בירור יוחסין של בן הנולד לאחר הגירושין
לפנינו שאלת יוחסין של בנם של בני הזוג שהתגרשו בתאריך כ"ח שבט תשנ"ד [9.2.94].
לאחר הגירושין ילדה האשה בכ"ח סיון תשנ"ד [7.7.94], זאת אומרת ארבעה חודשים לאחר הגט.
בדיון שהתקיים בביה"ד האזורי בב"ש כשלש שנים לאחר הלידה, טען הבעל שנפרד מהאשה שנה וחצי לפני הגירושין, וכן חזר על טענתו זו בדיון בערעור שהתקיים בתאריך ו' תמוז תשנ"ט, אולם בערעור שהתקיים בתאריך י"ח כסלו תשנ"ט טען שנפרדו זמן רב לפני הגירושין, והוסיף שחושב שזה היה שמונה חדשים לפני הגירושין. ולאחר שהפנו את תשומת ליבו לדבריו בביה"ד האזורי טען שלא זכור לו בדיוק הזמן אבל ברור לו שנפרדו זמן רב לפני הגירושין.
בדיונים שהתקיימו בביה"ד האזורי הסכימה האשה לטענותיו של הבעל, אולם במהלך הדיונים שהתקיימו במסגרת הערעור טענה שנפרדו רק באזור החגים לפני הגירושין, זאת אומרת שתשעה חודשים לפני הלידה עדיין היתה בקשר עם הבעל ויש לתלות שהולד הוא ממנו.
תיק זה עבר דיונים בהרכבים שונים, כאשר דעת ההרכב בבית הדין הגדול הייתה חלוקה. אחד הדיינים התיר, אחד הדיינים אסר ודיין חשוב שלישי נטה לאסור אולם הסכים להעביר שאלה זו לעיונם והכרעתם של גדולי תורה. השאלה הועברה לעיונו של הגר"ש משאש זצ"ל ויבלחט"א הגר"ב בארי שליט"א שכתבו להתיר והרחיבו בנימוקיהם.
כעת, לאחר שנים, שאלה זו עומדת בפנינו.
דיון:
החשש לממזרות במקרה שלפנינו ובמקרים דומים נובע מטענתו של האב שילד זה אינו בנו, ומהנאמנות שנתנה התורה לאב על בנו מדין "יכיר" לומר שהוא ממזר, וכמו שפסק השו"ע אבהע"ז סי' ד סכ"ט: אשת איש שאומרת על העובר שאינו מבעלה, אינה נאמנת לפוסלו. אבל האב שאומר על העובר שאינו ממנו, או על אחד מבניו שאינו בנו, נאמן לפוסלו, והוא ממזר ודאי. ואם היא אומרת: מעובד כוכבים או מעבד נתעברתי, הולד כשר, שאין הבעל יכול להכחישה בזה.
אלא שכידוע כבר פתחו גדולי האחרונים פתח להתיר במקרים דומים למקרה שלפנינו.
מקור הדברים הוא משו"ת רעק"א ח"א סי' קכח: יש לפנינו שלשה צדדי היתר: א', דעת בה"ג דנאמן לומר אינו בני רק ע"י הכרת בכורה שאומר על הקטן שהוא בכורו, וממילא הגדול ממזר. ב', דעת תוס' רי"ד דנאמן לומר אינו בני רק היכא דהיא אינה מכחישתו, כגון שמתה ולא נבדקה, אבל במכחישתו אינו נאמן. ג', דעת הריא"ז הוא בש"ג וכ"ה בספר המכריע (סי' ס"ד), דנאמן רק באומר שהוא בנו והוא ממזר או בן גרושה, דעל בנו האמינתו התורה לפסלו, אבל לומר שאינו בנו והוא ממזר אינו נאמן.
אמנם בהמשך דבריו כתב הרעק"א: ואך עכ"ז קשה לנטות מפסקא דהרמב"ם והש"ע דמשמע דבכל ענין נאמן לומר אינו בני.
אולם בסוף דבריו כתב: אך עם כל זה כיון דיש לנו סעד גדול מהראנ"ח הנ"ל, והוסיף חתני הגאון נ"י, דעכ"פ ע"י ג' צדדי ההיתר משוי לן לספיקא דדינא, וא"כ הוי ספק ספיקא: ספק כהנך רבוואתא ואינו נאמן כלל דאינו בנו, וספק שמא מנכרי.
בנדון שלפנינו אמנם יש מקום לומר שאין לנו אלא שני צדדים לומר שאין לאב נאמנות משום דין יכיר: שיטת הבה"ג ושיטת הריא"ז, שהרי האשה בדיונים שהתקיימו בתחילה בבית הדין האזורי בבאר שבע הודתה לדברי הבעל שהולד אינו ממנו. ואף על פי שבדיונים מאוחרים יותר חזרה בה האשה וטענה שיתכן שהוא אביו של הולד, מכל מקום נראה שבמקום שמלכתחילה לא הכחישה האשה את דברי הבעל, וכבר ניתנה לו נאמנות בבית דין, גם לדעת התוס' רי"ד אין לה נאמנות לחזור ולהכחיש את דבריו, שהרי אין לאשה נאמנות מצד עצמה, וכל כח הנאמנות שלה אינו אלא לבטל את נאמנותו של האב, וממילא במקום שמלכתחילה לא הכחישה את דבריו, שוב אין לה נאמנות לחזור בה ולהכחישו. וכן כתב בשו"ת בנין עולם אבהע"ז סי' ו שאם בא הבעל תחילה לבי"ד ואמר שאינו בנו ואח"כ הכחישתו האשה, אינה נאמנת, וכעין הדין שכל מקום שהאמינה תורה לעד אחד הרי זה כאילו באו שני עדים ושוב אין עד אחד יכול להכחישו, וכל שכן שכך הדין במקרה שהודתה לו מלכתחילה.
