אדמו"ר מסאווראן נשיא אוצר הפוסקים מדור ילדים - באופן שיש לאשה דירה / כאשר היא שוכרת דירה הנדון שלפנינו באשה רכשה דירת מגורים והיא חיה שם עם הילדים המשותפים, ותביעתה שהבעל ישתתף בדמי המשכנתא, כחלק מחיובו לספק מדור ראוי לילדיו. דיון והכרעה: בתחילה יש להקדים הנחת יסוד והיא כי חיוב האב במדור ילדיו הינו מדין צדקה, ולכן רק אם אין לילדים מדור, על האב לשלם בעבורם את הוצאות המדור אולם אם יש להם מדור אין על האב כל חיוב לשלם להם הוצאות מדור. במקרה שהאשה שוכרת דירה בשבילה ובשביל הילדים, חיוב האב אינו רק לשלם את הוצאות המדור לאישה אלא האב נעשה שותף עמה בשכירות הדירה עבור הילדים. שכירות הדירה הינה שכירות של שני שותפין, כדי לדור בדירה אחת. מלבד האם הגרה בדירה, ישנו שותף נוסף והוא האב, השוכר חלק מהדירה עבור הילדים מאחר שהוא חייב במדורם. לפיכך, גם אם האם היא זאת שדואגת לתשלום הכולל של שכירות הדירה, הרי עשתה זאת בשליחות האב שהוא השותף השני, ומשכך, על האב להעביר לה את החלק מדמי השכירות שהיא שילמה בעבורו. אולם אם לאישה דירה משלה והילדים דרים עמה בדירתה ואין לאשה הוצאות על דמי שכירות המדור, אין מקום לדון בחיוב האב בתשלום לאשה על מדור הילדים אלא מדין נהנה. כלומר, מאחר שחובת האב לדאוג לילדיו למדור ראוי גם אם זה כרוך בהוצאת ממון, הרי העובדה שהילדים דרים בבית אימם, גורמת שהאב נהנה מהדירה הנאה שיש לה ערך ממוני שהרי אלמלא דירת האם, היה עליו לשכור דירה בעבור הילדים, וההגדרה ההלכתית למציאות זו היא שהאב הוא 'גברא דעביד למיגר'. במקרה שלפנינו, אמנם האב 'נהנה' משימוש הילדים בדירת האם, אולם, על פניו, האם 'לא חסרה' כלומר, אין לאם הפסד הנובע משימוש הילדים בדירה. גם אם האם לקחה משכנתא וקנתה את הדירה לצורך שימוש הילדים, הרי שלא הוציאה 'הוצאות' בעבורם. תשלומי הקניה אינם הוצאות כאשר תמורתם היא קיבלה נכס, וממילא לא הפסידה ממון. אין גם לומר שהיו לה הפסדים והוצאות מאחר שאלמלא הילדים לא היתה קונה דירה והיתה משתמשת באותו כסף להשקעה ריווחית כלשהי. האם שלפנינו אינה אשת עסקים. מלבד זאת, סביר להניח כי גם אם הילדים לא היו במשמורתה היתה קונה דירה זו גם כדי לארח אותם לפרקים, ובנוסף, לילדים מספיקה גם דירה קטנה יותר. כלל ידוע הוא בהלכה "זה נהנה וזה לא חסר פטור". כלומר, אין 'נהנה' חייב בתשלום אלא אם כן ההנאה גרמה לחסרון ממון אצל המהנה. כך נפסק בשו"ע חו"מ סימן שס"ג סעיף ו ומקורו מהגמ' בבא קמא דף כ"א ע"א ורמב"ם הלכות גזילה ואבידה פ"ג הלכה ט'. טעם הדין הוא משום שכופין על מידת סדום. כן כתב רש"י ב"ב דף י"ב ע"ב: "על מדת סדום, זה נהנה וזה לא חסר". וכ"כ התוספות שם. וכ"כ רש"י בעירובין מ"ט א' ובכתובות ק"ג א', הרמב"ן במלחמות ה' בב"מ דף לה ב', ר"י מלוניל כתובות ס"א ב', ר"ן על הרי"ף שם. ועוד רבים מהראשונים. ועיין בר"ע מברטנורא בפירושו למסכת אבות פ"ה. ועיין במנחת פתים סימן קע"ד שכתב שמדברי הסמ"ע שם משמע שכופין על מידת סדום מן התורה. הערת אגב: ראוי לציין, כי קיימות פסיקות של בתי משפט כי על האב לשלם לאם על מדור הילדים גם אם האשה מממנת בכספו קניית דירה על שמה. הם מנמקים זאת