דין קידושין שנערכו ע"י עם הארץ הערה חשובה: כל דברינו להתיר אמורים לעניין חשש ממזרות, ולא לעניין התרת אשה בלא גט. ספקות על כשרות לבוא בקהל בגלל גירושין שלא כהלכתם ברוסיה האסיאתית להבדיל מרוסיה האירופית נהגו היהודים הספרדיים גם תחת המשטר הקומוניסטי לעשות בנוסף לנישואין האזרחיים (ובלשונם "זאקס") שהיו חייבים לעשות לפי החוק, גם נישואין בחו"ק כמנהג ישראל. כפי הידוע לנו התנהלו הדברים כדלהלן: האירועים של הנישואין התחלקו לשלושה חלקים: החלק הראשון - הרישום האזרחי. בדרך כלל עשו קודם את הטכס האזרחי. בני הזוג הלכו למשרד הממשלתי של רישום הנישואין שם נרשמו כזוג, חתמו על מסמכים, ונערך טכס של החלפת טבעות הדדית. הרישום הזה נערך בנוכחות בני הזוג בלבד (אולי גם נכחו ההורים ללא נוכחות מוזמנים). ומבחינה חוקית הם נחשבו לאחר פרוצדורה זאת כנשואים. אלה היו הנישואין האזרחיים. החלק השני - חופה וקידושין. כאמור רוב היהודים הספרדיים, להבדיל מן האשכנזים שהגיעו מרוסיה האירופית, פנו בנוסף לרישום האזרחי, לרב שהיה בקהילה או בעיר לערוך להם גם חו"ק. (בלשון העם נקראה החופה בשם "קידוש"). בהרבה מקומות לא היה רב ובמקומו פנו ל"כלי קודש" מעין "רב" או גבאי (להלן: עורך הקידושין) שתפקידו כנראה לדאוג לענייני הדת של הקהילה והוא היה עורך חו"ק. היו קובעים עם עורך הקידושין מועד לעריכת ה"קידוש" והוא היה מנהל את כל העניין. כותב "כתובה", ועורך חו"ק. חשוב להדגיש שלארוע זה הוזמנו מספר מצומצם של אנשים בעיקר מהמשפחה הקרובה, וכנראה גם חברים קרובים. טכס החופה היה א"כ ארוע משפחתי מצומצם. החלק השלישי - שהוא האירוע המרכזי, היה נשף גדול שאליו הוזמנו כל הקרובים והידידים, סעודה כיד המלך, ריקודים ותזמורת. זה לא היה ארוע דתי אלא שמחה לכבודו של הזוג. גם תהליך הגירושין היה כפול. גם אזרחי וגם מסורתי. רובם של הזוגות שעשו חו"ק לא הסתפקו בגירושין האזרחיים, אלא פנו ל"רבנים" שלא היה להם ממי ללמוד, והם כתבו "גיטין". וכאן נוצרה הבעיה. הוצגו לפנינו בהרבה מקרים "גיטין" שנמסרו לנשים, ונוכחנו לדעת שהגירושין נעשו ע"י עם הארץ שלא ידע בכלל בטיב גרושין, וה"גט" שבידה אין לו "ריח גט". (אם אינני טועה, רק פעם אחת הובא לפנינו גט בנוסח ההלכתי) עולה מכאן שאם האשה שהתקדשה כדמו"י קבלה גט שהוא "חספא" ונישאה בשנית, פרושו של דבר שהיא נישאה ללא גט, וא"כ, על הילדים שנולדו בנישואין השניים יש חשש כבד של ממזרות שהרי הגירושין לא היו כהלכתם. בתחילה חשבנו שאולי קיבלה גט ממש, והמסמך שהציגה לפנינו היה רק אישור על הגט שנמסר לה כעין המעב"ד שלנו, אולם הבירור העלה שהיא לא קבלה שום גט אחר מלבד ה"חספא" שהציגה בפנינו. הדבר חזר על עצמו במקרים שונים, וכפי שבררנו אצל דיינים נוספים גם אצלם היתה תמונה דומה. נוכחנו לדעת שהשאלה על כשרות הילדים היא שאלה הנוגעת להרבה ילדים שנולדו ברוסיה האסיאתית. השלטון הקומוניסטי שתפס את השלטון בשנת 1917 סגר את כל הישיבות ומוסדות החינוך היהודיים, "ואם אין גדיים אין תישים", בשנים הראשונות לאחר השתלטות הקומוניסטים עוד היו רבנים שידעו לסדר גיטין כהלכתן ואולי גם היו להם תלמידים ששמשו רבותיהם, אבל ברבות השנים לא נותרו ממשיכים, וה"גיטין" שהובאו לפנינו נעשו ע"י אנשים שלא היה להם מושג בטיב גירושין, ולא ידעו אפי' מה כותבים בגט. בבואנו לדון על כשרותם של הילדים עלינו לברר שתי שאלות: האם הנישואין הראשונים של האמא היו כדמו"י, או שמא היו רק נישואין אזרחיים. האם ידעו עורכי הקידושין לסדר קידושין כהלכתם. האם היו נישואין כדמו"י כדי לפסול אדם מלבוא בקהל בעינן עדות כשרה של שנים הלכה פשוטה היא שכדי לפסול אדם לבוא בקהל בעינן עדות של שני עדים כשרים, ואין לפוסלו ע"פ עדות של עד אחד, או ע"פ עדים פסולים, וכך אומרת הגמ' קידושין דף ס"ו: #התחיל רבי עקיבא לדון: מקוה פסולו ביחיד, ובעל מום פסולו ביחיד, ואל יוכיח בן גרושה ובן חלוצה שפסולו בשנים... האי בעל מום שפסולו ביחיד היכי דמי, אי דקא מכחיש ליה, מי מהימן, אלא דשתיק, ודכותיה גבי בן גרושה ובן חלוצה דשתיק, וקתני: מקוה פסולו ביחיד, ובעל מום פסולו ביחיד, ואל יוכיח בן גרושה ובן חלוצה שפסולו בשנים. ומפורש בגמ' שבן גרושה או חלוצה פסולו בשנים, ומזה נלמד שגם פסולו של ממזר הוא בשנים (ועי' שב שמעתתא ש"ו פט"ו ובהערה למטה) וא"כ אין לפסול אדם לבוא בקהל כשאין לנו עדות כשרה על פסולו (אלא אם כן יש נאמנות של"יכיר"). וא"כ בבואנו לדון על כשרותו של הילד חייבים אנו לקבל עדות כשרה שלא מדובר בנישואין אזרחיים אלא בנישואין כדמו"י. מנסיוננו בביה"ד נוכחנו לדעת שלא פשוט לקבל עדות על כך. הקרובים המבוגרים שהופיעו לפני ביה"ד וסיפרו שהחתונה הראשונה היתה בחו"ק אינם עדים כשרים בגלל קורבתם. אנשים אחרים שאינם קרובים שהופיעו בדיון לא ידעו דבר על הנישואין הראשונים שנערכו הרבה שנים קודם לכן. במקרים כאלה קשה מאד למצוא אדם כשר לעדות שהיה נוכח בארוע שהתרחש לפי זמן רב כל כך. האמא שסיפרה על הנישואין הראשונים נאמנת רק לשוויי על עצמה חתיכה דאיסורא, ואינה נאמנת על הילדים, וא"כ מנין לנו שהיו נישואין כדמו"י. גם הרישום של האמא (או הסבתא) כנשואה אינו מעיד דבר כי המסמכים המעידים שהיא נשואה מתייחסים רק לנישואין האזרחיים. האם אפשר לקבוע שהיתה נשואה ע"פ מה שהוחזקה כנשואה ולכאורה, הרי קיי"ל, וכפי שנפסק בסי' י"ט על יסוד הגמ' בקידושין דף פ' שסוקלין על החזקות, וא"כ אם היו עדים כשרים שהאשה הוחזקה כנשואה בנישואיה הראשונים די בכך כדי להוכיח על נישואיה, ולא בעינן עדות על עצם החופה, אבל פשוט שגם אם היתה לנו עדות כשרה שהאמא בנישואיה הראשונים הוחזקה כנשואה, גם היא אינה אומרת דבר, כי במה שהוחזקה כנשואה אין הוכחה שהחופה היתה כדמו"י, שהרי גם אם היו נישואין אזרחיים בלבד הרי תחת המשטר הקומוניסטי היתה מוחזקת כנשואה גם אם לא היתה חופה, כי כפי שבארנו בהקדמה מבחינת הציבור עיקר החתונה לא היתה החופה, אלא הנשף הגדול שאליו הוזמנו הידידים והקרובים. ובאמת, אם היו לנו עדים שהוחזקה כנשואה כדמו"י היה די בכך, אבל קשה מאד למצוא עדים שיעידו שכך היתה החזקה. אמנם אם היתה ביד האשה כתובה כהלכתה חתומה ע"י עדים, היה הדין שונה, אבל בכל המקרים שהופיעו לפנינו נוכחנו לדעת שלעורך הקידושין לא היה מושג בסידור כתובה. גם במקרים שהאשה הציגה "כתובה" עינינו הרואות שא"א ללמוד ממנה דבר, לא היה בה נוסח של כתובה, גם מה שהיה לא מולא כראוי, אין בה שום עדות על נישואין, וממנה א"א ללמוד שהיו נישואין, גם אין אנו יודעים מתי נכתבה. ויתכן מאד שהיא נכתבה בביתו של עורך הקידושין עוד לפני שהתחיל הטכס. ולכאורה גם אם ה"כתובה" אינה כתובה, מ"מ מעצם העובדה שבידה מסמך כזה יש הוכחה שנעשו קידושין, אולם גם זה א"א ללמוד ממנה, כי אולי פנו אליו עוד לפני החופה, ומנין לנו שאח"כ נערכה חופה, והרי גמרא מפורשת היא בגיטין דף פט ע"א, שאפי' התאספו לחתונה והיו נרות דולקות ונשים אומרות פלונית מתקדשת היום אין בכך כלום ואפי' קול לא הוי וכן נפסק בשו"ע אה"ע סי' מ"ו, וז"ל הגמ' שם: #לא ששמעו קול הברה, אלא כדי שיהו נרות דולקות ומטות מוצעות, ובני אדם נכנסין ויוצאין ואומרים פלונית מתקדשת היום. מתקדשת, ודלמא לא אקדשה, אימא: פלונית נתקדשה היום. והרי ק"ו הוא, אם התאספות אנשים לחופה ונרות דולקות אין בה כלום, הרי כתובה שנכתבה כפי שאנו רואים בעליל ע"י ע"ה, שברובה ריקה, ואין לנו שום ידיעה מהי משמעותה ומתי נכתבה, בודאי שאין בה כלום. האם אפשר לקבוע שהם היו נשואים בחו"ק מדין רוב ולכאורה אפשר לקבוע שהיו נישואין כדמו"י מדין רוב. לפי הידוע לנו, וכך מקובל אצל הדיינים וכל המצויים בעניין, הרי רוב היהודים הספרדיים ברוסיה האסיאתית, לא הסתפקו ברישום האזרחי אלא גם עשו חופה, ע"י גבאים או "כלי קודש" שהיו בקהילה או בסביבה. א"כ, מכיון שהאמא בודאי הוחזקה כנשואה, וכל הספק שלנו הוא אם בנוסף לנישואין האזרחיים היו