטלין ובין בשבועת הנפטרין. לפ"ז כשיתבעו אותו סכום מסוים, בין אם התובע היה נוטל בשבועה ובין אם הנתבע היה נפטר בשבועה, ישלם הנתבע שני שליש. והדבר צ"ע, דהרי אין זה מן הדין שישלם הנתבע אותו סכום במקרה שהיה נפטר בשבועה למקרה שהיה התובע נוטל בשבועה. ונראה דכוונת הגר"מ פיינשטיין, דבין בשבועת הנוטלין ובין בשבועת הנפטרין, הניכוי הוא שליש, ואין חילוק לענין שעור שליש בין שבועת הנוטלין לשבועת הנפטרין. והדבר אמור רק לענין גובה הניכוי, אך לענין המקום שממנו נמדד, נראה דאף לשיטת הגר"מ פיינשטיין יש חילוק, דבשבועת הנוטלין השליש נמדד מהמקום שהיה נוטל עם שבועה, ובשבועת הנפטרין השליש נמדד מהמקום שממנו היה הנתבע נפטר בשבועתו. אלא שאף לדברי הגר"מ פיינשטיין יש מקום לשיקול דעתו של הדיין ולאופן שבו הוא רואה את המקרה הנדון לפניו, האם מדובר בטענה שיקרית של החייב שבועה, או שניכרים דברי אמת ויש לחץ לחייב שבועה על מנת להשיג פשרה. ולמעשה מש"כ הגר"מ פיינשטיין הינו אחד מהשיקולים עליהם דיבר הדברי מלכיאל, ובודאי גם לדבריו יש לשקול כל מקרה ומקרה לגופו, ע"פ מכלול הנתונים שבאו לפני הדיין, ואין בכך הלכה קבועה, אלא שלדברי הגר"מ פיינשטיין יש נקודת מוצא אחידה לפשרה, והיא ניכוי שליש, ואילו לדברי מלכיאל אין נקודת מוצא אחידה. ומנהג בתי דין לפשר במקום שבועה, אך נראה שנקטו לפי הדרך של שיקול דעת כל מקרה על מכלול נתוניו ונסיבותיו, ולא קבעו הלכה פסוקה שאם יש כאן שבועה, שיש לפשר כו"כ, אלא עשו פשרה לפי ראות עיני הדיין. ובפרט כששני הצדדים ידועים כאנשים ישרים, וודאי נפלה טעות ביד אחד מהם, ודוקא טענת שמעון רחוקה יותר מהטעות, ואם נחייבו בהיסת ונפשר לחייבו בשליש, לקתה אולי מידת הצדק לפי מה שנראה בעיני הדיינים. דהנה הרמב"ם בהל' מלוה ולוה ב,ד, כתב לענין שבועת הגאונים, וז"ל: "מי שהוחזק שהוא עני וכשר והולך בתום, והדבר גלוי וידוע לדיין ולרוב העם, ובא בעל חובו להשביעו בתקנה זו, והוחזק התובע שאינו מסתפק בעניות זה אלא רוצה לצערו בשבועה זו להצר לו ולביישו ברבים כדי להנקם ממנו או כדי שילך וילוה מן העכו"ם או יקח נכסי אשתו ויתן לזה עד שינצל משבועה זו. יראה לי שאסור לדיין ירא שמים להשביעו שבועה זו ואם השביעו ביטל לא תעשה של תורה; לא תהיה לו כנושה, ולא עוד אלא ראוי לדיין לגעור בתובע ולטרדו מפני שהוא נוטר והולך בשרירות לבו, שלא תקנו הגאונים תקנה זו אלא מפני הרמאין, והרי נאמר עד דרוש אחיך אותו, דרשהו אם רמאי הוא או אינו רמאי, ומאחר שהוחזק זה שהוא עני ושאינו רמאי אסור להשביעו. וכן אני אומר, שמי שהוחזק רמאי ודרכיו מקולקלין במשאו ומתנו והרי הוא אמוד שיש לו ממון וטען שאין לו כלום והרי הוא רץ להשבע בתקנה זו, שאין ראוי להשביעו, אלא אם יש כח בדיין לעשותו עד שיפרע בעל חובו או לנדותו עד שיתן – יעשה, מאחר שהוא אמוד, שפריעת בעל חוב מצוה. כללו של דבר, כל שיעשה הדיין מדברים אלו וכוונתו לרדוף הצדק בלבד שנצטוינו לרדפו ולא לעבור הדין על אחד מבעלי דינין, ה"ז מורשה לעשות ומקבל שכר, והוא שיהיו מעשיו