מאותה סיבה של 'כופין על מידת סדום' באופן ש'זה נהנה וזה לא חסר'. לדעתם, הרי אם לא היה לאם דירה, היה מוטל על האב להוציא ממון עבור מדור הילדים, אם כן במקרה שיש לה דירה, מה איכפת לו לאב מהו השימוש שהאם עושה בכספו. זוהי מידת סדום, לדעתם, למנוע בעדה השתמשות בכסף האב למדור לקניית דירה. דעה זו היא היפך דעת תורה. חכמינו ז"ל קבעו כי מידת סדום היא להוציא ממון מאדם שאינו חייב אותו על פי דין. מידת סדום היא "שלי שלי שלך שלך" (אבות ה' י') כלומר, לא לתת מאומה לאחר אלא בתשלום. על כך כופין. אי תשלום עבור הנאה או שימוש שעל פי דין אינם שווים ממון, אינו מידת סדום. עד כאן ההערה. אמנם ישנם מקרים עליהם נפסק בשו"ע שעל הנהנה לשלם למרות שלא חיסר למהנה. אולם לכל מקרה קיימת סיבה מיוחדת לחיוב התשלום. למשל, דין משתרשי, או עושה סחורה בפרתו של חבירו, דהיינו, שהריווח של הנהנה אינו רק מכך שבגלל שימושו בממון חבירו, הוא פטור מלהוציא הוצאות מסוימות, אלא שאף מרויח ממש בעקבות שימושו בממון חבירו. או סוגיית מקיף וניקף שאם גדר את הרביעית מגלגלין עליו את הכל, למרות שזה נהנה וזה לא חסר הוא וכקושיית התוס' שם. ועוד סוגיות נוספות. אך בלי להיכנס להגדרת ההבדלים בין הסוגיות השונות, על הנדון שלפנינו מפורש הדין בשו"ע סימן שס"ג הנ"ל שבגברא דעביד למיגר וחצר דלא קיימא לאגרא אינו צריך להעלות שכר. אולם יש לדון האם לחייב את האב בתשלום על השכירות, והוא מהטעם ששימוש הילדים בדירה גורם חיסור ממון לאם לכל הפחות כ'שחרוריתא דאשייתא' המפורש בגמ' שם [ב"ק כ' ע"ב]: "ת"ש, רבי יהודה אומר אף זה הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר. ש"מ זה נהנה וזה לא חסר חייב. שאני התם, משום שחרוריתא דאשייתא". ופירש"י: "שחרוריתא דאשייתא, שמשחיר לו הכתלים הלכך חסר הוא אבל בית ישן לא". ובשו"ע שם (סימן שס"ג ז') כתב: "יש אומרים דכשאין החצר עומד לשכר דאמרינן דאינו צריך להעלות לו שכר, אם חסרו אפילו דבר מועט, כגון שהיה הבית חדש וזה חסרו במה שהשחירו, אף על פי שאין הפסד אותו שחרורית אלא מועט, ע"י מגלגלין עליו כל השכר כפי מה שנהנה. הגה, ואם כן אם אין דרך זה לשכור, פטור, דהא לא נהנה ויש חולקים) (ר' ירוחם ני"ב שתי הדעות)". אך מלבד שהלכה זו נפסקה בשו"ע בשם י"א בלבד, הרי במקרה שלפנינו, האם רוצה ומבקשת שהילדים ישהו אצלה בקביעות, וגם אם יקבע שהילדים אצל האב, הרי רצונה הוא שלכל הפחות יתקיימו הסדרי ראיה בזמנים קצובים, והדעת נותנת כי האם שמחה על כך ושווה לה חיסור הדירה הנובעת משימוש רגיל ויומיומי של הילדים והוא מתקזז מול הנאת האישה בשהות הילדים אצלה, וממילא אינו מוגדר כחיסור ממון שנגרם על ידי שימוש האב. חיסור ממון המחייב את הנהנה לשלם במקרה של "זה נהנה וזה לא חסר", נמדד כחיסור ממון רק אם אין מולו ריווח לאדם שממונו נחסר, ואשר הריווח עומד לכה"פ באותו שווי של החיסור. אם מול החיסור הנגרם מהשימוש בדירה, קיים ריווח לבעל הדירה, אין החיסור מהווה עילה לחייב את הנהנה. הלכה זו נלמדת מסוגיא אחרת מסעיף קודם באותו סימן בשו"ע, והוא סעיף ד': "התוקף עבדו של חבירו ועשה בו מלאכה, ולא בטלו ממלאכה אחרת, פטור, שנוח לו לאדם שלא ילמד עבדו דרכי הבטלה". ומקורו ברמב"ם הלכות גזילה ואבידה פרק ג' הלכה ז: "התוקף עבדו של חבירו ועשה בו מלאכה ולא בטלו ממלאכה אחרת פטור שנוח לו לאדם שלא יבטל עבדו". מקור ההלכה מתוך דברי הגמ' ב"ק (צ"ז א): "...