גם נישואין כדמו"י, בזה אזלינן בתר הרוב שרוב היהודים הספרדיים גם עשו חופה, וא"כ התברר לנו שהיא היתה נשואה כדמו"י. רובא דתליא במעשה ואולם נראה שגם אם נכון הדבר שרוב הנישואין שנעשו ברוסיה האסיאתית נערכה בהם חופה, עדיין כפי שנברר להלן, להרבה שיטות אין זה רוב כי זה רובא דתליא במעשה, ונרחיב מעט: בגמ' בכורות ר"פ הלוקח בהמה (י"ט ע"ב - כ' ע"א) מבואר, שרובא דתליא במעשה אינו רוב, וז"ל: #מתני'. הלוקח בהמה מן העובד כוכבים, ואינו יודע אם ביכרה אם לא ביכרה, רבי ישמעאל אומר: עז בת שנתה - ודאי לכהן, מכאן ואילך - ספק. #גמ'. מיכן ואילך אמאי ספק, הלך אחר רוב בהמות, ורוב בהמות מתעברות ויולדות בתוך שנתן נינהו, והא ודאי מילד אוליד, לימא רבי ישמעאל כר' מאיר ס"ל, דחייש למיעוטא... אלא אמר רבא מחוורתא, ר' ישמעאל כרבי מאיר סבירא ליה דחייש למיעוטא. רבינא אמר: אפילו תימא - רבנן, כי אזלי רבנן בתר רובא - ברובא דלא תלי במעשה, אבל רובא דתלי במעשה - לא. ומפרש רש"י: #רובא דתלי במעשה - כגון עיבור הבהמה דתלי בהרבעה ואיכא למיחש שמא לא עלה עליה זכר הילכך ספק. ופסק הרמב"ן הלכות בכורות תחילת פ"ג כרבינא, וז"ל: #מכאן ואילך ספק ואמאי הלך אחר רוב בהמות, ורוב בהמות מתעברות ויולדות בתוך שנתן נינהו, ונימא דהאי ודאי מילד אוליד, לימא רבי ישמעאל כר"מ ס"ל דחייש למיעוטא. אמר רבינא אפילו תימא רבנן, כי אזלי רבנן בתר רובא ברובא דלא תלי ביה מעשה, אבל ברובא דתלי ביה מעשה לא אזלי בתר רובא, דמעוטא דלא תלי ביה מעשה עדיף מרובא דתלי ביה מעשה, מאי מעשה אי עלה עליה זכר אי לא עלה עליה זכר, וקי"ל בהא כרבי ישמעאל דלא אשכחן לרבנן דפליגי עליה בהכי. וכן פסק הרא"ש בבכורות פ"ג סי' א', וז"ל: #אמר רבינא אפי' תימא רבנן כי אזלי רבנן בתר רובא ברובא דלא תלי במעשה. אבל רובא דתלי במעשה לא אזלי בתר רובא. וקי"ל בהא כרבי ישמעאל דלא אשכחן לרבנן דפליגי עליה בהא. ותוס' בד"ה רבינא כתב, וז"ל: #תימה דלא משני הכי בר"פ בתרא דיבמות (דף קיט. ושם) אמתני' דלא תנשא ולא תתייבם עד שתדע שמא [מעוברת] היא צרתה וי"ל דתשמיש דאדם לא חשיב תלי במעשה כמו תשמיש דבהמה דפעמים דבהמה צריך להרביע כדאמר בהשוכר את הפועלים תוספות ביבמות דף קיט ע"א בד"ה רבי מאיר גם כן מתייחסים לשאלה הזאת וז"ל: #וא"ת אמאי לא מוקי לה נמי כרבנן וכי אזלי רבנן בתר רובא היינו בדלא תלי במעשה אבל דתלי במעשה לא אזלי' בתר רובא דכה"ג משני בפ"ג דבכורות (דף כ. ושם) וי"ל דהכא כרבה דלית ליה ההוא שינויא א"נ אין חשוב תלי במעשה אלא ממילא הוא בא שאדם נזקק לאשתו. וא"כ גם בענייננו הרי זה רובא דתליא במעשה כי אנחנו צריכים לקבוע ע"פ רוב שהם עשו מעשה והלכו ל"עורך הקידושין" שיערוך להם חופה וזאת בנוסף לנישואין האזרחיים אותם הם חייבים לעשות לפי החוק. ואם בגלל מעשה ההרבעה שהוא מעשה מצוי שהרי הבעלים מעוניינים בכך זה נחשב כרובא התלוי במעשה ואינו רוב, ק"ו שהצורך לעשות מעשה מורכב הרבה יותר של חופה וכל הטירחה הכרוכה בכך זה יחשב כרובא התלוי במעשה. ההבדל בין מיעוטא למיעוטא דמיעוטא ויש להוסיף שהנה הגמ' ביבמות קי"ט ע"ב אומרת שאפי' ר"מ דחייש למיעוטא, מ"מ למיעוטא דמיעוטא לא חייש. וכן אומרת הגמ' בגיטין דף ב' ע"ב שאפי' ר"מ דחייש למיעוטא סובר ש"סתם ספרי דדייני מיגמר גמירי", ומבאר תוס' שהוי מיעוטא דמיעוטא. [במאמר מוסגר אוסיף שלא התבררה לי ההגדרה המדויקת של מיעוטא דמיעוטא. בתרומת הדשן סי' קס"ז מגדיר מיעוט של אחד מאלף מיעוטא דמיעוטא, ובספר של פוסק אחר מצאתי שמגדיר "אחד ממאה" כמיעוטא דמיעוטא] ולפ"ז הסתפקתי שאם היה ידוע לנו שרובא דרובא של היהודים הספרדיים נוהגים לעשות חופה וקידושין, ורק מיעוטא דמיעוטא נמנעים מכך, כי אז אפשר שהיינו הולכים אחרי הרוב גם אם זה רובא דתליא במעשה. אח"כ מצאתי שבספר ישרש יעקב על יבמות דף קי"ט ע"א כתב במפורש שבמיעוטא דמיעוטא מועיל גם רוב דתליא במעשה. ואולם בנידון דידן קשה להעריך באחוזים מהו גדלו של המיעוט שהסתפקו בנישואין האזרחיים ולא עשו חו"ק, האם זה היה מיעוט או מיעוטא דמיעוטא. הדעת נוטה יותר שהיה זה רוב רגיל כי עריכת החופה היתה יותר עניין של מסורת, ומסתבר שהיה בם מיעוט לא קטן שלא עשה חו"ק או בגלל שברבות השנים התרחקו מהמסורת, או בגלל קשיים טכניים. אמנם, למעשה נראה שלהלכה אין לנו לחשוש שמא המיעוט היה רק בגדר של "מעוטא דמיעוטא" כי א"א לאסור בגלל חשש שאולי היה רק מיעוט דמיעוט. אדרבה היא הנותנת, מכיון שאין לנו שום מידע המבוסס על מחקר רציני בעניין זה הרי מבחינה הלכתית יש לנו ידיעה רק שהיה רוב רגיל ולא "רובא דרובא". האם רובא דתליא במעשה אינו רוב מדאורייתא או אינו רוב רק מדרבנן והנה דנו הפוסקים אם רובא דתליא במעשה מדאורייתא אינו רוב או רק מדרבנן אינו רוב. (ודוגמתו מצאנו בדעת ר"מ דחיישינן למיעוטא שתוס' כתבו בבכורות כ' ע"א בד"ה ואיבעית אימא, ובחולין י"ב ע"א בד"ה פסח שהיא גזרה מדרבנן) דעת הרמב"ן במלחמות (קידושין כא ע"ב) שמדאורייתא אינו רוב שכתב שגם אם רובא מקדשי והדר מסבלי אין חוששין לקידושין משום "דהאי רובא דאמרינן דלמא קדיש רובא גריעא הוא דהא תלי במעשה ולא אזלינן בתר רובא דתלי במעשה כדמסיק רבינא בפרק הלוקח בהמה בבכורות". רע"א בשו"ת קס"ב כותב שמפשטות דברי הרשב"א משמע שזה מדרבנן אבל נוקט שלדעת הרמב"ם והרי"ף מדאורייתא אין זה רוב. וז"ל: #והנה אף דתוס' והרשב"א סוברים דהוי רק דרבנן, מ"מ מצינו דהרמב"ם כתב דהוי ספק נבילה דאורייתא, וי"ל הטעם דבאמת הוי רוב, אלא כיון דהוי רובא דתליא במעשה לא סמכינן עלה,... ובזה מיושב ג"כ הא דדחה הרי"ף מימרא ערוכה דרבא, ובאמת אין ראיה מרבא, דרבא לשיטתיה אזיל דס"ל בבכורות דאמרינן רובא דתליא במעשה הוי רק דרבנן, אבל למאי דקיי"ל התם כרבינא דרובא דתליא במעשה לא אמרינן, והוי דאורייתא לא סמכינן ע"ז במומר. גם ר"ת שמביא הש"מ בשם הרא"ש (כתובות יג ע"ב בד"ה הקשה ר"ת) סובר שאינו רוב מדאורייתא, ואפי' רוב מתעברות ויולדות נחשב לרוב התלוי במעשה, וז"ל: #... ועוד מוכיח בבכורות בפרק הלוקח בהמה [כ ב'] דלית ליה סמוך מיעוטא לחזקה דהא סבירא ליה דחלב פוטר. וההיא דיבמות דמשמע דאית ליה שאני התם משום דהוי רובא דתליא במעשה דרוב נשים מתעברות ויולדות תלוי במעשה דבעי לה ולא הוי רוב חשיב וחילוק זה מצינו שם בבכורות. הרא"ש: גם האחרונים נחלקו בדבר. מהרי"ט אלגאזי (הלכות בכורות פ"ג דף י"ד ע"ב) נוקט שרק מדרבנן אינו רוב, וכן כתבו עוד אחרונים כמובא בשדי חמד (חלק ה' ע' 297) ומנגד הפ"י כתובות דף כג. וכן המקנה קידושין נ: סוברים שמדאורייתא אינו רוב. המפרשים הקשו גם מכמה מקומות שחזינן שגם רובא דתליא במעשה הוי רוב, כמו רוב מצויים אצל שחיטה מומחין הם. וכן רוב עמי הארץ מעשרין הם. המקנה בקידושין נ' רוצה ליישב שכל דבר ה"רגיל באדם" דומה למה שכתב תוס' לגבי תשמיש דאדם. אבל מציין שהרמב"ן אינו מחלק את החילוק הזה. אמנם ההגדרה של "רגיל באדם" אינה ברורה וכי מה שבהמות מתעברות ויולדות שנחשב כרובא דתלי במעשה אינו רגיל באדם. והרי כל אדם שיש לו עדר דואג שבהמותיו יתעברו, ואולי כוונתו שאדם עושה זאת כהרגל בלי מחשבה ותכנון מראש כי זה חלק משיגרת החיים , וזה מקביל למה שכותב תוס' ביבמות (קי"ט ע"א) לגבי תשמיש דאדם ש"ממילא הוא בא" ולפ"ז הרוב שעושים חופה בודאי לא יחשב כרגיל באדם. בשו"ת שואל ומשיב מהדורה א' ח"א סי' ז' גם הוא נוקט שאינו רוב מדאורייתא, ומרחיב הרבה בעניין זה ומיישב כמה מקומות שמהם משמע שגם רובא דתליא במעשה הוא רוב, ומחלק בין אם הנידון באדם שבא לפנינו ואנחנו צריכים לקבוע אם אדם מסוים זה הוא מומחה שבזה לא הוי רוב, וכן בבכורות שהשאלה מתייחסת לבהמה העומדת לפנינו, לבין אם השאלה מתייחסת לחפץ כגון בעניין רוב מצויים אצל שחיטה מומחין שהשאלה היא ביחס לבשר ולא ביחס לאדם מסויים. ולדבריו נידון דידן בודאי דינו כרובא דתליא במעשה. עולה מכל הנ"ל שלדעת הרבה פוסקים ראשונים ואחרונים