אלא שמדברי החת"ס בתשובה (אבהע"ז סי' יג) שכתב לחמיו בענין זה, מבואר שדחה את דברי התוס' רי"ד, ועיקר סמיכתו לומר שיש כאן ספק ספיקא אינה אלא מכח דברי הבה"ג והריא"ז. וכך כתב שם: הנה מ"ש הריא"ז בשם זקנו בקונטרס הראיות שהוא ספר המכריע שבידינו, ממנו קצת שם מבואר בהיפוך לכאורה... האמת בתוס' רי"ד בקידושין מייתי בהחלט דבמכחשתו אינו נאמן, כמ"ש לעיל בפרקין, והיינו בארוס וארוסתו, ולא מייתי תי' אחר. אבל הסברא תמוה, מנ"ל להמציא כך, התורה האמינתו לאב אפי' נגד חזקה דאורייתא, ולא מצינו בשום מקום נאמנות לאם מן התורה, איך ניקום ונימא מסברא דהכחשת האם יועיל, לולי ראי' מש"ס, וכיון דמארוס וארוסתו אין ראי' כנ"ל, א"כ אזדא לי' הך דינא. ואולי חזר בו בס' המכריע, ודברי ריא"ז תמוהים. והב"ש רמז עליהם בסי' ד' סקמ"א, ולפע"ד אין לסמוך על זה כלל.
אולם למרות זאת כתב בהמשך דבריו להסכים להיתר של הרעק"א: היוצא מהנ"ל דבאומר להדיא בלי הכרת בכורה אינו בני, כל אפין שוין בה"ג ור"ת ורש"י ותוס' רי"ד בס' המכריע ור"א מפרי"ש דלא מהימן, וכדמשמע מקרא לתת לו ולא ליטול ממנו, ולא פליג בהדיא אלא הרמב"ם, ויפה כח מו"ח הגאון נ"י דעל הפחות שקול ישקלו כל הני הגאונים עם דעת הרמב"ם בספק שקול, וה"ל ספק ספיקא, ספק הלכה כהגאונים הנ"ל, ואם ת"ל כרמב"ם דלמא [מגוי התעברה]. וספיקא מעליא הוא, דהרי האי גברא כל סמיכתא על שמצא אשתו שוכבת עם אחד, וזה מצא בביתו, הרי אזלי אינהו לגביהו ומרובא דעלמא גוים פרשי, ולכל הפחות מידי ספיקא לא נפקו והו"ל ספק ספיקא.
הרי שעיקר הצד לומר שהאב אינו נאמן היה משום שאמר אינו בני בלי הכרת בכורה, ודבר זה שייך גם בנדון שלפנינו.
כן כתב בפירוש בשו"ת אמרי יושר ח"ב סי' קיד, שמבואר מדברי החת"ס שדי בשני הצדדים הנ"ל להתיר. וגם הוא התיר למעשה במקרה שלו על סמך ספק ספיקא זה.
אמנם בחת"ס שם התיר למעשה בצירוף לזה שלדעתו באותו מקרה לא היתה כלל אמירה של הבעל שהולד אינו ממנו, אלא שאמר כן בדרך של השערה בעלמא. אולם משמע מדבריו שגם בלא זה הסכים לדברי הרעק"א.
גם בשו"ת עין יצחק אבהע"ז סי' ז הסכים להיתר זה של הרעק"א, והאריך לחזק את הדעה שאין האב נאמן לטעון על הולד שאינו בנו, ומביא שכן פסק המהרש"ל ביש"ש להלכה, ושלכל הפחות נחשב כספיקא דדינא, ולבסוף מסיק: נחזור לענינינו דיש לנו לסמוך על דברי הגאון ר"ע איגר זצ"ל, לדון בכה"ג דין ס"ס, ספק שמא מבעלה, וספק שני שמא מנכרי... וכמו כן בנ"ד יש לנו ס"ס הזה, ספק שמא מבעלה, וספק שני שמא מנכרי, וע"כ יש לנו להתירו לבא בהקהל.
כך הורה גם תלמיד הגר"א, הרי"א חבר בשו"ת בנין עולם אבהע"ז סי' ו להתיר שכתב: וכיון שיש לנו כמה פוסקים ובה"ג מכללם דעכ"פ אין הולד ממזר ודאי אלא ספק, וא"כ מן התורה הוא כשר גמור, יש לנו לצרף עכ"פ סברתם לסניף להתיר במקום שיש טעמים בלאו הכי.
הרי שאף הוא מצדד להתיר במקום שיש צדדים נוספים מלבד הצדדים שהעלה הרעק"א, אלא שכתב כן מטעם שונה במקצת, ולכאורה כוונתו שהואיל ויש כאן ספק, וספק ממזר מותר מהתורה, א"כ כל נדון שיהיה חוזר להיות ספק דרבנן שדנים לקולא.