אמר רב דניאל בר רב קטינא אמר רב, התוקף בעבדו של חבירו ועשה בו מלאכה פטור... כי הא דשלח ליה רבי אבא למרי בר מר, בעי מיניה מרב הונא: הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, צריך להעלות לו שכר או אין צריך להעלות לו שכר? ושלחו ליה: אינו צריך להעלות לו שכר. הכי השתא, בשלמא התם, בין למ"ד ביתא מיתבא יתיב ניחא ליה, בין למ"ד ושאיה יוכת שער, ניחא ליה, אלא הכא מי ניחא ליה דנכחוש עבדיה? אמרי: ה"נ ניחא ליה, דלא ליסתרי עבדיה. ובגמ' שם (כ"א ע"א): "אמר רב סחורה אמר רב הונא אמר רב, הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, אין צריך להעלות לו שכר, משום שנאמר, ושאיה יוכת שער. אמר מר בר רב אשי, לדידי חזי ליה, ומנגח כי תורא. רב יוסף אמר, ביתא מיתבא יתיב. מאי בינייהו, איכא בינייהו, דקא משתמש ביה בציבי ותיבנא". מסוגיות אלו עולה כי כדי לפטור 'נהנה' מממון חבירו לא מספיק שבעל הממון 'לא חסר' אלא צריך גם שבעל הממון 'נהנה' מהשימוש של הנהנה. בבית, משום 'ושאיה יוכת שער' כלומר, שבעקבות המגורים של הנהנה מסתלקים שדים מהבית, או משום 'ביתא מיתבא יתיב' כלומר, בית מיושב מתוחזק ומתוקן יותר מבית שומם. בשימוש בעבדו של חבירו, הנאת בעל העבד היא, מכך שהעבד לא ילמד את דרכי הבטלה כפירוש רש"י על דברי הגמ' 'דלא ליסתרי עבדיה'. אך לפנינו שתי סוגיות סותרות שבדין המקורי של 'זה נהנה וזה לא חסר' התנאי היחיד לפטור את ה'נהנה' הוא שבעל הבית 'לא חסר' בעקבות שימוש הנהנה. ואילו בסוגיות הללו מבואר כי כדי לפטור את ה'נהנה' לא מספיק שמהנה 'לא חסר' אלא צריך גם שתיגרם לו הנאה כלשהי בעקבות שימוש ה'נהנה'. הרא"ש שם בסימן ו כתב: "אמר רב סחורה אמר רב הונא הדר בחצר חברו שלא מדעתו אין צריך להעלות לו שכר שנאמר ושאיה יוכת שער. מייתי מהך קרא אסמכתא וסעד לדבריו לא מיבעיא שהוא פטור משום דהוה ליה זה נהנה וזה לא חסר אלא אפילו טובה נמי עושה עמו שמנע ביתו מליסתר". הרא"ש פוסק כפשוטה של סוגיא שאם 'זה נהנה וזה לא חסר' פטור ה'נהנה'. לדעת הרא"ש ה'נהנה' פטור מתשלום על שימוש בנכס של אחר, גם אם האחר ה'מהנה' רק 'לא חסר' בעקבות שימושו של ה'נהנה' בנכסיו, ולמרות שלא נהנה כל הנאה משימוש ה'נהנה' בנכסיו. הרא"ש מפרש את הנאמר בסוגיות הנוספות כי ה'נהנה' גרם טובה לבעל הבית בשימושו בנכסיו, לא כתנאי הלכתי לפטור את הנהנה אלא כתוספת לעיקר ההלכה וכלשונו: "מייתי מהך קרא אסמכתא וסעד לדבריו לא מיבעיא שהוא פטור משום דהוה ליה זה נהנה וזה לא חסר אלא אפילו טובה נמי עושה עמו שמנע ביתו מליסתר". אולם הרשב"א חולק וזה לשונו: "אני תמיה דמשמע הכא דדוקא משום דבעל החצר נהנה במקצת כרב הונא או כרב יוסף הא לאו הכי לא אמרינן זה נהנה וזה לא חסר פטור, וכולה שמעתין משמע דכל שאינו חסר וזה נהנה פטור כההיא דהמקיף את חברו וכההיא דנטל אבן או קורה דהוה דייקינן מינה לעלמא דהדר בחצר חבירו שלא