רובא דתלי במעשה גם מדאורייתא אינו נחשב כרוב, ובמקום חשש ממזרות נוכל לסמוך על השיטות הנ"ל (הרי"ף, הרמב"ם, הרמב"ן, ר"ת, הפנ"י, והמקנה ועוד) והואיל ויש לנו ספק האם נעשו בכלל קידושין כדמו"י יש להעמיד את האמא בחזקת פנויה. האם יש כאן איתרע חזקתיה ועדיין יש לדון שמא יש כאן "איתרע חזקתיה", שהרי ברור שנישאה בנישואין אזרחיים ולכן אין להעמידה בחזקת פנויה, אמנם פשוט שמה שאנחנו יודעים שהיו נישואין אזרחיים אין זה נחשב כאיתרע לגבי קידושין כדמו"י כי "איתרע" נחשב אם ידוע שהתחיל המעשה וספק אם נגמר (עי' תוס' כתובות דף כ"ג. בד"ה תרווייהו, ולהלן נרחיב יותר בגדר איתרע), אבל כאן הספק הוא שמא לא היה בכלל מעשה קידושין, ואע"פ שלגבי האשה עצמה אין כאן ספק שהרי שויא אנפשיה שהיו קידושין, מ"מ לגבי הילדים כאילו אין כאן עדות. ואולם עדיין יש להסתפק האם הצגת כתובה לביה"ד ע"י האשה תחשב כאיתרע. ואע"פ שכתבנו לעיל שבכתובה ריקה למחצה שמתוכה ניכר שעורך הקידושין לא היה לו מושג בכתיבתה, אין שום עדות על הקידושין, אבל מ"מ עצם הכתובה היא הוכחה שהמשפחה פנתה לעורך קידושין, ואפי' אם נכתבה בביתו של העורך, מ"מ ברור שהיתה זו הכנה לצורך עשיית חופה, וא"כ שמא זה לא גרע מנרות דולקים, אולם מסתבר שאין זה נחשב כאיתרע, כי איתרע נחשב כדוגמת מה שכתב תוס' כתובות כ"ג ע"א שזרק לה הקידושין וכבר התחיל המעשה. או שהיו "נרות דולקות ומיטות מוצעות" שהם דברים הסמוכים למעשה הקידושין עצמו. אבל הכנה מוקדמת שאינה חלק ממעשה הקידושין כמו כתיבת כתובה שאולי היתה בביתו של העורך לא כחלק ממעמד החופה, מסתבר שאין זה נחשב כאיתרע, ומהאי טעמא מסתבר שגם שליחת הזמנות לנישואין לא תחשב כאיתרע. ספקות הנופלים בקידושי עם הארץ עד כאן עסקנו במקרה שלא היה לבי"ד עדות על קידושין כדמו"י. אולם עלינו לדון מה יהיה הדין אם ברור לביה"ד בעדות כשרה שהיתה חו"ק. נקדים ונאמר שכפי הידוע לנו, בשנים הסמוכות להשתלטות הקומוניסטית נערכו הקידושין ע"י רבנים תלמידי חכמים שידעו היטב בטיב קידושין, אבל ברבות השנים ובעיקר בשנות השבעים והשמונים נפטרו הרבנים המבוגרים, ולא היו להם ממשיכים. ובהרבה מאד מקומות נערכו הקידושין ע"י עמי הארץ שלא ידעו הלכות קידושין, כי הם לא למדו מעולם הלכות קידושין. אם עורכי הקידושין היו מקבלים את ידיעותיהם מפי אנשים בני תורה שהם עצמם למדו במקום מסודר או שהיו תלמידיהם של הרבנים המבוגרים, היתה חזקה שגם הם ידעו לעשות נישואין כהלכתם, אבל המציאות היא, שגם ה"רבנים" שלהם שהיו עורכי קידושין מבוגרים יותר אף הם לא למדו בתלמודי תורה ובישיבות, כי תחת המשטר הקומוניסטי שהשתלט על כל המדינות האלה בשנת 1917 נסגרו בתי הספר היהודיים ונסגרו תלמודי התורה והישיבות, וה"רבנים" שלהם היו בגדר של טופח שלא ע"מ להטפיח. הדברים המראים בצורה ברורה את "עם הארצות" שלהם הן ה"כתובות" שהוצגו לפנינו פעמים רבות, ובדרך כלל ניכר היה שנכתבו ע"י אנשים שלא הבינו בכלל מה הם כותבים. אולם יש להדגיש דבר חשוב מאד: לאור מה שבדקנו וחקרנו, אי אפשר לראות את כל מדינות רוסיה האסיאתית כמכלול אחד. יש ערים שעדיין שרדו בהם רבנים מהדור הישן או תלמידים שלמדו תורה מפיהם, ועורכי הקידושין הצעירים יותר למדו מהם (כגון בקהילות מסוימות בטשקנט או בבוכרה שבמדינת אוזבקיסטן) ובהם "עם הארצות" היתה יותר קטנה, ויש מדינות כדוגמת מדינות הקוקז שבהם עורכי הקידושין היו אנשים שלא קרו ולא שנו וגם לא היה להם ממי ללמוד, ולכן בהגיע לפני בי"ד שאלה של כשרות לבוא בקהל עליו לחקור היטב ולקבל עדויות על טיב הקידושין ועל ידי מי נעשו. להלן נברר מהן הספקות המתעוררים בקידושין שנעשים ע"י עמי הארץ שאינם יודעים בטיב קידושין, והאם מעיקר הדין נחשבים בני הזוג כנשואים. ברור, שבודאי בכל מקרה עלינו לחוש לחומרא ולחייב את האשה בגט, אולם אם מעיקר הדין אינן נחשבות כאשת איש הרי בניהם מהנישואין השניים כשרים לבוא בקהל. ספקות בכשרות העדים א) הריעותא הגדולה בקידושין היא הספק הגדול שהעדים היו קרובי משפחה. ידוע לנו שבאותם מקומות לא היו מודעים בכלל לדין הפשוט לנו כל כך שאין לקחת לעדות קרובים שהם עדים פסולים. והדברים מתייחסים גם למקומות טובים יותר מבחינה רוחנית. ואין להקשות למה לא נלך אחר הרוב ורוב הנוכחים מסתמא אינם קרובי משפחה, כי כבר הבהרנו בהקדמה שהחופה בדרך כלל נערכה בחוג המשפחה ורוב הנוכחים ובעיקר אלה שעמדו במעגל הקרוב לעורך הקידושין היו בני משפחה. גם אם רוב הנוכחים לא היו בני משפחה, עדיין אין כאן רוב כשרים כי הם לא הקפידו לקחת דווקא את הגברים ולא את הנשים. ב) בנוסף לזה גם אם רוב האנשים לא היו קרובי משפחה. הרי, כפי שידוע לנו, המינוי לעדים נחשב כדבר של כבוד (ונוהג זה ממשיך גם כיום), ומכיון שכאמור לא היו בכלל מודעים לכך שאין לקחת קרובים, הם השתדלו לכבד בכבוד הזה בעדיפות ראשונה את ההורים או את בני המשפחה המבוגרים הקרובים ביותר. ג) ואין לטעון שאין כאן ספק קידושין, כי מסתמא נכחו בחופה גם אנשים שאינם קרובי משפחה, ומכוחם יחולו הקידושין, כי הואיל והם מינו לעדים דווקא את הקרובים הרי לכ"ע ייפסלו גם העדים הכשרים מדין נמצא א' מהם קא"פ. בנוסף לזה, אף אם נכחו בארוע גם חברים של המשפחה ספק גדול אם שמו לב למה שקורה תחת החופה. ויש לציין שגם בחופות שנערכות בארץ בציבור הכללי הרבה קרואים ובמיוחד הרחוקים מתורה ומצוות, אינם שמים לב לטכס החופה ואינם מעורבים בו. ד) גם אם נניח שהיו נוכחים בחופה עדים כשרים שאינם קרובים וגם אם נניח שעורך הקידושין לא מינה את הקרובים לעדים, הרי דעת הריטב"א (קידושין מ"ג. בד"ה איתמר) בשם רבו שחייבים לייחד עדים בשעת הקידושין ובלא"ה אם היו שם עדים פסולים יהיה כאן דין נמצא א' מהם קא"פ ואפילו לא יבואו להעיד אח"כ כי עדי הקידושין באים רק לקיים דבר. (והובאו דבריו בקצה"ח סי' ל"ו ס"א) נימוק זה אינו מספיק כי רבים החולקים על הריטב"א, אולם הוא חזי לאצטרופי. ה)צד נוסף להקל היא שיטת הש"ך בסי' ל"ו ס"א שאם נכחו קרובים ופסולים ואף אחד מהם לא התכון להעיד בטלה כל העדות. והשו"ע בסי' ל"ו נוקט לעיקר את השיטה שהעדות נפסלת גם אם לא העידו אח"כ. גם נימוק זה אינו מספיק כי רבים חולקים על הש"ך, והנתיבות בסי' ל"ו ג"כ הקשה עליו ודוחק שדבריו אמורים רק כשאח"כ באו להעיד. אבל מ"מ חזי לאצטרופי. ו) וכאן יש להוסיף, שאע"פ שאין לנו שום מידע שהנישואין נערכו בעדים פסולים, יש כאן אומדנא חזקה לפסלות העדים, כי אם עורך הקידושין לא ידע בכלל שצריך עדים כשרים, טבעי הוא שיכבד בעדות דווקא את הקרובים כי הם הכי זמינים והכי מתעניינים, ולא יחפש בתוך הציבור המועט שנאסף דווקא את הרחוקים והפחות מתעניינים, ולמה יחפש עדים אחרים כאשר רוב האנשים הנמצאים בקרבתו הם בני משפחה שראוי לכבדם. דעת החת"ס כשאחד העדים התגלה כקרוב או פסול אלא שבספק זה של קידושין שנעשו בפני פסולי עדות יש לדון מדברי החת"ס המפורסמים והובאו דבריו בפ"ת סי' מ"ב סק"י שגם אם העדים היו פסולים הרי הקרואים לחופה שראו "מזמוטי חתן וכלה" נחשבים כעדים על הקידושין. ונביא את עיקרי דבריו של החתם סופר (אה"ע ח"א סי' ק') וז"ל: #רב א' סידר קידושין וצירף עמו שמש א' להיות ב' עדים מיוחדי' והי' שם עוד רבנים ואנשים הרבה בחופה אבל לא השגיחו על הקידושי' כנהוג, ואחר איזה שבועות נודע להרב המסדר שהשמש שצירף עמו ויחד אותו לעדות הוא קרוב עם הכלה... ונפשו בשאלתו אי צריכא לקדש שנית בעדים או יש לסמוך אאסיפת העם שהי' שם אף שלא ראו והשגיחו על נתינת הטבעת ואמירת הרי את מקודשת מ"מ אומדנא דמוכח היא שנתקדשה וברכו ברכת אירוסין ונישואין או דילמא אין לסמוך על זה ועוד נסתפק כיון שנמצא קרוב או פסול פוסל כל העדות... נחזור למאי דקמן דאשה זו וכיוצא בה מתקדשת עפ"י עדות כל העומדי' שם במזמוטי חתן וכלה. #אך מה שיש לפקפק הוא מ"ש הרב השואל משום שהוא יחד את הפסול להעיד נמצא עדות כולן בטלה מיהו... נ"ל כל עדות שהוא ע"י