אמנם על עיקר ההיתר של הרעק"א והחת"ס הנ"ל, העירו האחרונים שלכאורה הצד שמא נבעלה מגוי נסתר מדברי הב"ש בסי' ד ס"ק מג שכתב: כתב בד"מ בשם תשו' מהרי"ו סי' ע"ד אשה שנתגרשה וילדה מכשירים הולד משום ס"ס הוא, שמא אחר גרושין זנתה, ואת"ל קודם גרושין שמא זנתה עם עכו"ם... אלא עדיין קשה אם יש צד לתלות שזנתה עם כותי אם כן פרוצה ביותר נמי יש ס"ס שמא הולד מבעלה ושמא מכותי. וי"ל מהרי"ו לטעמו דס"ל פרוצה ביותר ליכא חשש ממזר כמ"ש לעיל, ובפסקי מהרא"י דס"ל פרוצה איכא חשש ממזר לא ס"ל דתלינן בכותי. ובסמוך כתבתי דפליגי בזה הרמב"ם והטור.
דבריו בסמוך הם בס"ק נב, לגבי הנדון של אב שאומר על בנו שאינו ממנו, וכך כתב שם: והוא ממזר ודאי - כ"כ הטור ש"מ דס"ל אם לא אמרה היא מכותי נתעברתי לא אמרינן אנן שמא מכותי נתעברה אבל הרמב"ם כתב דהוא בחזקת ממזר והיינו ספק ממזר די"ל שמא מכותי נתעברה כמ"ש בסמוך כ"כ המגיד היא נאמנת לומר מכותי העובר והולד כשר משום בלא דיבורה הולד ספק ממזר ושמא מכותי הולד לכן היא נאמנת ולשיטת הטור דס"ל הולד ממזר ודאי קשה למה היא נאמנת להכשיר.
כן כתב בב"ש שם ס"ק מד: כתוב בפרישה אם הוא בפנינו ואומר שאין הולד ממנו והיא אינה בכאן אז הולד ספק ממזר שמא מכותי נתעברה, ומה שכתב בסמוך אם הוא מכחיש אותה הולד ממזר ודאי היינו כשהיא כאן ואינה אומרת מכותי הולד. מיהו למ"ש בסמוך נראה דלא אמרינן מכותי נתעברה.
כלומר שלדעת הב"ש יש בדין זה מחלוקת בין הרמב"ם והטור וכן בין המהרי"ו ומהרא"י, ולדעת הפרישה הדין תלוי אם האשה נמצאת לפנינו ואינה טוענת שנבעלה לגוי, או שאינה נמצאת לפנינו. וכן היא דעת שער המלך פט"ו מאיסורי ביאה הי"ז.
גם לדעת הפרישה ושעה"מ במקרה שלפנינו, שהאשה אינה אומרת שהולד מגוי אין לתלות שהתעברה מגוי, ואין לצרף צד זה לספק ספיקא.
אלא שדברי רעק"א הנ"ל הם לשיטתו בתשובה אחרת שבה הביא את דברי הב"ש וחלק עליו, וכמובא בפ"ת שם: ועי' בתשו' רע"ק איגר סימן ק"ו שהאריך לחלוק על הב"ש בזה במ"ש דלא מספקינן בערבי, וכתב דמה דהוציא כן הב"ש לעשות מחלוקת בין הרמב"ם והטור מחמת דקדוק לשונם אינו מוכרח כלל וכלל ודברי הרמב"ם והטור באו בדיוק היטב כו' (ומבואר שם דאפי' בהיא לפנינו ואינה אומרת דמערבי אעפ"כ מספקינן בערבי ודלא כהפרישה שהובא בב"ש ס"ק מ"ד ע"ש ועמ"ש לעיל ס"ק ל"ו), וראיה מכרעת דמספקינן בערבי... וכן ממה דמבואר בס"ס ז' (צ"ל ו') דאם יש ערבי בתה פסולה לכהונה הרי דתלינן בערבי לחומרא לענין יחוס כהונה ומה"ת לן להמציא דבר חדש דלענין ס"ס וכן להקל בא"א שזינתה לדונו כממזר ודאי שלא להסתפק בערבי. וגם בתשו' מהרי"ט סימן ט"ו מבואר דמספקינן בערבי (אלא שדבריו שם אינם מובנים) ע"ש באורך. גם בתשובת הקודמות שם בוויכוחים שעברו בינו ובין הגאון בעל בית מאיר והובא קצת לעיל ס"ק ט"ז מבואר דשניהם כאחד מסכימים לדינא דמספקינן בערבי ומצרפין זה לס"ס. ועמ"ש לקמן סימן י"ג סי"א ס"ק י"ח דנראה שכן הוא גם דעת הגאון בעל נו"ב ז"ל ועמ"ש לעיל ס"ק ל"ו.
מה שכתב הפ"ת שכן היא דעת הבית מאיר, לא היה צריך להביא מדבריו שהובאו בשו"ת רעק"א, שהרי הבית מאיר בחיבורו על השו"ע שם סכ"ז האריך לחלוק על הב"ש, וכעין דברי רעק"א הנ"ל. ובתחילת דבריו כתב שוודאי יש להסתפק שמא נבעלה לאינו יהודי, שהרי אינם יהודים פרוצים בעריות וישראל גדורים. ולכן מסיק שבין לדעת הרמב"ם ובין לדעת הטור דוקא בעיר שכולה יהודים הבן הוא ממזר ודאי אבל בעיר שיש גוים בתוכה הולד אינו אלא ספק ממזר.