מדעתו חייב הא למ"ד פטור אף זה הי' פטור, ור' יוחנן נמי לא אשגח ביה בר' אבהו דאמרה משמיה דשמואל ואמרינן טעמא משום דהקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת הוה הא דהדיוט דכותה אף על פי שנהנה בשוה פרוטה פטור אף על גב דבעל אבן וקורה לא מתהנו בכלום ע"י כן". ותירץ הרשב"א: "ושמא נאמר כי על כל פנים יש הפסד קצת בבתים מחמת דריסת רגל הדיורין אלא שהריוח שמצילין אותה משאיה עולה כנגד הפסד זה, וממנה שאם היו כבר אנשי ביתו או אנשים אחרים דרים בה מחמת בעל הדירה ובא אחר ודר בה מעלה לו שכר, והיינו דקאמר איכא בינייהו דקא משתמש ביה בתיבני ובציבי". כלומר, אם המהנה 'לא חסר' בלבד, פטור ה'נהנה', ואם הוא 'חסר' אפילו חסרון מועט, חייב. אבל אם לעומת אותו חסרון מועט יש לו למהנה הנאה כלשהי משימוש ה'נהנה', ואותה הנאה עומדת ביחס הערך של החיסרון, פטור הנהנה. וכן כתב בנימוקי יוסף (דף ט ע"א): "בחצר חבירו. דלא קיימא לאגרא מיירי ולפיכך אינו חייב להעלות לו שכר דכיון דלא עביד ביה שום הפסד אלא שנהנה בדירתו מאי איכפת ליה לבעל החצר האי זה נהנה וזה אינו חסר הוא ואי משום דמשחיר כותלי הבית בתשמישו כנגד אותו ההפסד המועט עביד ביה תועלת שדר בה שהישוב מועיל לבית כדמפרש ואזיל". הרמב"ם והשו"ע הנ"ל פוסקים מחד כסוגיא אחת וכמובא לעיל משו"ע סעיך ד: "התוקף עבדו של חבירו ועשה בו מלאכה, ולא בטלו ממלאכה אחרת, פטור, שנוח לו לאדם שלא ילמד עבדו דרכי הבטלה". ומאידך בסעיף ז כתב השו"ע בסתמא שזה נהנה וזה לא חסר פטור וכ"כ הרמב"ם שם. על שאלה זו עמד הלחם משנה שם, זה לשונו: "הדר בחצר חבירו וכו' שזה נהנה וזה אינו חסר. וא"ת והא בגמרא פירש טעמא משום ושאיה יוכת שער או משום ביתא מתבא יתבא משמע דלא סגי הך טעמא דזה נהנה וזה אינו חסר. וי"ל דנמוקי יוסף ז"ל פירש בגמרא דהא דצרכינן להך טעמא אף על גב דזה נהנה וזה אינו חסר פטור משום דהא איכא חסר דאיכא שחרות הכותלים וכנגד זה התועלת צריך תועלת אחר כנגדו והוא דשאיה יוכת שער כו' וחזר הדבר לזה נהנה וזה אינו חסר. אך קשה דא"כ איך כתב ה"ה ז"ל בשם המפרשים שאם חסר הבית בכל שהוא כגון שהיה חדש והשחיר הכותלים כו' שמגלגלין עליו את הכל כנגד שחרות הכותלים הוי הך הנאה דשאיה יוכת שער. ותו קשיא דהא בגמרא הקשו למ"ד פטור מהא דר' יהודה דאמר אף זה הדר בחצר חבירו שלא מדעתו צריך להעלות לו שכר ותירצו שאני התם משום שחרוריתא דאשותא כלומר דהתם איירי בבית חדש אבל הכא בבית ישן דליכא שחרות הכותלים פטור. ולפי מ"ש הרב נמוקי יוסף אין כאן תירוץ דהנאה דשאיה יוכת שער וכו' או ביתא מתבא יתיב מהני כנגד זה. וי"ל דכשהוא בית חדש התם איכא הפסד טובא ולא מהני טעמא דשאיה ודביתא מתבא כו' כנגד ההפסד של שחרות הכותלים. ובהכי מיירי הא דר' יהודה וכן הא דכתבו המפרשים כגון שהיה חדש והשחיר הכותלים אבל כשהוא בית ישן אף על גב דאיכא שחרות כותלים מעט מהני כנגד זה טעמא של שאיה וחזר הדבר לזה נהנה וזה אינו חסר". וכדבריו כתב הפרישה שם (חו"מ סימן שסג): "ואם אין החצר עומד להשכיר כו' כיון שלא חסרו כו'. אבל גבי תוקף עבדו של חבירו שלא בשעת מלאכה אי לאו טעמא דלא ילמוד עבדו דרכי הבטלה לא היה פטור