אנן סהדי א"צ דין עדות ולא יופסל ע"י צירוף פסולי' וקרובי' דהרי כל אנן סהדי פסולין וכשרי' מצורפי' אלא כל אנן סהדי לא צריך כלל. ולכאורה לפי דברי החת"ס גם בנידון דידן למה לא יחולו הקידושין ע"י ה"אנן סהדי". אולם האמת היא שאין דברי החת"ס ענין לכאן, וכסברה שכתב ה"אגרות משה" (אבה"ע א' ע"ו-ע"ז, ושם המדובר בנישואין שערכו ע"י ראביי ריפורמי), שכל האומדנא של החת"ס לא שייכת אלא בקידושין הנעשים ע"י רב המוחזק כיודע בטיב קידושין, אבל אם הרב אינו יודע בטיב קדושין - "ודאי אין שייך לומר שיהיה ידיעה להרואים כניסתם ויציאתם לשם לקידושין שהיו שם קידושין כדין להחשב עדים ע"י אנן סהדי דהא יש כמה דברים שפוסל הקידושין אף אם עשה מעשה קידושין כמו טבעת שלה או טבעת שנתן לה מכבר למתנה... ובדוקא כתב החת"ס שהידיעה היא מחמת שהיו שם רבנים מסדרי הקידושין ומברכין ברכת אירוסין ונישואין משום שלפני אלו שאין יודעים ואף בספק שמא אין יודעים לא נחשבו שוב עדים". ולפ"ז פשוט שגם בקידושין שנעשו ע"י שומרי מצוות אם הם נעשו ע"י מי שאינו יודע בטיב קידושין אין "אנן סהדי" שהיו כאן קידושין כהלכתם, ואם עדי הקידושין עצמם פסולי עדות הרי אלו קידושין בלא עדים. האם לפסול את הקידושין בגלל פסלות עדים מחמת עבירה ביררנו את החשש שהעדים היו פסולי עדות מחמת קורבה, אבל יש לדון האם יש כאן פסול של עדות מחמת עבירה. ידוע לנו שרוב היהודים גם ברוסיה האסיאתית היו מחללי שבת אע"פ שהיו יהודים מסורתיים ומכבדים את התורה. וא"כ יש לחשוש שאפי' אם העדים לא היו קרובי משפחה, שמא היו פסולים מחמת עבירה. אולם נראה לענ"ד כי יש סברה גדולה לומר שגם אם היו מחללי שבת אין הם נפסלים לעדות. הנה נפסק בשו"ע בסי' ל"ד סכ"ד שהקושר ומתיר בשבת אינו נפסל לעדות כי קרוב הוא להיות שוגג. מלשון השו"ע משמע שאינו יודע כלל שזוהי עבירה, אולם הסמ"ע בסקנ"ז כתב שגם אם יודע שהיא עבירה, אבל אינו יודע שנפסל לעדות ע"י העבירה גם כן אינו נפסל. והנה על דברי הסמ"ע תמה מאד הנתיבות בסקט"ז כי פשוט לו שגם מי שאינו יודע שנפסל הרי הוא בכלל רשע, והרי התורה אמרה אל תשת רשע עד. אולם עולה מדברי שניהם, שאפי' אם יודע שזו עבירה אלא טועה לחשוב שהאיסור בנסיבות שלו הוא איסור קל גם כן לא ייפסל לעדות, וידועים גם דברי רע"א מ"ק סי' צ"ו שכתב שם אם חתומים על הגט, עדים התגלחים בתער, אין להתיר בלא גט כי האיסור הזה היה קל בעיניהם. (והובאו דבריו בפ"ת אה"ע סי' מ"ב סקי"ח). גם בשו"ת בנין ציון (החדשות סי' כ"ג) כתב שמחללי שבת בזמננו ספק אם יש להם דין מומר , וז"ל: #אבל לפושעי ישראל שבזמנינו לא ידענא מה אדון בהם אחר שבעו"ה פשתה הבהרת לרוב עד שברובם חלול שבת נעשה כהיתר אם לא יש להם דין אומר מותר שרק קרוב למזיד הוא ויש בהם שמתפללים תפילת שבת ומקדשים קידוש היום ואח"כ מחללים שבת במלאכות דאורייתא ודרבנן והרי מחלל שבת נחשב כמומר בלבד מפני שהכופר בשבת כופר בבריאה ובבורא וזה מודה ע"י תפילה וקידוש ומה גם בבניהם אשר קמו תחתיהן אשר לא ידעו ולא שמעו דיני שבת שדומין ממש לצדוקין דלא נחשבו כמומרים אעפ"י שמחללין שבת מפני שמעשה אבותיהן בידיהם והם כתינוק שנשבה לבין עובדי כוכבים. ומסיק שהמקילים שלא לראותם כמומרים, יש להם על מה שיסמוכו. אמנם אין הוכחה מדין מומר לדין פסול לעדות, אבל ברור שיש כאן ספק גדול אם לפסול את מחללי השבת ברוסיה האסיאתית, ויתכן מאד שהם קרובים להיות שוגגים, כי ברוסיה הקומוניסטית שסגרו את בתי הספר ואת תלמודי התורה ואת הישיבות כמעט בלתי אפשרי היה לחנך את הילדים למצוות. (ויש לראות את גדלות רוחם שלמרות כל הגזרות החזיקו במסורת ישראל). אמנם היהודים ידעו שאסור לחלל שבת, אבל מי ששמר שבת לא היתה לו שום אפשרות להתפרנס. והרי "על פת לחם יפשע גבר". וטבעי הוא שכאשר הוא עובד בשבת כביום חול מתרופפת גם שמירת השבת בבית. (היטיב לתאר את המצב הרב הצדיק ר' יצחק זילבר זצ"ל בספרו המופלא "להשאר יהודי", שם הוא כותב אחרי שנמלט לטשקנט, שכדי שלא יצטרך לעבוד בשבת הוא בחר לעבוד בבית חרושת לייצור רעלים וחומרי הדברה, מקום ספוג רעלים וגזים, שם הם הסכימו שלא יעבוד בשבת כי מעטים מאד העיזו לעבוד במקום מסוכן כזה). התנאים האלה הם נסיון גדול מאד גם ליהודי ירא שמים, וק"ו ליהודים שלא למדו מעולם בבית ספר יהודי, אפשר שראו זאת כסוג של אונס, וכהכרח שלא יגונה והורו היתרא לעצמם. יתכן מאד שיש להבדיל גם בין התקופות השונות של השלטון הקומוניסטי. כפי מה ששמעתי מפי רב חשוב שיש לו היום קהילה גדולה בניו יורק, הרי בשנות השמונים כבר הוקל העול ומי שרצה להקפיד על שמירת שבת היה יכול לעשות זאת. אולם קשה לדעת מיהו היהודי אשר עבר בשאט נפש על איסור שבת. ומי היהודי שרצה לשמור שבת אבל פחד לאבד את מקום עבודתו, וזה נסיון גדול. ואולם לכאורה מצאנו שפסלו עדים מחמת עבירה, גם כשהעבירה נעשתה מתוך נסיון גדול. כל הפוסקים מביאים את הריב"ש סימן י"א הכותב שהאנוסים שהיתה בידם אפשרות לחמוק מארץ הגזרה ולא עשו כן פסולים לעדות, ורק אלה שלא עשו כן כי לא היתה להם יכולת להוציא את כל המשפחה, והם חששו שאם יעזבו לבד, ילדיהם יטמעו בגויים אינם נפסלים לעדות, וז"ל: #ויש אחרים שהיו יוצאים בלב שלם ובנפש חפצה מן השמד אלא שאין יכולת בידם כי לא יספיק אשר בידם אל ההוצאות המרובות שיש להם לעשות להוציא עצמם ונשיהם וטפם. ואולי מספיק להם להוציא עצמם אבל הם יראים פן בהניחם אנשי ביתם בין עובדי כוכבים, יתערבו בהם וילמדו ממעשיהם ולא יצאו משם לעולם. והם בוחרים להתעכב שם למען הביא את בני ביתם בכבל רסן התורה ומצותיה עד ירחמו עליהם מן השמים ויפתחו עליה' שערי הצלה. ובנתיים הן נזהרים מלהתגאל בטומאת העבירות זולתי בשעת הסכנה ובמקום סכנה. והנה משמע מהריב"ש שכל הטעם שמכשיר אותם לעדות הוא משום שהם אינם יכולים להוציא את משפחותיהם אתם, ויש חשש שילדיהם יטמעו בגויים, ולכאורה היה לו ללמד עליהם זכות כי זה נסיון גדול מאד לעזוב את ילדיהם ונשיהם ואת כל רכושם ולגלות בודד ובחוסר כל לארץ אחרת לחיות חיי עוני ומחסור, והאם יש נסיון גדול מזה. וחזינן מהריב"ש, שבמקום שהדין ברור, אין הקושי החומרי נחשב לתירוץ. אמנם יש מקום לחלק בין המקרים. האנוסים התחנכו לפני הגזרות חינוך שלם לתורה ומצוות, והם יודעים שהקושי החומרי אינו נותן הצדקה לעבור על דברי תורה ובמיוחד בשעת גזרת שמד, אולם לעומתם היהודים ברוסיה האסיאתית, גם המבוגרים שבהם, לא התחנכו מעולם לתורה באופן מסודר, גם למדו בבתי ספר כלליים בשבת ובחג, רק הריחו מעט ריח של יהדות בבתיהם, ועל רקע כזה קשה מאד לעמוד בנסיון של חוסר פרנסה. בנוסף לזה, הישארות האנוסים בספרד ובפורטוגל משמעותה שהם ומשפחותיהם חיים כלפי חוץ כנוצרים גמורים, וכלפי חוץ הם עובדי ע"ז, וצפוי מאד שהמצב הזה יביא אותם להמרת דת, וכשיש חשש כזה כל אחד אמור להבין שהוא חייב לעזוב את המקום כדי לחזור בגלוי לדת אבותיו, ולעומת זאת היהודים ברוסיה האסיאתית חיו כיהודים והיה מותר להם להקים בתי כנסת, ולכן מבחינה זאת הנסיון של היהודים ברוסיה היה יותר גדול. ואולם, למרות שיש לחלק בין המקרים, מ"מ מידי ספק לא יצאנו, ויש מקום לומר שמכיון שאותם מחללי שבת בעבודתם, לא נמנעו מחילול שבת גם בבתיהם, אין הם כשרים לעדות, גם אם ננקוט שמחללי השבת אפי' ברוסיה האסיאתית פסולים לעדות ואין הם נחשבים כשוגגים, עדיין אין לפסול את הקידושין, שהרי כמבואר בשו"ע סי' ל"ד סעיף כ"ה "אין אדם נפסל בעבירה על פי עצמו אלא ע"פ עדים שיעידו עליו" ובעינן עדות כשרה, ומה שחשוד האדם על כך אינו מספיק לפוסלו כמו שמביא הפ"ת באה"ע סי' מ"ב סקי"ח. והנה בעניין זה הרחיב האגרות משה אה"ע ח"א סי' פ"ב ענף י"א שאין לפסול בלי עדות כשרה ומהי העדות הנדרשת. אמנם שם כתב האגרות משה שבדבר הידוע ומפורסם לכל לא בעינן עדו, ולכן בנידון המדובר שם פסל נערים שלמדו בגימנסיה גויית שהלימודים מתנהלים גם בשבת כי זה היה מפורסם בעיר שהעדים למדו