כן כתב בשו"ת עין יצחק שם: אכן באמת עיקר סברתם שכתבו דהיכא דלא טענה דמנכרי נתעברה לא מספקינן כלל בנכרי מדלא טענה כן, יש לתמוה... א"כ כש"כ בנ"ד דאין לנו שום הוכחה לומר מדלא טענה דמנכרי נתעברה כו', דהא בודאי מתביישת להודות דמנכרי נתעברה, וע"כ טוענת דמבעלה נתעברה... ע"כ אין לנו שום הוכחה ממה דלא טענה כן. ובלא"ה אין סברא כלל לדון ההוכחה מדלא טענה כו'. דהא אין האם נאמנת לפוסלו... וע"כ אין לנו שום ראי' כלל ממה דלא טענה כל דלא יהא עדיף ממה דאומרת האם דבנה ממזר דאינה נאמנת כלל... ומצאתי ראיתי בבית מאיר סי' ד' סעי' כ"ז שהשיג על הב"ש בזה ופירש דאין הכרח מן הטור והרמב"ם כלל, ולדינא מספקינן דשמא נתעברה מנכרי והנכון עמו וכמו שכתבתי.
שוב ראיתי כי רע"א זצ"ל בסי' ק"ו בד"ה וביותר לדעתי הקלושה כו' הביא לדברי הב"ש הזה והשיג עליו והביא כן בשם המהרי"ט סי' ט"ו. וע"כ שפיר יש לנו למנקט לדינא להתירו בקהל ע"פ הך ס"ס וכמש"כ רע"א בסי' קכ"ח. ואחר כותבי כל זה ראיתי בתשובת חתם סופר סי' י"ג שהביא ג"כ להך עובדא דבתשובת רע"א סי' קכ"ח והעלה ג"כ להיתירא ע"פ הך ס"ס... ולכן בנ"ד יש לנו לסמוך ולהתירו בקהל משום הך ס"ס.
אלא שעדיין יש לפנינו קושי גדול להסתמך על היתר זה של גדולי האחרונים, שהרי הם דיברו באופנים שבהם יש רוב גויים באותו מקום, וכמבואר מדברי החת"ס שהובאו לעיל: וספיקא מעליא הוא, דהרי האי גברא כל סמיכתא על שמצא אשתו שוכבת עם אחד, וזה מצא בביתו, הרי אזלי אינהו לגביהו ומרובא דעלמא גוים פרשי, ולכל הפחות מידי ספיקא לא נפקו והו"ל ספק ספיקא. ואם כן יתכן שבאופן שיש רוב ישראל בעיר אין להסתפק שמא נבעלה לגוי, וממילא אין כאן ספק ספיקא.
כן משמע בשו"ת אמרי יושר ח"ב סי' קיד אות ד שאין לסמוך על ספק ספיקא להתיר אלא במקום שיש רוב גוים.
בשו"ת בנין עולם אבהע"ז סי' ה אות ז, מצדד שיש לחשוש שמא נבעלה מגוי גם ברוב יהודים, אולם סייג את דבריו וכתב: ולפ"ז נראה דהכל לפי הענין דאם באותו מקום יש רוב אנשים הפרוצים בעריות ומיעוט גויים, בכה"ג גם הה"מ מודה דהוי ממזר ודאי.
כ"כ שם בסי' ו אות יא: כי נראה לומר דאפי' לשיטת השו"ע שפסק להלכה דהוי ממזר ודאי באומר אין זה בני, היינו דוקא בהיכא דלא שייך לתלות בנכרי ועבד, או היכא דרוב ישראל שבאותו מקום פרוצים בעריות ומיעוט נכרים.
לצערינו הרב נראה שבימינו בהחלט ניתן לומר שיש הרבה יהודים שפרוצים בעריות, וממילא לא בגלל זה ניתן לתלות בגוי.
אולם מדברי הרעק"א הנ"ל נראה שיש לחשוש שמא נבעלה מגוי גם במקום שאין לדבר סיוע מרוב, וכן משמע מדברי הבית מאיר שם שמפרש שדברי השו"ע אמורים דוקא בעיר שכולה יהודים. אם כי יש להסתפק שאולי עיקר טענתם מבוססת על ההנחה שישראל אינם מוחזקים בעריות, וא"כ אולי יודו לדברי הבנין עולם הנ"ל שבמקום שיש ישראל פרוצים והם הרוב אין לחשוש לגוי.