מפני כך דיכול לומר לא ניחא לי דליעבד עבדי בחנם ולא דמי לבית שהנהו זה לבית דאמרי אינשי ביתא מיתבא יתיב או שאיה יוכת שער וכדאיתא שם בגמרא בהדיא פרק הגוזל דף צ"ז הני טעמא בעבד ובבית עיין שם". וכ"ה בנתיבות המשפט שם (ביאורים ט'): "ואם לא היה לו רשות להשכיר.. ויש לספק בנתן השוכר רשות לאחד שידור בו בחנם עם השוכר ביחד אי צריך האי אחר לשלם להמשכיר, אי נימא כיון שמשכיר לא היה יכול להשכירו לאחר כיון שכבר הוא מושכר להשוכר והוי כחצר דלא קיימא לאגרא דפטור הדר בו. ונראה דחייב לשלם, דהא ודאי דאיכא קילקול במה שדרין בבית, והפטור במה דלא קיימא לאגרא משום דביתא מיתבא יתיב, וכאן כיון שדרין בו בבית דליכא משום ושאיה יוכת שער ממילא חייב לשלם, דהא ודאי דאיכא קילקול קצת דהא מה"ט אסור להשכיר למי שבני ביתו מרובין [סימן שט"ז סעיף א'] רק דהשבח דשאיה יוכת שער עדיף מהקילקול, [והכא] דלא שייך זה, חייב לשלם כל הנאה בדין זה. וטעם, דהוי זה נהנה וזה חסר מעט דחייב לשלם כל מה שנהנה". המסקנה העולה היא כי חיסור ממון המחייב את הנהנה לשלם במקרה של "זה נהנה וזה לא חסר", נמדד כחיסור ממון רק אם אין מולו ריווח לאדם שממונו נחסר, ואשר הריווח עומד לכה"פ באותו שווי של החיסור. אם מול החיסור הנגרם מהשימוש בדירה, קיים ריווח לבעל הדירה, אין החיסור מהווה עילה לחייב את הנהנה. כאמור, במקרה שלפנינו, האם רוצה ומבקשת שהילדים ישהו אצלה בקביעות, וגם אם יקבע שהילדים אצל האב, הרי רצונה הוא שלכל הפחות יתקיימו הסדרי ראיה בזמנים קצובים, והדעת נותנת כי האם שמחה על כך ושווה לה חיסור הדירה הנובעת משימוש רגיל ויומיומי של הילדים והוא מתקזז מול הנאת האישה בשהות הילדים אצלה, וממילא אינו מוגדר כחיסור ממון שנגרם על ידי שימוש האב. *** עדיין נותר לנו לדון האם עלינו לחייב את האב בתשלום לאם מאחר שכל הדין שכופין על מידת סדום וכאשר 'זה נהנה וזה לא חסר' פטור, מדובר רק אם נהנה לשעבר, אולם נפסקה הלכה שביד בעל הבית למחות ביד כל אחד שלא ידור בביתו, ואם ידור למרות מחאת בעה"ב, יהיה חייב לשלם, ועל כן כל הפטור אינו אלא למפרע שאם דר שלא מדעתו פטור אבל אם דר לאחר שבעה"ב מיחה הרי הוא חייב, וא"כ לכאורה במקרה שלפנינו שהאם מודיעה מלכתחילה שאינה מוותרת על התשלום, אולי יתחייב האב לשלם. ונראה, כי רק היכן שבעל הבית אומר לאדם 'צא' ואינו מרשהו לדור בביתו, בזה אנו אומרים שאם דר למרות מחאת בעה"ב, עליו לשלם לו דמי שכירות הדירה מאחר שזכות האדם למחות ולסרב להכניס אדם לביתו. אבל אם בעל הבית אינו אומר 'צא' אלא הוא אומר 'תגור אבל תשלם', אם הגדרת המגורים היא ש"זה נהנה וזה לא חסר" הרי הוא פטור. כל הדין של 'כופין על מידת סדום' מדובר בשכבר דר ולא החסיר מאומה לבעה"ב, שלמרות שדר שם שלא מדעת בעה"ב, אין לנו סיבה לומר שעצם הדיור שלא בהסכמה הינו מהווה 'חֶסֶר' כלשהו לבעה"ב, כי מדרכם של בני אדם שלא להקפיד על דיור אנשים ברשותם אלא שרצונם להרויח על כך, אולם אם האדם מוחה ואומר במפורש 'צא' ואינו מתנה זאת בסיבת אי תשלום, על כך אין משום 'כופין על מידת סדום', וזוהי זכותו של אדם לסרב שלא יגורו זרים בביתו. ובזה נפסקה הלכה שאם אמר לו 