בגימנסיה, וברור היה שמי שלומד שם מחלל שבת, אולם בנידון דידן מנלן שרוב מחללי השבת היו ידועים לכל. בודאי הרבה מהם היו ידועים, אבל מנ"ל לפסול כל אדם המעיד מטעם רוב, ולקבוע שרובם היו ידועים לכל. בנוסף לזה ספק אם ניתן ללכת בעניין זה אחר הרוב ולקבוע שהעד היה מחלל שבת בגלל שרוב היהודים היו מחללי שבת, כי יתכן שהקביעה הזאת נכונה לגבי האנשים בתקופת עבודתם לפני הפרישה, אבל בהחלט יתכן שרוב המבוגרים לא היו כאלה. המינוי לעדות היה כמו שכתבתי לעיל מינוי של כבוד, וטבעי שכיבדו בו אנשים מבוגרים וזקנים. בין האנשים המבוגרים היו רבים שלפני יציאתם לפנסיה עבדו בשבת, אולם לאחר שפרשו ממקום העבודה אפשר שחזרו לשמירת שבת (התופעה הזאת קיימת גם בארץ. בקרב המבוגרים והפנסיונרים רבים מאד שומרי שבת למרות שבצעירותם לא נהגו כך). על כן לענ"ד ספק הוא אם ניתן לפסול את הקידושין בנידון דידן בגלל פסלות מטעם עבירה, אם כי טעם זה חזי לאצטרופי. ספקות בקניין הקידושין ספק שמא קבלה הכלה את הטבעת בנישואין האזרחיים שקדמו לחופה בדרך כלל לפי התרשמותנו היתה בחופה מסירת טבעת, ומלבד כמה היוצאים מן הכלל הרי המנהג הרגיל היה שבעת החופה היה החתן נותן לאשה טבעת. אולם גם אם היתה מסירת טבעת עדיין יש ספק גדול שזו לא היתה טבעת חדשה שניתנה לכלה לראשונה, אלא אותה טבעת שכבר קיבלה בטכס האזרחי נתן אותה שוב בעת החופה. לפי מה שסיפרו לנו, בדרך כלל הטכס האזרחי בזאקס נערך לפני הנישואין היהודיים. וחלק מהטכס היה החלפת טבעות בין בני הזוג. פירושו של דבר שהכלה קבלה את הטבעת כבר לפני הנישואין היהודיים, ובעת החופה היא קיבלה מבעלה את אותה טבעת שכבר קבלה בזאקס. לדוגמה, קבלנו עדות על נישואין שנערכו בטשקנט מהאבא של הבעל (יהודי שומר מצוות ועטור זקן) והוא העיד שהיו נישואין כדמו"י והיתה מסירת טבעת. שאלנו אותו איזה טבעת מסר החתן לכלה והוא סיפר לנו לפי תומו שאותה טבעת שהיא קבלה בזאקס מסר החתן שנית לכלה בעת החופה. (הוא הוסיף שאין להם כסף לקנות שתי טבעות) לא היה לו מושג על הצורך שהכלה תקנה בחזרה לבעל את הטבעת לפני החופה. ויש להניח שהיות ומדובר בעמי הארץ שאינם יודעים שהכלה צריכה להקנות לחתן את הטבעת, הם רואים את מסירת הטבעת בחופה כטכס מסירת טבעת וכפי הנהוג בזאקס ולא כמעשה של הקנאה, וא"כ "העיקר חסר מן הספר" ולא היה מעשה קידושין. האם יחולו הקידושין כדין מקדש בטבעת שאולה ועדיין יש מקום לטעון שאע"פ שלא ידעו להקנות, מ"מ יחולו הקידושין וכפי מה שפסק הרא"ש לגבי מקדש בטבעת שאולה. ועלינו לעיין אם דברי הרא"ש יפים גם לנידון דידן. ידועים דברי הרא"ש שפסק בקידושין פרק א סימן כ וכמובא באבה"ע סי' כ"ח סי"ט שאם אחד שאל טבעת ע"מ לקדש אמרינן שבודאי כיוון להקנות את הטבעת לחתן, וכן פסק השו"ע בסי' כ"ח סעיף יט: "שואל חפץ מחבירו והודיעו שרוצה לקדש בו אשה, מקודשת". ובפ"ת מביא בשם החת"ס אבה"ע ח"א סי' פ"ו שגם אם שאל מהאשה יש כאן כוונה לאקנויי והקידושין חלים. ולכאורה לפי דברי הרא"ש גם אם הטבעת נלקחה מהכלה שקיבלה אותה קודם לכן בזאקס, הרי יש כוונה להקנותה. ואולם כפי שנבאר להלן נראה שרבו הספקות בעניין זה. האם דברי הרא"ש מוסכמים נקדים שדברי הרא"ש אינם מוסכמים על הכל. הרא"ש בעצמו מביא שהעיטור חולק עליו. גם הרשב"א (מובא באוצר הפוסקים (כרך י"א ע' 25) חולק עליו בכל עוז, וז"ל שו"ת הרשב"א חלק ד סימן רעג: #ויש מי שאומר טבעת שאולה ע"מ לקדש בו את האשה מקודשת גמורה. וילפינן לה מדאמרי' במ"ק (כ"ו ע"ב) האומר לחברו השאילני חלוקך ואלך ואבקר בו את אבא, ומצאו שמת קורעו ומשלם לו דמי קורעו. ואם לא הודיעו לא יגע בו. והכא נמי מדהשאילו לקדש בו את האשה על מנת כן השאילו ומקודשת גמורה היא. וכן הורו הגאונים ז"ל. (את הראיה הזאת מביא גם הרא"ש בפסקיו קידושין פ"א סי' כ) #תשובה גאונים אלו שאמרת שהורו כן לא שמעתים בעולם ואיני מודה בדבר זה. והראיה שאמרת אין הנדון דומה לראיה שנלמוד ממנה שתהא זו מקודשת בטבעת שאולה. דהתם כיון שאמר לו שהולך הוא לבקר את אביו שהוא חולה הרי זה נותן לו רשות מן הסתם שיקרענו ויחזירנו לו ויתן לו דמי קורעו ולא שתהא הטלית שלו כמתנה ולא כמכירה ויתן לו דמיו. וכדאמרי' קורעו ומאחו ונותן לו דמי קורעו. והכא נמי אם באה לדמותו אף אנו נאמר לקדש בו את האשה השאילו לו ושיחזירנו לו בעינו לאחר קידושין. ששאלה יש כאן מתנה ומכר אין כאן. דלעולם אין מכר ומתנה בלשון שאלה. מאי קא אמרת אדם יודע שאין מקדשין בכלי שאול וגמר ונתן לשם מתנה, לא היא, חדא דלאו כולי עלמא האי דינא ידעי. ואדרבה רובא דעלמא טעו בהא דלאו דינא דקדושין גמירי. ואינו דומה למקדש אחותו ולא למכיר בה שאינה שלו דבהנך לא טעו אינשי. אבל הכא רובא דעלמא טעו בה. באבני נזר חלק אבן העזר סימן קלו כתב שתשובה זו לא היתה בפני הב"י, ואילו ידע עליה היה פוסק שזה רק ספק קידושין, וז"ל: #... ועוד דגם המקדש בטבעת שאולה מבעליו הגם שפסק הש"ע כרא"ש דמקודשת, הרשב"א ח"ד סי' רע"ג חולק, ודחה כאחת הרא"ש... והב"י בטח לא ראה תשובה זו שאלו כן הי' מביאו, גם הכנה"ג בהגהות הב"י אות כ"ח לא ראה תשובת רשב"א ח"ד, שמסופק אם הרשב"א ס"ל כהרא"ש, וכן מהרח"ש לא ראה, ואלו הי' רואה הב"י לא הי' סותם כהרא"ש, ומקדש בטבעת שאולה הוי ספק קידושין כ"ש בזה, וצריכה קידושין אחרים אך בלא ברכה באוצה"פ מביא הרבה דעות של פוסקים החולקים על הרא"ש (עי' כרך י"א סי' כ"ח עמ' 25 החל מאות ב', ובתוכם הטיב קידושין, משכנות יעקב, תפארת יעקב וצמח צדק) וסוברים שאם מקדשה בדבר שאול הרי זה ספק קידושין. ובאמת לעניין ממזרות די לנו כבר במחלוקת העקרונית האם הלכה כרא"ש לראות בקידושין אלה קידושי ספק. אולם גם לפי מה שפסק השו"ע כדעת הרא"ש, ספק גדול אם שייכים דברי הרא"ש לנידון דידן מכמה טעמים שנברר להלן: א) יש לחקור בסברת הרא"ש שבשואל טבעת שאולה יש כוונה להקנות, האם די בכך שיש לו כוונה להשאיל את הטבעת לצורך קידושין, או שכל האומדנא שכוונתו להקנות בנויה על כך שידוע להם שהחתן צריך לקדש בטבעת שלו ולכן מסתמא אמרינן שכוונתו להקנות שהרי הוא יודע שהקנאה זו נדרשת לצורך הקידושין. וכנראה גם בזה נחלקו הדעות, מצאנו כמה פוסקים שמדבריהם משתמע שבעינן שהמשאיל ידע שהטבעת צריכה להיות של החתן. ומזה נלמד שאם ברור שאינם יודעים זאת דוגמת נידון דידן, גם לדעת הרא"ש לא יחולו הקידושין. כ"כ בבנימין זאב ח"א ה' קידושין סי' ל' שפוסק כדעת הרא"ש, אבל מבאר את הטעם שכו"ע ידעי שאין האשה מתקדשת אלא בדבר שהוא שלו וז"ל: דאזלינן בתר מחשבתו דלא נתנו לו על מנת לבקשו לו בתר הקדושין דכ"ע ידעי דהאשה אינה מתקדשת אלא בשלו או בדבר שהוא לו למתנה ולא בדבר השאול. וכ"כ באגרות משה ח"א סי' צ' ז"ל: #לומר שאנן סהדי שידעה הבתולה שהשאילה הטבעת שצריך ליתן מתנה כדי שיוכל לקדשה וגמרה לשם מתנה... ליכא משני טעמים חדא שבזמנינו רובא דרובא אין יודעים... גם הצמח צדק (לובאוויטש) בסי' צח אות ט' כותב שרק אם אסיק אדעתיה שאולי צריך קניין אמדינן דעתיה שכוונתו להקנות אבל אם לא אסיק אדעתיה בכלל שצריך הקנאה גם הרא"ש סובר שאין כוונה להקנות ובודאי לא מהני וז"ל: #דכל דבר דלא אסיק אדעתיה עתה אף אם הוא בענין דאילו אסיק אדעתיה לא היה מונע א"ע מזה אעפ"כ עכשיו דלא אסיק אדעתיה כלל הרי לא קבל עליו זה הדבר. וא"כ מאי מהני דאלו הוה ידע הוה מקנה כו' עכ"פ עכשיו לא אסיק אדעתיה להקנות לו. וע"כ צ"ל להרא"ש כמ"ש אנן סהדי שדעתו ליתנו לו בכל לשון ויפוי כח שיועיל ויהיה לו בו כח וזכות לקדש בו את האשה אדעתא דהכי מסרו לידו עכ"ל. וא"כ מה"ט ה"ל כאלו אסיק אדעתיה אולי צריך כח וזכות יותר מענין שאלה ומסרו לידו אדעתא דהכי. והגם שתומ"י כתב הרא"ש דכ"ע לאו דינא גמירי והיו סבורין שיועיל לשון שאלה. צ"ל הפירוש שהדבר מפוקפק אצלו ויודע ואינו יודע כדאיתא קרוב לזה בפרק האיש מקדש (דמ"ו ע"ב) יודע ואינו יודע כו'. (מובא גם באוצה"פ סי' כ"ח ע' 32) ויש ספק נוסף בדעת הרא"ש