לשם שמים." הרמב"ם מיירי משבועות הגאונים, כמבואר ברמב"ם גופיה וכן מענין הפרק. אולם מדברי הרמב"ם רואים כמה דברים שאינם נוגעים דוקא לשבועת הגאונים אלא לכל שבועה. הרמב"ם כותב שאם ידוע לרוב העם שהנתבע אדם כשר, וכל מה שרוצה התובע להשביעו כדי לצערו או אינטרס ממוני אחר שיעשה כדי להנצל מהשבועה, שאין לדיין להשביעו; "שלא תקנו הגאונים תקנה זו אלא מפני הרמאין, והרי נאמר עד דרוש אחיך אותו, דרשהו אם רמאי הוא או אינו רמאי, ומאחר שהוחזק זה שהוא עני ושאינו רמאי אסור להשביעו". והדברים נאמרו ביחס לשבועת הגאונים, אך ראיתם כחה יפה לכל השבועות, דעד דרוש אחיך אותו, דרשהו אם רמאי הוא או אינו רמאי, ודאי אינו ענין לשבועת הגאונים, שהרי לענין השבת אבידה נאמרה, וכך דרשוה בגמ' ב"מ כז,ב – כח,א, ומינה יש ללמוד לכאורה לכל השבועות. בפרט מה שהמשיך הרמב"ם וסיים: "כללו של דבר כל שיעשה הדיין מדברים אלו וכוונתו לרדוף הצדק בלבד שנצטוינו לרדפו ולא לעבור הדין על אחד מבעלי דינין, ה"ז מורשה לעשות ומקבל שכר, והוא שיהיו מעשיו לשם שמים". והוא דין אומדנא, הוא לכאורה דין לכל הענינים הנוגעים לחיוב שבועה, שאם בכל השבועות יראה לדיין שהנתבע כשר וכו', לא ישביעהו, שכלל זה הוא בכל הענינים, ובודאי לא התיחד לשבועת הגאונים. ובזה אתי שפיר מה שהביא הדברי מלכיאל הנ"ל בדרך השלישית, לפשר לפי מה שנראה לדיין כישר והגון. אמנם על סיפא דברי הרמב"ם, העירו הנו"כ. המגיד שם כתב דמש"כ הרמב"ם זהו לדין הגמ', שהדיין יש לו לחתוך הדין לפי האמת אפילו חוץ מן הדין, אולם אין בכל בי"ד כח בזה אלא א"כ הוא ב"ד חשוב ומוחזק בחכמה וחסידות, ומשרבו הדיינין שאינן הגונים, יש לחוש שלא יהא כל אחד פורץ לעשות לו דרך לרצונו. גם בלח"מ כתב כן, ותמה על המגיד של הביא דהרמב"ם עצמו כתב כן להדיא בפכ"ד מהל' סנהדרין, דמשרבו בתי דינין שאינם הגונים וכו' ולא ידון בסמיכת דעתו וכו', דמוכח משם דאין לדיין לדון באומד הדעת בזמן הזה. (ובענין פסיקת דין ע"פ אומדנא דמוכח טובא, ולענין פסיקת דין ע"פ אומדנא והנוהג המעשי, עיין משפטיך ליעקב ח"ג סי' לד). והגרא"ז (אבן האזל מלוה ולוה ב,ד) כתב לישב קושית הנו"כ, דיש לחלק בין האמור כאן למה שכתב בהל' סנהדרין, דבהל' סנהדרין מיירי באופן שע"פ אומד דעת הדיין יעשה הדיין שינוי בדין, כגון מי שחייב שבועה לפטור ואמר לדיין אחד שהוא נאמן אצלו שהוא חשוד על השבועה, יש לדיין להפוך השבועה על התובע ויטול. וכן אם יצא שטר חוב לפניו ואמר לו אדם אחד שסמך עליו, אפי' אשה או קרוב, פרוע הוא, יש לומר לזה לא תפרע אלא בשבועה. וכן להוציא פקדון מיתומים ע"פ סימנים. שכל אלו הדינים אנו משנים עיקר הדין ע"פ אומד דעת הדיין. אבל כאן אין אנו משנים את הדין. והדין הוא בדין כפיה, שכופים הלוה בכל מה דאפשר. ולכן יש נפק"מ לגבי אומד דעתו של הדיין, דכשצריך לשנות את הדין ע"פ אומד דעתו, בזה סובר גם הרמב"ם שעכשיו אין לדיין לדון לפי אומד דעתו, אבל בדין שמחוייבים לכוף למי שעובר על הדין, וכיון שגם עכשיו הם עכ"פ ב"ד ולהם ברור ע"פ אומד דעתם