'צא' ולא יצא, עליו לשלם. ומכאן, שאם אינו אומר 'צא' והוא מסכים שידור בביתו אלא שהוא מתנה זאת בתשלום, וכמו במקרה שעליו אנו דנים, שהרי האם רוצה שהילדים יגורו עמה וכנ"ל, א"כ פטור האב מתשלום כמו כל 'זה נהנה וזה לא חסר' שהוא פטור. הבדל זה נלמד, לכאורה, מלשון הראשונים וכל הפוסקים שדנו בענין זה. השו"ע סימן שס"ג סעיף ו' כתב: "הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, שאמר לו, צא, ולא יצא, חייב ליתן לו כל שכרו. ואם לא אמר לו צא, אם אותה חצר אינה עשויה לשכר, אינו צריך להעלות לו שכר". לשון השו"ע היא לשון הטור שכתב שם: "אבל אם אמר לו צא ולא יצא ודאי חייב ליתן לו כל שכרו". ברור שהלכה זו נאמרה רק ב'אמר לו צא' ומיחה בו שלא ידור בביתו, ולא מדובר באמר לו 'דור ותשלם'. וכן הוא במקור הדין בתוספות (בבא בתרא י"ב ב' בד"ה כגון) שכתבו: "ועוד הא דכופין על מדת סדום בזה נהנה וזה לא חסר היינו בשכבר דר בחצר חבירו שאינו מעלה לו שכר אבל הא פשיטא שיכול למחות בו שלא יכנס לדור בביתו". ובתוספות בבא קמא (כ' ע"ב) ד"ה הא איתהנית: "הא איתהנית, אפילו למ"ד בפ"ק דב"ב (דף יב:) כופין אותו על מדת סדום ויהבינן ליה אחד מצרא שאני הכא שהיה יכול למונעו מתחילה מלדור בביתו ולמ"ד התם מעלינן ליה כנכסי דבר מוריון משום דדמי למונע חבירו מתחילה לדור בביתו אבל הכא כבר דר". וכן כתב רבינו ירוחם (מישרים נתיב יב ח"א דמ"ב) זה לשונו: "וכתב ה"ר יונה כי בכל מקום שאמרנו שפטור להעלות לו שכר אם מיחה בו בעל הבית שלא ידור בו ודר בו אחר מחאתו נותן לו שכרו משלם ואפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר קמא". וכ"כ מהרש"ל בים של שלמה (ב"ק פ"ב סימן ט"ז): "דין הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אין צריך להעלות לו שכר, ומבואר בכל גוני. ואם דר בו בע"כ על כל פנים צריך ליתן לו שכר. ואין כופין הבעל הבית להניח אדם לדור בביתו משום מידת סדום...". גם הסמ"ע שם ס"ק יד ביאר טעם הדין שאם אמר לו צא ולא יצא חייב, זה לשונו: "שאמר לו צא כו'. בכה"ג בכל ענין אפילו בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר צריך לשלם לו כל שכרו כיון דגילה דעתו דלא ניחא ליה ביה, ואין אומרים בכה"ג כופין על מדת סדום וכמ"ש בסמוך בהג"ה". כלומר, שעיקר המחייב הוא משום שלא נוח לבעה"ב שידורו בביתו, ולא כתב שחייב בגלל שרצון בעה"ב בתשלום. דבריו אלו גם הם מחודשים משום שלכאורה סברא זו סותרת את הדין המוזכר באותו סעיף בהג"ה בשם המרדכי: "ואף על פי שהוציא את בעל הבית בעל כרחו מן הבית והוא דר בו (מרדכי פרק כיצד הרגל)". ולכאורה אם הוציא את בעה"ב בעל כרחו ודאי שהאומדנא היא שלא ניחא ליה במגורי אותו אדם שהוציא אותו בכח מביתו שלו, ומכל מקום הוא פטור מתשלום. ובאמת המהרש"ל בספר ים של שלמה (ב"ק פ"ב סימן ט"ז) הבין ששתי ההלכות הללו סותרות, שכתב: "וכתב עוד [הטור], שאם אמר לו צא ולא יצא חייב בכל עניין... ולא כהגהת מהרי"ח (הג"א סימן ו' אות ב') שכתב אפילו דר בו בעל כרחו אין צריך להעלות לו שכר, כיון שזה הבית לא עביד למיגר. דהא כשמוחה בו הוי לגביה כבית דעביד למיגר. לכן דברי הטור עיקר. וכן