שגם אם נאמר שגברא ידע לאיקנויי הרי כתב הרשב"א שאשה לא ידעה לאיקנויי. אמנם דעת החת"ס שנדחו דברי הרשב"א שלמסקנה אשה לא ידעה לאיקנויי ואינם עיקר. (ועי' פתחי תשובה סי' כ"ח סקכ"ח ואוצר הפוסקים סי' כ"ח סעיף י"ט אות ו') יש כאן עוד סברה גדולה לומר שאין דברי הרא"ש שייכים לנידון דידן. לענ"ד מסתבר מאד לומר, שגם ללומדים בשיטת הרא"ש שכשנותנים טבעת לא צריכים לדעת את ההלכה שהטבעת תהיה שלו ויש כאן אומדנא כללית שנותן כפי מה שצריך, זה שייך רק במקום שיודעים שעיקר הקידושין הם מסירת הטבעת וזהו מעשה הקניין, וכל השאר דהיינו החופה, הברכות והיין הם רק ליווי למוקד המרכזי שהוא מסירת הטבעת. אבל כפי שנוכחנו לדעת, הרי בגלל הבורות הגדולה רבים מהציבור אינם רואים את הטבעת כעיקר הקידושין אלא כחלק ממכלול שלם שבמרכזו החופה הברכות והיין, והטכס הזה כולל גם מסירת טבעת שהיא מתנה סמלית כדרך שעושים בזאקס, ולכן גם אם נאמר בדעת הרא"ש שיש כוונה כללית למשאיל לתת את הטבעת לכל מה שנדרש כדי שיחולו הקידושין, זה שייך כאשר הוא מבין שיש כאן מעשה קניין של קידושין, אבל אם הוא רואה זאת כחלק מהטכס ולא כמעשה קניין אין כאן כוונה בכלל על הקנאה. ובפשטות כך גם מדויק מדברי הרא"ש עצמו קידושין פרק א סימן כ , וז"ל: אמנם נראה לי אם יאמר לו השאילני טבעת כדי לקדש בו את האשה דהויא מקודשת דכיון שהשאיל לו אדעתא לקדש בו את האשה אנן סהדי דגמר בלבו ליתנו לו באותו לשון שיועיל לענין קידושין שתהא האשה מקודשת בו כי אדעתא דהכי מסר לידו הטבעת ואם לא יועיל בלשון שאלה יהיה בלשון מתנה... והיינו טעמא נמי הכא דמפלגינן בין גזל דאחרים לגזל דידה דבגזל דאחרים אינה מקודשת כלל ובגזל דידה אי שדיך או אמרה אין מקודשת ואמאי והלא אין הממון שלו ולא יהיב לה ולא מידי אלא ודאי היינו טעמא דכיון דנתרצית להתקדש בממון זה אנן סהדי שמחלה לו הממון שגזל ממנה ויהיה שלו כדי שתוכל להתקדש [בממון זה] כיון שאי אפשר לה להתקדש בענין אחר אמדינן הכי דעתה והוי כאילו אמרה כן בפירוש, וכן בנדון זה המשאיל טבעת לאוהבו לקדש בו את האשה אנן סהדי שדעתו ליתנו לו בכל יפוי לשון וכח שיועיל ויהיה לו בו כח וזכות לקדש בו את האשה אדעתא דהכי מסרו לידו ואם לא יועיל לשון שאלה יתפס בו לשון אחר שיועיל לענין קידושין דכולי עלמא לאו דינא גמירי... ועוד ראיה מפרק יש נוחלין (שם) דאמרינן התם דרש רב נחמן בר רב חסדא אתרוג זה נתון לך במתנה ואחריך לפלוני באנו למחלוקת רשב"ג ורבי מתקיף לה רב נחמן בר רב יצחק... אבל הכא אי מיפק לא נפיק ביה למאי יהביה ניהליה אלא למיפק כ"ע לא פליגי דנפיק ביה. ומדקדוק לשונו משמע שהמשאיל מבין שהטבעת היא המעשה המקדש. "דכיון שהשאיל לו אדעתא לקדש בו את האשה אנן סהדי דגמר בלבו ליתנו לו באותו לשון שיועיל לענין קידושין שתהא האשה מקודשת בו כי אדעתא דהכי מסר לידו הטבעת ואם לא יועיל בלשון שאלה יהיה בלשון מתנה " אולם הוא מבין שקניין הקידושין נעשה בטבעת זו, וכן מהמשך דבריו "דכיון דנתרצית להתקדש בממון זה אנן סהדי שמחלה לו הממון שגזל ממנה ויהיה שלו כדי שתוכל להתקדש [בממון זה] כיון שאי אפשר לה להתקדש בענין אחר", וכן מהמשך דבריו "אנן סהדי שדעתו ליתנו לו בכל יפוי לשון וכח שיועיל ויהיה לו בו כח וזכות לקדש בו את האשה". וא"כ כל זה שייך במקום שמבינים ש"חלות" הקידושין הוא ע"י מסירת הטבעת. אבל במקום שלא רואים את הטבעת כמעשה הקניין המרכזי, אלא כחלק ממכלול שלם הכולל חופה, ברכות, יין וגם מסירת טבעת, וכמובן גם הכלה חושבת כך, הרי אין כוונה בכלל להקנות את הטבעת לחתן, כי על המשמעות הזאת לא היתה מחשבה בכלל. ויש גם סייעתא לזה מהמשך דבריו שמביא ראיה מאתרוג מהגמ' ב"ב (קל"ז ע"א) אי מיפק לא נפיק ביה למאי יהביה ניהליה. ומשמע שהטעם שאנו תופסים שבודאי התכוון להקנות, כי לולי זה למה נתן לו, ומכאן נלמד שאם יש הסבר אחר למה נתן לו, אין ראיה שהקנה לו, וא"כ בנידון דידן הרי יש הסבר אחר למה נתנה לו, כי היא חשבה שזה משהו סמלי כפי הנהוג בנישואין אזרחיים וזהו חלק מהטכס, וא"כ אין לנו את ההכרח שהתכוונה להקנות, ועי'. העולה מזה שיש מקום גדול לומר שאם לא ידעה האשה שצריכים להקנות את הטבעת לחתן לא יחולו הקידושין גם לדעת הרא"ש כי לא היתה כוונה לתת את המטבע שכבר קבלה בזאקס במתנה לחתן כדי שיוכל לעשות בה קניין קידושין. ספק נוסף: האם בני הזוג מבינים את משמעות אמירת הרי את מקודשת לי בהמשך למה שכתבנו לעיל מתעורר ספק נוסף שהם לא הבינו את משמעות אמירת הרי את מקודשת, ודינם של הקידושין כקידושין בלא אמירה. דין אמירה בקידושין מפשטות הגמ' בנדרים ו ע"ב שדנה אם יש יד לקידושין משמע שבקידושין בעינן אמירה, וכך פשטות דברי הר"ן וכן משמע מהרא"ש והתוס' במקום, שדימו קידושין להקדש, ואמירה זו מעכבת. וכן כתב "תורת גיטין" באורים סימן קמא ס"ק ס, וז"ל: #מ"מ נראה לי דעד כאן לא מיבעיא לן אלא בקידושין ואינך דחשיב התם דהא בכ"מ היכא דאיכא אומדנא דמוכח מהני דברים שבלב ואפילו גילוי דעת לא בעי כמ"ש התוספת בכמה דוכתי, ובקידושין וגירושין אפילו איכא אומדנא דמוכח טובא לא מהני עד דאיכא דיבור. וראי' לזה דבנתנה היא ואמר הוא מקודשת באדם חשוב, וע"כ צ"ל דכשנתנה ע"י אמירה אנן סהדי דנתרצית דהא בעינן דעתה בקידושין, ובנתן הוא ואמרה היא אינה מקודשת ואפי' באמר הן כתב הב"י דלא מהני לדעת הרא"ש ואין לך אומדנא דמוכח גדול מזה, אלמא דבקידושין דיבורא בעינן ולא מהני אומדנא דמוכח ולכך בעי התם ביד מוכיח. והא שכתב הרב בהג"ה בסי' (כ"ו) [כ"ז סעיף ג'] דכשנתן הקידושין ולא אמר דהוי קידושין כשמודים שנתכוונו לשם קידושין, כבר חלק הב"ש [ס"ק י"ב] והח"מ [ס"ק ט'] עי"ש. וכיון דבעינן דיבור דוקא, מש"ה בעי אי מהני יד. הב"ש בסי' קל"ו סק"א גם הוא כותב שבקידושין אם אין אמירה אפי' מדאורייתא אין כאן קידושין, אולם בגט בלי אמירה הגט פסול רק מדרבנן, ולא מדאורייתא, וז"ל: #ה"ז גט פסול. אף על גב בקדושין אם לא היה עסוקי' בקדושין ונתן בשתיקה אין חשש קידושין, ובסי' כ"ז כתבתי אפי' אם היה כוונתם לשם קידושין לא מהני, שאני גט דאע"ג שלא אמר כלום מ"מ לשון הגט הוא לשון הבעל, אבל בקדושין אפילו אם מקדש בשטר והוי כאלו הוא מדבר מ"מ אין ניכר אם דעתה ג"כ לקידושין, והא דאינו בטל הגט כשלא אמר כלום מדאוריי', דכתיב ונתן ביד' ספר כריתות דפי' הקרא הוא שנתן לתורת כריתות ואם נותן לתורת כריתות י"ל אפי' אינו מדבר כלום כשר מדאורייתא, מיהו הטור והר"ן כתבו אם אינו מדבר כלום בטל מדאורייתא וכ"כ בש"ג פ' הזורק והיינו אם אין עסוקים באותו ענין. ולמדנו מדבריו שבקידושין בלי אמירה לא חלים הקידושין כלל, ועוד למדנו מדבריו שלא סגי בזה שהבעל אומר אלא בעינן שגם האשה תבין את אמירתו. גם האבני מילואים בסי' ל"ה סק"ט כותב שאמירה בקידושין מעכבת והיא חלק ממעשה הקידושין ולכן עבד פסול לאמירה זו, וז"ל: #ובקידושין דודאי צריך שיאמר הרי זה קידושיך אפי' בשטר אירוסין וכמ"ש ב"ש סי' קל"ו סק"א לחלק בין גט לקידושין משום דלשון הגט הוא לשון הבעל אבל בקידושין אפי' מקדש בשטר וה"ל כאלו הוא מדבר מכל מקום אינו ניכר אם דעתה גם כן לקידושין ע"ש וכיון דבקידושין האמירה מעכב וצריך שיאמר הרי את מקודשת ועבד דאינו בר קידושין אינו נעשה שליח לאמירה זו. והנה כל האחרונים הדנים בסוגיה זו הקשו איך אפשר לומר שיש דין "אמירה", והרי קיי"ל (קידושין דף ו'.) שאם היה מדבר על עסקי קידושיה לא בעינן אמירה, ומכאן הוכיחו אותם אחרונים שאין דין של "אמירה" אלא בעינן אומדנא שהתכוונו לשם קידושין, ואת הסוגיה בנדרים הסבירו בדרכים אחרות (ועי' חזו"א סי' ל"ח סק"ז וקה"י קידושין סי' ו'), ובדעת הסוברים שבעינן אמירה כפי פשוטה של הסוגיה בנדרים, צ"ל כמו שהסביר ר' שמואל בשיעוריו למסכת קידושין דף ה ע"ב "דכיון דנותן על דעת דבריו הראשונים חשיב כאמירה ממש" דהיינו שאין צורך בנוסח מדויק, אלא אם מבטא ע"י דיבור סמוך למעשה המסירה את רצונו לקדשה, ומסירת הטבעת מתפרשת כהמשך לדבריו הראשונים, חשיב ג"כ כאמירה. (ולדבריהם מה שבקידושי ביאה לא בענין אמירה זה דין יחודי בקידושין כאלה) והנה ברור שאם החתן לא הבין את האמירה אין היא נחשבת כאמירה, וגם פשוט לענ"ד שאפי' אם הבין אותה באופן כללי, אבל לא הבין שהיא מתייחסת לטבעת שהוא מוסר לה, ולא הבין ש"עכשיו הוא מקדש את אשתו בטבעת זו", אין היא נחשבת כאמירה, והראיה לכך שהנה בשו"ע סי' כ"ז ס"א כתב שצריך לומר "הרי את מקודשת לי בזה", ובאוצה"פ ח"י (דפים י"ח-י"ט) האריך בשאלה מה הדין אם לא אמר "בזה" האם בדיעבד חלים הקידושין והביא הרבה פוסקים שאין כאן אמירה ואינה מקודשת, ולפי הפוסקים האלה ברור שאם לא הבין שהקידושין מתבצעים ע"י הטבעת שאינה מקודשת, ואולם אפי' לדעת הפוסקים שמקודשת גם אם לא אמר "בזה", טעמם הוא כפי שעולה מדבריהם, כי יש כאן ידים מוכיחות שהתכוון לקדש במה שמסר לה, אבל אם אין החתן מבין שהאמירה מתייחסת לטבעת, בודאי שאין בה כלום. ולא באתי לומר שבעינן שיבין שמסירת הטבעת היא מעשה קניין", כי י"ל שלא בעינן שידע שזה מעשה קניין וכמו שכתב בספר דעת כהן (הלכות גרות סי' קנ"ג), אולם בעינן שידע שהמעשה של מסירת הטבעת הוא שעושה את הקידושין, אבל אם אינו מבין שהמעשה הזה גומר את הקידושין, א"כ האמירה לא מתייחסת בכלל למסירה, ומסתבר שאין זו אמירה. והנה מפי חוקר שמצוי בענין שמענו שאת הנוסח "הרי את מקודשת לי בטבעת זו" היו אומרים בעברית [דהיינו, הונח לפניהם הנוסח העברי של "הרי את מקודשת לי" כאשר המלים העבריות היו כתובים באותיות רוסיות (קיריליות) והם "דקלמו" אותם]. ואם כך היו הדברים בודאי שאין כאן אמירה. אולם גם אם נניח שהם אמרו את הנוסח מתורגם לרוסית עדיין יש כאן כמה ספקות. ספק ראשון אם עורך הקידושין שהיה ע"ה הבין בעצמו את משמעותם של הדברים. ואפי' אם נניח שעורך הקידושין עצמו הבין את תוכן האמירה, הרי בהיותו ע"ה, בודאי לא ידע שהוא חייב להסביר זאת לבעל. ספק שני שאפי' נניח שטרח להסביר להם שמא עשה זאת באופן כללי, ולא טרח להסביר להם שהאמירה מתייחסת למסירת הטבעת שהיא הפעולה שהופכת אותה להיות אשתו, ספק שלישי שאפי' אם הסביר להם הם לא הבינו את הדבר לאשורו, ונשארו במחשבתם שמסירת הטבעת היא מחוה של מתנה סמלית שהחתן נותן לכלה כחלק מהמכלול הכללי של חופה, ברכות וקידוש, בדומה לטכס החלפת הטבעות הנהוג בנישואין האזרחיים. אם כי כאן הטבעת ניתנה ע"י החתן בלבד. (לסבר את האוזן, אספר שנסיתי באחד המקרים בסבלנות רבה להסביר לאדם שהופיע בפנינו את הנוסח בצורה הפשוטה ביותר. והוא לא הבין מה אני סח). ואין להקשות, שאפי' אם לא היתה אמירה, מ"מ יחולו הקידושין מדין "מדבר עמה על עסקי קידושיה", כי כפי שכבר כתבנו לעיל, אם בעינן אמירה, מה שמועיל מדבר על עסקי קידושיה הוא משום שהדיבור על עסקי קידושיה מתפרש כאמירה על מסירת הטבעת. אבל אם גם כשהיתה "אמירה" זה נחשב כלא היתה, בגלל שהם לא הבינו אותה, זה לא יתוקן במה שדבר עמה על עסקי קידושיה. ויש להעיר, שבאוצה"פ (ח"י דף לג אות ה') דן בשאלה אם התכנסות לחופה נחשבת כדיבור על עסקי קידושין, והוא מביא שמהריב"ש בסי' ה' וכפי שהובא באוצה"פ הנ"ל משמע שהוא נוטה לומר שאין זה נחשב כמדבר על עסקי קידושין, ולפחות משמע דלא פשיטא ליה. וזה מובן מאד לפי מה שכתבנו שדיבור על עסקי קידושין נחשב כאמירה, אולם הוא מביא כמה פוסקים שההתכנסות לחופה נחשבת כמו שמדבר עמה על עסקי קידושיה, ולכאורה לדעת התורת גיטין שבעינן אמירה, ואפי' אומדנא דמוכח לא מהני, מדוע תחשב ההתכנסות כמדבר על עסקי קידושין. אמנם נראה לענ"ד שגם לדעת הפוסקים שהתכנסות לחופה נחשבת כמדבר עמה על עסקי קידושיה, הרי בנידון דידן זה לא יחשב כך. כי בקידושין שנעשים ע"י תלמידי חכמים הרי הרב מסביר וכולם יודעים שעיקר החופה היא מסירת הטבעת, וכשהרב מסביר לחתן מה הוא צריך לעשות והחתן משתף אתו פעולה, עונה על שאלותיו ולוקח חלק פעיל בכל התהליך, ממילא יש כאן מדבר עמה על עסקי קידושיה, אבל בקידושין שנעשו ע"י עם הארץ ובמעמד עמי הארץ, והציבור רק צופה בטכס ואינו מבין את משמעותה של מסירת הטבעת, כ"ע יודו שא"א להגדיר זאת כמדבר על עסקי קידושיה. אם אמירה בקידושין אינה מעכבת, האם חייב הבעל לדעת שמסירת הטבעת היא העושה את הקידושין ההסבר שכתבנו שאם לא מבינים את משמעות האמירה, הרי זה כאילו אין כאן אמירה הוא לפי הפוסקים שלצורך חלות הקידושין בעינן אמירה, וקידושין בלי אמירה אינם קידושין, ולשיטה זו יש צד נוסף שקידושי ע"ה הם ספק קידושין, כי יש חשש גדול שהבעל לא הבין את תוכן אמירתו, והרי זה נחשב כאילו לא היתה אמירה. אמנם כפי שכתבנו בפנים, יש הסוברים שמהא שמהני "מדבר עמה על עסקי קידושין" מוכח שאין דין אמירה בקידושין, ודי בכך שיש אומדנא בליבו ובלב כל אדם שהוא עושה את מעשה הקידושין ברצון גמור לזכות בה כאשתו. (וכן הוכיחו זאת מקידושי ביאה שסגי בעדי יחוד) ולשיטה זו, היה מקום לומר שאפי' אם האומדנא נוצרת ממכלול הדברים, וגם אם לא הבין שמסירת הטבעת היא שעושה את ה"חלות", אין בכך ריעותא, כיון שעל כל פנים בתוך כל הפרטים היתה גם מסירת טבעת, ובסך הכל ברור שהם רוצים להנשא וסגי בכך. אולם יתכן מאד שגם לשיטה זו לא סגי בכך שמסך הכל של המעשים נבין שהוא רוצה לקדש, אלא שחייב הבעל להבין שמסירת הטבעת היא העושה את הקידושין, וכאשר הוא נותן את הטבעת הוא חייב לדעת ולכוון שבמעשה הזה הוא מקדש את אשתו. ובזה הופך המעשה להיות מעשה קניין של קידושין, ולפי זה לפי כל השיטות אם לא הבין את משמעות המסירה של הטבעת הרי יש כאן ספק קידושין. והדברים צ"ע. גם העדים חייבים להבין את תוכן האמירה אכמ"ל בענין זה, ונבאר את הדברים בתמצית: ידועים דברי הרשב"א קידושין דף ה' עמוד ב' שבאר למה בנתן הוא ואמרה היא חיישינן רק מדרבנן, ושם הוא כותב ש"אף על פי שהדברים מראין דלדעת מה שאמרה לו נתן הוא וכמו שפירש דמי מ"מ העדאת עדים בעינן דהמקדש בלא עדים אין חוששין לקדושין, א"כ כיון שלא פירש כן ואפשר שלשם מתנה נתן ולא לשם קדושין" אף על פי שיש אומדנא שלשם קדושין נתן כמו שאמרה "אפ"ה אין כאן עדות שמיעה ולא ראיה לשם קדושין אלא שהם דנין כונת הלב ואין כאן עדות" ולפ"ז בנידון דידן שכתבנו שקידושי ע"ה הם ספק קידושין אם לא הבינו שאמירת הבעל מתייחסת לנתינת הטבעת, יצא לנו שאפי' אם עורך הקידושין הסביר לבני הזוג שהקידושין נעשים ע"י מסירת הטבעת, אם לעדים שגם הם ע"ה, לא הוסבר הדבר הרי יש כאן חשש שקידושין אלה הרי הם כקידושין ללא עדים, ולפי הרשב"א מדאורייתא אין כאן קידושין. בסיכום הפרק הזה על ספקות בקניין הקידושין, רציתי להעיר כמה הערות: חשוב להדגיש שחלק מדברינו בנושא זה של ספקות בקידושי ע"ה, וכן בעניין החשש שהטבעת נמסרה לה כבר בזאקס מתיחסים למנהג הרגיל של מתן טבעת. אבל היו מקומות ששם הקידושין נעשו ע"י כסף שהיה בקופת הקהל. מהקופה הזאת נתנו לחתן סכום קבוע (שמעתי עשרים רובלים) והוא היה נותן לכלה. חלק מהספקות שהזכרנו בקשר לטבעת אינם מתאימים למקומות שנהגו לקדש בכסף הקהל, ומ"מ הספק הגדול שהעדים היו קרובים או פסולים בודאי קיים גם בקידושין האלה, וכן קיים הספק שהם לא הבינו שאמירת "הרי את מקודשת" היא הקדמה למעשה הנתינה, וכפי שכתבנו לעיל. מנגד יש כנראה גם ספק ייחודי לקידושין הנ"ל. שמעתי שהמנהג היה שהכלה היתה מחזירה את הכסף שקבלה מהחתן לקופת הקהל, וזה מעלה ספק האם הכסף ניתן לה במתנה או שמא השאילו אותו לצורך הטכס. ומסתמא לא ידעו לאיקנויי. לא בררתי את העניין הזה כראוי, ועל ביה"ד שלפניו הגיעה השאלה הנ"ל לברר איך היה המנהג ואת פרטי המנהג. נחזור ונדגיש שכל הספקות האלה צפויים מאד. מדובר בדרך כלל בנישואין שנערכו בשנות השמונים למניינם, ועורכי הקידושין ברובם כבר בהיותם ילדים גדלו במשטר קומוניסטי שסגר את כל הישיבות ותלמודי התורה. הם התחנכו בבתי ספר כלליים ולא היו להם בבגרותם שום שימוש מרבנים תלמידי חכמים, וכיצד ידעו מעצמם את