בשו"ת יביע אומר ח"ז אבהע"ז סי' ו נראה שנוקט להתיר בכל מקרה, והאריך בזה מאוד שכן דעת הרבה מהפוסקים שיש לתלות שמא נבעלה מגוי, וכן עיקר להלכה כדעה זו, ודבריו שם יכולים לשמש יסוד חשוב מאוד לכל הנידון שלפנינו, וזה תורף דבריו: באור זרוע (סי' תרנז) שהביא תשובת רבינו חיים כהן, שרצה להתיר מטעם ספק ספיקא, שמא נתעברה בולד זה לאחר שנתגרשה, ושמא מעכו"ם נתעברה, אלא שכתב לדחות משום שרוב המצויים אצלה ישראל הם... ואולם המהר"י וייל הנ"ל צירף ספק דשמא מעכו"ם נתעברה לספק ספיקא, והרמ"א בדרכי משה מדשתיק ליה אודויי אודי ליה. ונראה שמחלוקתם היא אי בעינן ששני הספקות של הספק ספיקא יהיו שקולים, או די שספק אחד יהיה שקול, ואילו הספק השני אפילו הוא מיעוט יכול להצטרף לס"ס. שהאור זרוע בשם הר"ח כהן ס"ל שצריך שיהיו שני הספקות שקולים, וכשיטת התוס' כתובות (ט א) ד"ה ואיב"א... והפני יהושע שם כתב להקשות שהרי שיטת התוס' בכמה דוכתי דספקא דאורייתא לחומרא הוי מן התורה, וא"כ הא דקי"ל ספק ספיקא לקולא היינו כמ"ש הרשב"א דס"ס הוי כמו רוב, שספק אחד הוי פלגא ופלגא, והספק השני עושהו רוב, ואזלינן בתר רובא, וא"כ כשספק אחד שקול... ואידך ספקא... אף על גב דהוי מיעוטא אפ"ה מצטרף המיעוט למחצה והו"ל רוב להיתר. וכל שכן לשיטת הרמב"ם וסיעתו דספקא דאורייתא לחומרא רק מדרבנן, דאית לן למימר שלא החמירו אלא בספק אחד השקול, אבל כשיש עוד ספק כל שהוא דתו לא הוי פלגא ופלגא, י"ל שמותר לגמרי...
ובקונטרס אחרון (סי' כח) הוסיף על זה, וכמדומה לי באמת שראיתי בכמה פוסקים ראשונים ואחרונים שכתבו דהיכא שהספק האחד שקול אף על פי שהשני אינו שקול חשיב שפיר ס"ס, ואפשר שהתוס' כאן ס"ל דמיעוטא כמאן דליתיה דמי, אבל לשיטת רבינו תם בתוס' בכורות (כ ב) דקי"ל כרשב"ג דאמרינן סמוך מיעוטא לחזקה והו"ל פלגא ופלגא, ה"נ י"ל שהמיעוט של הספק השני סמכינן ליה לפלגא של הספק הראשון והו"ל רובא. וצריך תלמוד. ע"כ. ומעתה י"ל שהאור זרוע בשם הר"ח כהן ס"ל כהתוס' כתובות (ט א) דמיעוטא כמאן דליתיה דמי. והמהרי"ו ס"ל כרבינו תם (בכורות כ ב) דחזי לאצטרופי לספק שקול והו"ל רובא, ומש"ה הספק דשמא נתעברה מגוי מצטרף לספק הראשון וחשיב שפיר ס"ס.
ולפ"ז צדקו דברי מהרי"ו שצירף הספק דשמא מגוי נתעברה לספק הראשון, שמא אחר גירושין נתעברה, ואף על פי שהספק דשמא מגוי נתעברה אינו ספק שקול, הואיל ולכ"ע קי"ל ספק ממזר מותר מן התורה, ואינו אסור אלא מדרבנן למעלת יוחסין, ודאי דשפיר דמי לצרף אף ספק שאינו שקול דשמא מגוי נתעברה לספק האחר שהוא שקול, דשמא נתעברה אחר גירושין, ובכה"ג לא גזרו רבנן, ומותר לכתחלה.
מכיוון שלדעתו עיקר הדיון הוא האם אפשר לצרף ספק שאינו שקול, מסתבר שגם ברוב יהודים עדיין יש כאן ספק כלשהו, ודוחק גדול לומר שברוב גויים יש ספק שאינו שקול, וכשיש רוב יהודים חוזר להיות שאין כלל צד לתלות שהתעברה מגוי.
עוד נראה לומר על פי מה שביאר בשו"ת חמדת שלמה סי' א בדעת הסוברים שאין לתלות שמא נבעלה לגוי וכתב: דעת הטור כמ"ש הב"ש ס"ק מ"ג ונ"ב דבישראלית לא חיישינן כלל לערבי. וצ"ל הטעם מחמת שינוי הדתות אינם מקורבים כ"כ.
יתכן להוסיף ביאור לדבריו שאף לסוברים שמועיל ספק ספיקא להתיר אפילו כשצד אחד אינו שקול, מ"מ צריך עכ"פ שיהיה ספק בדבר, מה שאין כן לתלות שמא נבעלה לגוי בגלל הריחוק ששרר בזמנם בין יהודים לגויים בגלל שינוי הדתות אינו נחשב ספק בכלל, שכן אין לנו לתלות מעצמינו במציאות שאינה סבירה, ולכן צד כזה אינו נחשב אפילו צד שאינו שקול, ועל כן אינו מצטרף לספק ספיקא. וגם החולקים יש מהם שמודים שבאופן שרוב המצויים אצלה הם יהודים אין לחשוש שמא נבעלה למישהו מהמיעוט שהוא מרוחק ממנה כל כך.
לפי זה יש לומר בהחלט שבזמנינו השתנתה המציאות בענין זה, ובמקומות רבים הריחוק שהיה בעקבות שינוי הדתות אינו קיים כלל בימינו. ובפרט שגם בין אזרחי מדינת ישראל ישנם רבים שנחשבים אזרחים רגילים לגמרי, ונראים כך בעיני הבריות, ובאמת אינם יהודים על פי ההלכה. וממילא יש לומר שבמציאות של ימינו לכו"ע יש לתלות שהולד הוא מגוי ואפילו במקום שישנם רוב ישראל שפרוצים בעריות.