שהלוה יש לו לשלם, זה מסור להדיין בעצמו ולא בטלו ממנו חובתו לכוף למי שעובר על התורה. ולכן כיון שלב"ד ברור באומד דעתם שיש לו לשלם, יש להם רשות לכופו ולנדותו אף שיוכל לצאת מזה שיקח נכסי אשתו וישלם, כיון שלב"ד ברור באומד דעתם שאינו כן ויש לו בעצמו לשלם, ומכל שכן ברישא של דברי הרמב"ם, כשגלוי וידוע לדיין שאין ללוה, שאין להשביע מתקנת הגאונים גם עכשיו, דזהו פשוט. ומש"כ הגרא"ז זה לכאורה לענין שבועת הגאונים, אך בסיפא כתב דלענין לפטור משבועה ודאי פשוט שיכולים ע"פ אומדנא. ועיין גם בדברי מלכיאל (ח"ג סי' קנג ד"ה והנה המ"מ), שכתב דלענין שבועת הגאונים ס"ל לרמב"ם דאף האידנא יכול לדון לפי אומד דעתו. ויותר נראה, דאף אם הרמב"ם ס"ל דבשאר שבועות אינו יכול לפטור מאומדנא, מ"מ למש"כ התוס' והרא"ש והשו"ע, דנהגו לפשר במקום שבועה, הרי שמידת הפשרה כבר נתונה לשיקול דעת הדיין, ואף שאסור לו לנטות בפשרה, מ"מ בזה כבר אינו עושה נגד הדין שקובע גובה הפשרה או פוטר בכלל. ולכן יש לדיין כח לפטור מחיוב במקום השבועה, ולא לחייבו בממון מכח מה שהתחייב שבועה, שזה כבר כח שניתן לדיין בפשרה לעשות לפי אומדן דעתו. וכן נראה מהדברי מלכיאל (ח"ב סי' קלג הנ"ל), דבדרך של פשרה יכול הדיין לפעול ולפסוק לפי אומדן דעתו. וכן נראה לפי מה שישב הגדו"ת (שער ב א,ד) את קושית המגיד והלח"מ, מדוע לא כתב הרמב"ם דהאידנא אינו יכול לפסוק ע"פ אומדן דעת, וכמש"כ בפכ"ד מסנהדרין: "ואמנם הטעם שהחליט הענין כן בזה ולא פירש דמשרבו בתי דינין שאינם הגונים אין עושים כן, כדכתב בסנהדרין, נראה שהוא מפני שאין כאן שום חשש עוות הדין כי התם, דאי בחלוקה הראשונה שאין משביעין כשהמלוה מבקש לביישו, אין בכך כלום, דלפטרו משבועה לעולם הוא דרך בטוח כי הוא שב ואל תעשה, וכמעט הוא הסתלקות מן הדין, כדמסיק הרמב"ם בסנהדרין. ואי בחלוקה השנית לעשות מי שהוא אמיד שיש לו עד שיפרע, גם בזה אין חששא, דהא השתא אין מוציאין מידו כלום אלא מעשים כדי שיתן, ואם מחמת הכפיה יתן נמצא שיש לו, ושפיר עבדי להוציא בלעו מפיו". הרי דלפטור משבועה שהוא בשב ואל תעשה, אין מניעה שיפסוק גם האידנא לפי אומדן דעתו. ומשמעות הדברים שאין בזה חילוק בין סוגי השבועות, ואף שבועת היסת יכול לנהוג כן. ונדו"ד לכאורה הוא שבועת מודה במקצת, שהיא שבועת הנפטרים, וגם בגינה התשלום הוא שליש מההכחשה. ומ"מ נתון לשקול דעת ביה"ד גובה הפשרה, כל מקרה לפי נתוניו והבנת ביה"ד. לאור האמור יש לחייב האשה בשליש ממה שהיתה נשבעת ונפטרת בשבועת מודה במקצת, דהיינו חייבת לשלם מה שמודה, ועוד כשליש במה שמכחישה. ושליש זה כולל בתוכו גם מסגרת פשרה על תוספת התביעה בסך של כ 3000 ₪ שתבע, מעבר לאמור בכתב התביעה. לאור האמור מחליט ביה"ד: התובע חייב לנתבעת בגין כתובתה סכום של 30,300 ₪. מסכום זה יש לנכות סכום של 6000 ₪, וכן סכום של 3,300 ₪, סכ"ה סכום של 9,300 ₪ בגין חובות שחייבת לבעל ע"פ הודאתה ובהתאם לפשרה. לאמור, התובע ישלם לנתבעת סכום של 21,000 ₪. סכום זה האמור בסע' ג, ישולם 60 יום מיום מתן פסק הדין.