כותבים התו' להדיא סוף פ"ק דב"ב (דף י"ב ע"ב ד"ה כגון) גבי כופין על מדת סדום כו'...". אולם הרמ"א כתב את שתי ההלכות כאינן סותרות, וכדעה אחת. שהמחבר בתחילת הסעיף הביא את ההלכה שאם אמר לו צא ולא יצא חייב, והרמ"א הוסיף את ההלכה השניה שפטור אף אם הוציא את בעה"ב בעל כרחו מביתו והוא דר בו. לפיכך, עולה להלכה שרק אם אמר לו 'צא' ומחה בו שלא ידור בביתו, חייב לשלם, אולם גם אם ברור לנו שאינו רוצה שידור בביתו שהרי הוציאו בעל כרחו מביתו, אם רק לא אמר לו ברורות 'צא', הרי הוא פטור מלשלם. וכל שכן שאם אמר לו 'דור רק תשלם' פטור כשזה נהנה וזה לא חסר. ויעויין עוד בענין זה בשו"ת ישועות מלכו חו"מ סימן כ"ב, ובספר דברי חיים (אויערבאך) חלק חו"מ דיני גניבה וגזילה סימן כ"ט. ובדברי חיים הנ"ל הוסיף ודייק מדברי המרדכי (ב"ק פרק כיצד הרגל רמז ט"ז) שכתב: "...כך פירש ר"י דאין כופין להבא אך אם עבר ונהנה א"צ להעלות לו שכר...". "משמע מדבריו דהר"י בעל התוספות סובר דאף במוחה בו והוא לא השגיח ודר בו אין צריך לשלם בדיעבד רק דלכתחילה יכול למחות שלא לדור בו, וכ"כ בדרכי משה בשם הנימוק"י שהביא הסמ"ע ס"ק ט"ז". עיין שם. אמנם בשו"ת תשב"ץ חלק א סימן קע"ד [והובא בב"י שס"ג] כתב בפירוש שגם אם לא אמר 'צא' אלא אם אמר לו 'תדור בשכר' חייב, וזה לשונו: "ואחר שנתברר זה נאמר לענין הנדון שלפנינו שראובן הדר בחצר שמעון שלא השכירו לו בפירוש אלא אמר לו דור בחצרי סתם שהוא פטור, שאפילו נכנס הוא מעצמו בחצר זו בלא רשות בעל החצר, פירוש, דר בחצר חבירו שלא מדעתו, היה פטור דזה נהנה וזה לא חסר הוא, ששמעון לא חסר בשביל דירתו שכירות שהיה נוטל מאחרים שהוא היה דר בה, וזה פירוש 'דלא קימא לאגרא' והוא הלשון שכתב הרמב"ם ז"ל שאינה עשויה לשכר שנשתבשו בהבנתו גסי ההבנה. וכשפירש שמעון בים לצרכיו אמר לזה דור בחצרי דודאי פטור, ויש לנו לומר בזה מ"ש בגמ' על זה וכי מה חסרו ומה הזיקו ואי זה שכירות היה נוטל מחצר זו שנאמר שחסר אותו בשביל הנאתו של זה וזה פשוט הוא למי שראה אור התלמוד. ולא עוד אלא אפילו פירש בים ולא אמר לו דור בחצרי אלא מעצמו דר בו שזהו פירוש דר בחצר חבירו שלא מדעתו היה פטור כ"ש כשהוא בעצמו א"ל דור בחצרי דודאי פטור אפילו נאמר דזה נהנה וזה חסר הוא דחייב כדעת הרב בעל העטור ז"ל לפי שזה מדעתו דר בו וכ"ש שזה היה דר בו בחנם בפירוש שא"ל דור בחצרי חנם ואח"כ לא חדש לו דברים בענין הדירה ההיא אלא עמד סתם בה. דודאי אפילו למאי דהוה מספקא לן מעיקר' בגמ' הדר בחצר חבירו שלא מדעתו אם מעלה לו שכר אם לא בהא הוה פשיטא לן דאינו מעלה לו ואפילו דר בה הרבה שנים עד שיפרש ויאמר לו מכאן ולהבא תדור בשכר וזה לא ניתן ליכתב לרוב פשיטתו זהו עקר הדין בזה. ומי שירצה להשיב יבא וישיב ולא יקשה בעיני כלל כי מחמת הקושיות וההויות תרבה הדעת ורווחת שמעתתא כדאית' בפ' הפועלים (פ"ד ע"א)". אלא שהב"ח כתב שהרשב"ץ מיירי בגברא דעביד למיגר וחצר דקיימא לאגרא, וכ"כ הש"ך בס"ק י"ג שעל מה שכתב הרמ"א בשם הרשב"ץ בסעיף י': "האומר לחבירו דור בחצרי אינו צריך ליתן לו שכר", כתב הש"ך: "והיינו דוקא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר...". וכ"כ בקצוה"ח שם ס"ק ט'. אמנם בביאור הגר"א ס"ק ל"א חלק על הב"ח וכתב: "עיין באה"ג בשם ב"ח ודבריו צ"ע דהא כאן מיירי דלא עבידא לאגרא כמ"ש התשובה שם...". אולם גם לשיטתו, מעיון בדברי התשב"ץ נראה שכוונתו שכשאומר 'תדור עמי בשכר', באופן שלא פירש לים, כוונת בעה"ב מעתה ואילך להשכיר את הבית בכל מקרה, גם אם אותו אדם שגר בו לא ידור בו, ישכירהו בעה"ב לאחרים, וא"כ נעשה הבית 'חצר דקיימא לאגרא'. לסיכום, לשון הראשונים ולשון כל הפוסקים הוא כמבואר, שרק אם אמר 'צא' ולא יצא חייב לשלם, ואפילו אם נאמר כהגר"א שהרשב"ץ חולק על כך, יכול האב לומר קים לי ככל הפוסקים שלא כתבו כן וכשיטת הב"ח והש"ך שפירשו כן גם את דברי הרשב"ץ. ובעזהשי"ת מצאתי דברים מפורשים בענין זה בשו"ת דברי חיים להגה"ק מצאנז זיע"א [חו"מ ח"א סימן ל"ט] שכתב בתוך דבריו בזה הלשון: "ואין לומר בנידון דידן הוי כמו שמיחה בו שלא ידור בביתו שחייב [שם ריש סעיף ו'] דזה ליתא שהרי אדרבא ידע מזה ורק שרצה שיפצה אותו שפיר הוי זה נהנה וזה לא חסר". במקרה שלפנינו, האם רוצה ומבקשת שהילדים ישהו אצלה בקביעות, ואינה אומרת בשום אופן 'צא' לילדיה, ובקשתה לכל היותר 'דור ותשלם' ועל כן נותר הדין 'זה נהנה וזה לא חסר פטור'. לפיכך, יש לדחות את תביעת האם מהאב לתשלום דמי מדור הילדים. תוספת בעקבות הערות חבר בית הדין הגאון הרב דוד בר שלטון שליט"א: ביחס לראייתו מלשון הרמ"א שכתב: "ודוקא שכבר דר בו, אבל לא יוכל לכופו לכתחילה שיניחנו לדור בו, אף על פי דכופין על מדת סדום במקום שזה נהנה וזה אינו חסר, הני מילי בדבר דאי בעי ליהנות לא יוכל ליהנות. אבל בכי האי גוונא דאי בעי בעל חצר ליהנות ולהרויח להשכיר חצירו היה יכול, אלא שאינו רוצה, אין כופין אותו לעשות בחנם (מרדכי ונ"י פרק הנ"ל)". דברים אלו אינם כתובים במקור דבריו במרדכי ובנימוק"י וכפי שכתב הרב בר שלטון שליט"א, והם נסובים על תחילת דבריו "אבל לא יוכל לכופו לכתחילה שיניחנו לדור בו", ונראה לי שרק במקרה שלא הניחו לדור ודר שלא ברשות, אומר הרמ"א ש"אין כופין לעשות בחינם", כלומר, אין כופין את בעה"ב שיניחנו לדור בביתו אם אינו רוצה לשלם, אבל אם תבע תשלום אולם הניחו לדור בכל מקרה, גם אם לא ישלם, הרי הרשהו לדור, ואם הוא עדיין בהגדרה של 'זה נהנה וזה לא חסר', וגם הדר לא גילה בדעתו שהוא רוצה לשלם, הריהו פטור, ולא משנה אם הוא תובע תשלום כשהחצר אינה קיימא לאגרא. ביחס לראייתו מחידושי הרשב"א (ב"ק כ"א א') שכתב: "כהדיוט מדעת דמי. פירש"י ז"ל שהרי יש דעת שכינה, ואינו מחוור דשלא מדעת דהדיוט אינו דוקא כשלא ידע שזה דר בביתו אלא אפילו ידע נמי דינא הכי דהא לא חסרו, ושלא מדעת אורחא דמלתא נקט, אלא ה"ק כהדיוט מדעת ומתנה עמו שיעלה לו שכר הוא שכן אמרה תורה שלא יהנה אדם בלא מעילה...". נראה לי שכוונתו כלשונו בקטע הבא ברשב"א הובא בב"י "כיון שירד בתורת שכירות", כלומר שהשוכר ירד ברשות על דעת שכירות, שאם לא כן לא מיקרי "מדעתו". וכן אפשר לדייק מלשון המהר"מ מלובלין שפירש את דברי התוס': "...כדעת הדיוט שהתנה עמו הדר בו ע"מ שיתן לו שכר". לפיכך, כאמור יש לדחות את תביעת האם מהאב, לתשלום דמי מדור הילדים.