גם יש לומר שבמקום שבו חיתה האשה, דהיינו בישוב נוה דקלים, שנמצא באזור שבו ישנו רוב שאינם יהודים, וחלק מהם נכנס לתוך הישוב בתור פועלים וכיו"ב, יתכן שיש מקום לדון כאל מקום שיש בו רוב גויים. אלא שאולי אינו נקרא רוב אלא ברוב המצויים אצלה, וממילא במציאות של ישוב מעין זה יתכן שיש לדונו כמקום שיש בו רוב יהודים.
אמנם גם אם נקבל את הנ"ל נראה שעדיין יש כאן בעיה קשה לסמוך על ההיתר הנ"ל, וזאת מכח דברי האמרי יושר שם: אך בפרט אחד נשתנה עובדא דידן לגריעותא, מחמת הקול שנחשדה עם ישראל, וגם הישראל הודה דרך וידוי, וא"כ איכא למיחוש טפי דמישראל זה שהודה נתעברה ולא מאחר.
כן הוא בשו"ת בנין עולם שם: ומכ"ש בנד"ד שהודו הנואף והנואפת שזינתה עימו והולד הוא ממנו, דודאי נוטים הדברים יותר שהוא ממנו, משנאמר דזינתה עוד עם גוי.
יתכן שאפילו לדברי היביע אומר יש מקום להחמיר בזה, ואף על פי שהכריע שדי בספק אחד שקול וספק אחר שאינו שקול, מ"מ באופן כזה שידוע שזינתה עם אחד הצד לתלות בגוי אינו צד כלל, שהרי מהיכי תיתי להסתפק בזה, ואם כן אולי אין כאן סיבה להתיר.
מכל מקום אין זה דבר ברור, ויתכן שלפי דרכו של היביע אומר הנ"ל יש מקום לצדד להקל גם בכה"ג, ובפרט לאור דבריו שם בסוף התשובה: והרי מדאורייתא ספק ממזר משרא שרי, ומשום מעלת יוחסין הוא דבעינן ספק שני להתיר מטעם ס"ס, והבו דלא להוסיף עלה.
אכן בחלק י' מביא ביביע אומר להקל אפילו באופן כזה, ובאבהע"ז סי' ה כתב: וכ"כ הגאון רבי יעקב ששון בשו"ת בני יעקב (סי' י), להכשיר את הולד בנידונו, מכח ס"ס, שמא נתעברה מבעלה קודם הגירושין, ושמא מגוי ועבד. וכמ"ש מהרי"ו. וכתבו גאוני ירושלים בתשובה שהובאה בספר עיני כל חי (דף קנו ע"ב), דמוכח מדברי הרב בני יעקב, שאף שהיתה אשת איש כשנתעברה ולא דיימא אלא רק מאהובה הנואף, ושניהם מודים שהולד ממנו, אף על פי כן הכשיר הרב את הולד, דאמרינן שמא מגוי נתעברה. ולכן גם בנ"ד אנו מסכימים להכשיר את האיש ואת בניו מטעם ספק ספיקא הנ"ל. וחתמו על זה הגאונים חברי בית דין הצדק בירושלים, הרב יעקב שאול אלישר, הרב רחמים יוסף פראנקו, והרב שמ"ח גאגין. והסכים עמהם הגאון הראש"ל מהר"ר אברהם אשכנזי, זצ"ל.
עוד יש לדון להתיר במקרה שלפנינו מכח דברי התשב"ץ ח"ב סי' צ ושו"ת בנין עולם אבהע"ז סי' ו אות יא, כמו שציין הגר"ש משאש.
התשב"ץ שם כתב: והעולה מכל זה הוא שהאב נאמן לומר על בנו שהוא ממזר אפילו בלא הכרת בכור ואפילו מוחזק בעדים שהוא כשר אלא שאם הוחזק מפי עצמו שהוא כשר שוב אינו יכול לפסלו שהתורה לא האמינתו אלא בדבור ראשון אבל לחזור מדבורו לא האמינתו ובנדון זה אם קודם שצעק הבעל על אשתו שהיא מזנה הוכר עוברה ונתפרסם הדבר שהיא מעוברת נראה שאינו נאמן לומר אח"כ שאינה מעוברת (מפני) [ממנו] שכיון ששתק מתחלה הרי הוא כמו שהחזיקה הוא מעוברת ממנו וכיון שהוחזקה מעוברת ממנו אינו נאמן לומר לא באתי עליה כלל וממזר הוא.
דהיינו שהוא נוקט כדעת הסוברים שהאב נאמן לטעון על הולד שאינו בנו, ודלא כבה"ג והריא"ז, אולם למרות זאת סובר שבאופן ששתק במשך תקופה מסויימת שוב אינו נאמן לטעון שאינו בנו, מכיון שכבר הוחזק הולד כבנו על פי שתיקתו.
אולם צ"ע אם טעם זה שייך במקרה שלפנינו, שהרי לדברי הבעל הוא כלל לא ידע שאשתו מעוברת, וגם אם לא נאמין לדבריו [וכן נראה לכאורה שבמקום שבו יש להסתפק האם יש לבעל נאמנות או לא, אין הוא נאמן לטעון שיש לו נאמנות כזו, ובפרט במקרה כזה שבזמן הגירושין היתה האשה בשלב שבדרך כלל ניכר עוברה], מכל מקום גם לפי דברי האשה ובעלה השני נראה שאדרבה הולד גדל אצל האשה והבעל השני, ולא היה לו שום קשר עם הבעל הראשון, וא"כ קשה מאוד לכאורה לייחס למקרה כזה את דברי התשב"ץ.
הצד השני שהעלה הגר"ש משאש מבוסס על דברי הרי"א חבר בשו"ת בנין עולם שם וכתב: ועוד נלענ"ד לומר בנ"ד בלא"ה י"ל דאין הבעל נאמן לומר שאינו בנו כיון שיש כאן חשש שאומר כן בכדי שיפטור את עצמו מממון שתבעתו אשתו לפרנסה ולזונה... דאף לשיטת הפוסקים דס"ל דנאמן לגמרי לומר שאינו בנו, מ"מ לא עדיף מעדות בכל התורה שנתנה להם התורה נאמנות מ"מ כל שיש להם חשש נגיעה בדבר אין להם נאמנות כלל, א"כ כ"ש לענין זה חידוש הוא שחידשה תורה שהאב נאמן לומר שאינו בנו לעשותו ממזר, אבל מנין לנו דגם ביש חשש נגיעה בדבר שהוא נאמן.
יש לדברים אלו מקור בשו"ת הרי"ד סי' צב שכתב: ולהך לישנא דמפרשי שהוא מעיד שאינו בנו אינו יכול לפוטרו מעונש קללתו והכאתו או לצרפו עמו לעדות כי הוא נוגע בעדותו שנראין הדברים שבעבור זה מעיד כך כדי לפוטרו ולצרפו עמו לעדות הוא מתכוין והילכך אינו נאמן.
כעין זה כתב גם בשו"ת ר"ש איגר אבהע"ז סי' ט, במקרה של פנויה שהרתה וטוענת שהולד הוא מפלוני, ואותו פלוני מכחישה, שאין לו נאמנות על הולד מדין "יכיר", מכיון שנוגע בדבר שאינו רוצה להיות מוחזק כרשע.
היתר זה שייך בהחלט גם בנידון שלפנינו, שנראה ברור שהבעל הראשון טוען שהולד אינו ממנו כדי שלא להתחייב במזונותיו וכדי שלא לסבך את מצבו המשפחתי.
אמנם מדברי כמה אחרונים נראה שאינם מסכימים להיתר זה. ולמשל בתשובת רעק"א הנ"ל הנדון היה באופן שהגרושה תבעה אותו בערכאות שיזון את בנו, ושם טען שהולד אינו בנו, ורעק"א לא הזכיר היתר זה כלל, וכן החת"ס שמתייחס לשאלה זו אינו מזכיר שאין לאב נאמנות בגלל שיש לו נגיעה בדבר.
אבל בפד"ר ח"א שציין אליו הגר"ש משאש, נראה שנקטו בפשיטות כדברי הבנין עולם, וצ"ע בזה.
מכל מקום לכל הפחות מכלל ספק אין הדברים יוצאים, ונמצא שיש לנו ספק נוסף אם האב נאמן, מלבד הספק שהעלו הרעק"א ושאר הפוסקים מצד דעת הבה"ג והריא"ז.
א"כ נראה לכאורה שדין זה תלוי במחלוקת הפוסקים אם לספק ספיקא במחלוקת הפוסקים יש דין של ספק ספיקא [הובאו בכנה"ג חו"מ סי' כה הגב"י אות פב ובאבהע"ז סי' סח הגה"ט אות כב], והכרעת הפוסקים היא שגם לספק ספיקא במחלוקת הפוסקים יש דין של ספק ספיקא, וכמו שכתב בתורת השלמים כללי ספק ספיקא המחודשים אות ו' [שהעתיק בבינת אדם שער הקבוע]: יש אומרים דאף על גב דמצרפין ספיקא דפלוגתא לספיקא דגוף המעשה והוי ספק ספיקא מכל מקום היכא דאיכא שני פלוגתא דרבוותא וכל פלוגתא הוא בענין אחר אף על גב דאיכא שני פלוגתא דרבוותא מכל מקום לא מיקרי רק חדא ספיקא דשם פלוגתא דרבוותא חד הוא אי הלכה כמאן דמתיר תבשיל זה או לא ודומיא בכללי ספק ספיקא דש"ך סימן י"א ורבים חולקים דהוי ספק ספיקא וכן נראה לי עיקר.
כן הביא בשו"ת יביע אומר ח"ו אבהע"ז סי' ו: ולדידן חשיב שפיר ס"ס אף בפלוגתא דרבוותא, וכמ"ש הכנה"ג בשו"ת בעי חיי (חיו"ד סי' רי"ו) בד"ה ועם כל זה, שכבר עלתה הסכמת רוב האחרונים דס"ס בפלוגתא דרבוותא חשיב שפיר ס"ס ואזלינן ביה לקולא אפי' בדאורייתא ואפי' באיסור ערוה ואיסור ע"ז. עכ"ל.
והביא לזה מקורות מעשרות פוסקים כדרכו בקודש, ולבסוף מסיים: וכן פשטה ההוראה אצל כל יודעי דת ודין. ויתד היא שלא תמוט.
אם כן יש לומר שגם בנידון שלפנינו יש כאן היתר מכח ספק ספיקא, ספק אם הלכה כבה"ג והריא"ז, וכמו שכתבו הרעק"א ושאר האחרונים, וספק אם הלכה כרי"ד והבנין עולם שבאופן שהאב נוגע אין לו נאמנות על בנו.
גם לסוברים שספק ספיקא במחלוקת הפוסקים אינו נידון כספק ספיקא, מכל מקום יש לצדד ולהתיר על פי דברי הבנין עולם הנ"ל שגם בספק אחד אין צד של איסור מדאורייתא ואינו אלא איסור מדרבנן, וממילא במקום מחלוקת הדין הוא ספק דרבנן לקולא, ואינו דומה לכל ספק ספיקא.
עוד אפשר לצדד בזה על פי דברי שו"ת בית אפרים אבהע"ז סי' ב: ועפ"ז יש לתת טעם לדעת קצת פוסקים הסוברים דשני פלוגתא דרבוותא אין עושין מזה ס"ס, דלפי הטעם שכתבו הפוסקים בהיתר דס"ס לשיטת הרמב"ם דמחמת דספק הראשון מדאורייתא לקולא רק מדרבנן לחומרא, וא"כ הו"ל אידך ספיקא ספק דרבנן. וזה דוקא בשאר ס"ס אבל בספק דפלוגתא אף על גב דאי איכא חד ספק דפלוגתא וחד בגוף המעשה משווינן ליה ס"ס, היינו דמחמת ספיקא דגוף המעשה נעשה דרבנן ומחמת פלוגתא דרבוותא בשל סופרים הלך אחר המיקל. אבל היכא דתרווייהו ספיקא דפלוגתא נינהו אין כאן ספיקא דרבנן כלל אף לשיטת הרמב"ם, דבספק פלוגתא גם הוא מודה דמדאורייתא לחומרא.
אם כן יש לומר שכל זה אינו שייך אלא במחלוקת בכל דיני התורה, מה שאין כן בנידון של ממזרות שספק ממזר מותר מהתורה, א"כ אדרבה הרי גם לחולקים על הרמב"ם וסוברים שבכל דיני התורה ספיקא דאורייתא לחומרא מדאורייתא, מ"מ בספק ממזר שאינו אלא מדרבנן, ודאי שמועיל גם ספק ספיקא במחלוקת הפוסקים.
בפרט שכאמור יתכן גם שיש כאן ספק ספיקא משום שיש לתלות שאולי הולד מגוי, ואף על פי שאינו פשוט להקל מצד ספק ספיקא כזה, מ"מ ראוי לצירוף לצדדים שלפנינו.
יש לציין עוד לדברי היביע אומר הנ"ל, שבהקשר הנידון אם להתיר ממזר במקום ספק ספיקא, הביא מדברי החת"ס: ומסתברא עוד דמשום מעלת יוחסין אין להחמיר כל כך היכא דאיכא למיחש לתקלה אחרת, ולוקח נפשות חכם, וכל הקולא דתקנת עגונות אף דאשה לא מיפקדא אפריה ורביה, הוא משום שלא תצאנה בנות ישראל לתרבות רעה ח"ו. ע"כ יש להקל. ע"ש.
ומסיק על דבריו: ואף אנו נאמר כן בנ"ד.
אם כן גם בנדון שלפנינו נראה שיש לצדד כדעת המקילים.
א"כ יסוד ההיתר בנוי על:
1. שיטת הבה"ג לגבי יכיר.
2. שיטת התשב"ץ. כאן מדובר אחרי 3 שנים!
3. נוגע בדבר פסול לדין יכיר, וכאן הוא רצה להתחתן.
4. רוב נכרים בגוש קטיף, והרי ברור שנכרים נכנסו לנווה דקלים, וגם כששותקת.
5. רוב בעילות אחר הבעל ובפרוטוקול רואים שגם כשנפרדו והלך לגור אצל הוריו הוא בא לבקר והם דיברו וישבו ביחד, וזה הרבה יותר מעוף פורח.
בנוגע למה שכתבו הדיינים בהרכב הקודם אודות הטבעת שהייתה של אם האישה, והיא שנתנה אותה לאיש שיקדש בה, ודנו האם הייתה כאן הקנאה או שמא לא ידעה האם לאקנויי, נראה לי שקשה מאוד לבטל קידושין שנעשו על דעת קידושין גמורים, וקשה לתלות באגרות משה (אבהע"ז סי' צ) שמדבר על קידושי שחוק או על קידושין אצל רפורמים, שאין כוונה לעשות על דעת ההלכה, מה שאין כן זוג שנישא ברבנות בודאי עיקר כוונתו שהקידושין ייעשו כדין, ועל דעת זה הם עושים את מעשיהם. מה עוד שלהחליט שחסרה ידיעה להקנות עשויה לכאורה להיות אצל כל מי שלא עסק בסוגיות הש"ס בעניינים אלו. אוסיף גם שאני חושש "לשחק באש" לבטל קידושין בקלות כל כך במקרים כאלו, ולכן באופן שיש לנו ביסוס להיתר גם בלי זה, מסתמא עדיף לא להזדקק לזה.
עוד אציין שאכן אצטרף אף אני לתמיהתו של מו"ר הגרז"נ גולדברג שליט"א שישב בהרכב זה ותמה על ב"כ היועץ המשפטי לממשלה שסירב לבדיקת רקמות במקרה זה. אכן כאשר בדיקת הרקמות עלולה לאסור דעת הפוסקים היא שלא לבצעה, אבל כאשר הבדיקה עשויה להתיר, וזו היא בקשת בית הדין איני מסכים לסירוב.
אשר על כן נראה לי שיש מקום להקל בדינו של הולד בנדון שלפנינו והוא מותר לבוא בקהל, לכשיסכימו עמי חברי