ההלכות הפשוטות שאצלנו הם חלק מהמציאות היומיומית. [המהפכה הקומוניסטית התחוללה בשנת 1917, וחשבון פשוט מגלה שגם אם מסדר הקידושין היה אדם בן 80, הרי את חינוכו כבוגר קיבל כבר בארץ קומוניסטית]. כל הספקות שהעלינו מתייחסים לרוב המקומות שבהם נעשו הקידושין ע"י אנשים ע"ה שלא ידעו בטיב קידושין ובהם היה צפוי מאד שיטעו אפי' בדברים פשוטים לנו, אולם היו מקומות יוצאים מן הכלל שבהם נערכו הקידושין ע"י רבנים זקנים שזכרו איך עושים קידושין מהתקופה הטרום קומוניסטית, ואולי היו מקומות שבהם נערכו הקידושין ע"י תלמידים של אותם רבנים זקנים והם ידעו בטיב קידושין, ובודאי אם היתה אפשרות לבדוק ע"י עדות כשרה במקרה שבא לפני ביה"ד, מי היה עורך הקידושין היינו עושים זאת, אבל המציאות היא שאין לנו שום אפשרות לחקור ולדרוש זאת, ולכן מבחינת ביה"ד יש כאן רק ספק קידושין. מה דינם של קידושי ספק מעיקר הדין, הכלל הוא שבכל ספק הולכים בתר חזקה דמעיקרא, ומכיון שהעלנו שקידושי ע"ה הם קידושי ספק יש מעיקר הדין להעמידה על חזקת פנויה, ואולם במשנה יבמות (ל:) שנינו "כיצד ספק קדושין, זרק לה קדושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה - זהו ספק קדושין" . משמע שלא מעמידים אותה על חזקת פנויה, והראשונים האריכו הרבה בדבר במקומות שונים. שיטת תוס' ועוד ראשונים שבדרך כלל מעמידים אשה בחזקת פנויה, אולם בזרק לה קידושין ספק קרוב לו ספק קרוב לה לא מעמידים על חזקת פנויה שמכיון שזרק לה קידושין איתרע חזקתה, וא"א להעמידה על חזקת פנויה. וז"ל התוס' כתובות כ"ג ע"א בד"ה תרווייהו: #אבל תימה אמאי לא תנשא לכתחלה (כשע"א אומר נתקדשה וע"א אומר לא נתקדשה) דהוה לן לאוקמה אחזקה וי"ל כגון שאנו יודעים שזרק לה קדושין ומספקא לן אי קרוב לו או קרוב לה והני ב' סהדי חד אמר קרוב לו וחד אמר קרוב לה דכיון דודאי זרק לה הקדושין לית לן למימר אוקמה אחזקה להתירה לכתחילה אי נמי כגון שהיו נרות דולקות ומטות מוצעות שהיה עומד לקדש כדאמר בסוף המגרש (גיטין פט.) וכן נפסק בשו"ע סי' מ"ז סעיף ג: #עד אחד אומר: נתקדשה, ועד אחד אומר: לא נתקדשה, אם אמר שמעולם לא היו בה ספק קדושין, תנשא לכתחלה. ואם זרק לה קדושין, אחד אומר: קרוב לו, ואחד אומר: קרוב לה, לא תנשא, ואם נשאת, לא תצא. וכתב הבית שמואל: #לא תנשא. כיון דידוע לנו דזרק לה קדושין איתרע חזקת פנויה שלה כ"כ תוס'. ונלמד מכאן שאע"פ שיש לה חזקת פנויה מ"מ כשאיתרע חזקתה וכגון שאנו יודעים שזרק לה קידושין או שהיו נרות דולקות לא מוקמינן אחזקה ולא תינשא. ולפ"ז בנידון דידן בקידושין שנעשו ע"י ע"ה לכאורה במקום שברור שהיתה חופה וכל הספק הוא האם נעשתה חופה כהלכתה, אין להעמיד על חזקת פנויה שהרי אם ברור לנו שהיתה חופה יש כאן איתרע חזקתיה, ובמקום דאיתרע חזקתיה לא מוקמינן אחזקה. וא"כ לכאורה הילד שנולד מהנישואין השניים לאחר שהתגרשה מהראשון בגט שהוא "חספא" יהיה ספק ממזר. ויש להדגיש שבמקום שאין לנו עדות שהיתה חופה ואנחנו מסתפקים שמא לא נעשתה בכלל חופה וכמו שהרחבנו לעיל, בודאי יש להעמידה על חזקת פנויה, שהרי אין כאן איתרע, כי הספק הוא זה גופא אם היו כאן קידושין כדמו"י, ומעיקר הדין יש להעמידה בחזקת פנויה, אבל אם ברור שהיתה חופה אלא שאנו מסתפקים שלא נעשתה כהלכה, לכאורה איתרע חזקתה. דעת הר"ן בעניין איתרע ובעניין ספיקא דדינא הר"ן (קידושין ה') בסוגיית נתן הוא כתב וז"ל: #"והאי לישנא דאמרי' ספיקא הוי וחיישינן מדרבנן מספקא לי טובא דכיון דספיקא הוא הוה ליה ספיקא דאורייתא והיכי קאמר דחיישינן מדרבנן הא מדאורייתא נמי איכא למיחש... והר"ם במז"ל כתב בפרק הנזכר נתן הוא ואמרה היא ה"ז מקודשת מספק ולא הזכיר מדרבנן כלל אלא ספק קידושין ולפיכך אני מסתפק בכל ספק קידושין אי צריכה גט מדאורייתא או לא דאפשר דמדאורייתא שרי' משום דאיכא למימר העמד אשה על חזקתה דמאי שנא מכל תיקו דממונא דאמרינן ביה העמד ממון על חזקתו. הכא נמי מדינא אית לן למימר הכי ושתהא מותרת להנשא אלא שמפני חומרא דערוה אסרוה רבנן ומשום הכי אמרינן הכא דספיקא הוי וחיישי' מדרבנן. אבל הרב אלפסי ז"ל כתב לקמן בפירקין [דף ח ע"ב] בבעיא דרב מארי בכלב הרץ אחריה דסלקא בתיקו דהויא לה ספיקא דאורייתא ולחומרא וצריך עיון". ולכאורה עולה מדברי הר"ן שמצד חומרא דערוה לא מעמידים את האשה מספק על חזקת פנויה, אולם האחרונים תמהו על דברי הר"ן למה הוצרך להביא ראיה מממון, והרי הלכה פשוטה היא שאזלינן באיסורין בתר חזקה דמעיקרא וכמבואר בגמ' חולין י' ע"ב. המהרי"ט בחידושיו לקידושין כתב שספקו של הר"ן הוא אם כשיש איתרע מעמידים על חזקה כי בנתן הוא ואמרה היא הרי היה מעשה קידושין ואיתרע, ואולם רע"א לומד שספקו של הר"ן הוא אם בספיקא דדינא מעמידים על חזקה וזה לשון רע"א במ"ק סי' ל"ז: #"ובזה נראה לפענ"ד כוונת הר"ן פ"א דקדושין גבי נתנה היא ואמר הוא שכתב וז"ל, לפיכך אני מסתפק בכל ספק קדושין דאפשר דמדאורייתא שרי, די"ל דאוקמי אשה על חזקתה, דמ"ש מכל תיקו דממונא דאמרינן העמד ממון על חזקתו, והסכימו כל הפוסקים, דאפילו תקפו התובע מפקעינן מידו עכ"ל, והיינו דהר"ן בא לשלול מה דאפשר לומר דבנתנה היא ואמר הוא כיון דהוי ספיקא דדינא לא מוקמינן האשה בחזקת פנוי' וכנ"ל, לזה הביא ראיה שגם בספיקא דדינא אזלינן בתר חזקה דמעיקרא מדפסקו הפוסקים דבספיקא דדינא אי תפס מפקינןן מיניה והטעם משום דאוקמינן אחזקת מ"ק..." עולה מזה, שלפי הבנת רע"א כל הספק של הר"ן הוא משום שיש כאן ספיקא דדינא, ומשמע שאם לא היה כאן ספיקא דדינא היינו מעמידים אותה על חזקת פנויה אע"פ שבנתן הוא ואמרה היא יש "איתרע", ואילו לדברי מהרי"ט טעמו של הר"ן שחיישינן לחומרא הוא משום שאיתרע חזקתיה. ומ"מ גם לפי הבנת המהרי"ט בר"ן הרי הר"ן כתב במפורש שכל הספק הוא רק מדרבנן, ומדאורייתא מעמידים על החזקה גם באיתרע. האם איתרע הוא דין מדאורייתא או מדרבנן אולם כפי שנברר להלן, גם אם יש איתרע אין חשש לכשרות הילד. קודם עלינו לברר אם איתרע הוא פסול מדאורייתא דהיינו שמדאורייתא אין להעמידה על חזקתה או שזה רק פסול מדרבנן. והנה מתוס' בכתובות הנ"ל מוכח שזה דין מדרבנן, כי תוס' קאי על הברייתא שבה נאמר שלא תנשא ואם נישאת לא תצא והעמידוה בספק קרוב לו או קרוב לה "דכיון בודאי זרק לה הקידושין לית לן למימר אוקמא אחזקתה להתירה לכתחילה", והוצרכו לומר שרק "לכתחילה" אסור שהרי בברייתא נאמר שאם נישאת לא תצא. ומכאן גם מוכח שכל ההלכה שבאיתרע אין סומכים על החזקה היא מדרבנן, ולכן שייך לחלק בין לכתחילה או בדיעבד, אבל אם מדאורייתא אין חזקה איך יתכן שבדיעבד לא תצא. וכן מבואר בתוס' הרא"ש שבכה"ג הוי ספיקא מדרבנן. וא"כ הרי מוכח מגופא דברייתא שהולד שנולד מהנישואין של ספק אשת איש, כשר לבוא בקהל וגם אינו ספק ממזר. כי אם אמרו חכמים שאם נשאת לאחר שהתקדשה ספק קידושין לא תצא ק"ו שאין הולד הנולד מנישואין אלה פסול לבוא בקהל שהרי אין לך בדיעבד גדול מזה. אמנם המהרי"ט בחידושיו לקידושין כותב בדעת תוס' שאם איתרע מדאורייתא לא מוקמינן אחזקה, ואעפ"כ לא תצא, וז"ל: #ואעפ"י שתפסו בלשונם להתירה לכתחלה לא בעי למימר דחומרא דרבנן הוא אלא הכי קאמרי לית לן למימר מדאורייתא להתירה לכתחלה אלא שאם נשאת לא תצא שאין בכך להוציאה מתחת בעלה אם לא היכא דאתחזק איסורא כגון בתרי ותרי. גם הפ"י גיטין כ"ח (בד"ה תרומה אגיטין) נוטה לומר שאיתרע הוא דין מדאורייתא (ופלא שלא מתייחס לדברי תוס' שהאסור הוא רק לכתחילה). אולם דברי המהרי"ט תמוהים מאד וכמו שהקשה האבני מילואים סימן כז ס"ק יח: #וכל דבריו בזה תמוהין, דמעולם לא נשמע בספק איסור שיהיה חילוק מן התורה בין לכתחילה ובין דיעבד וכל לכתחלה ודיעבד אינו אלא בדבריהם. מכיון שמעיקר הדין יש כאן חזקה דמעיקרא לא חייבה תורה להזהר אלא לכתחילה. אמנם עדיין צ"ע מהיכן למדו את האיסור הזה. ומ"מ לענ"ד נראה ברור שגם המהרי"ט שסובר שאיתרע הוא חיסרון מדאורייתא מודה שהולד אינו ספק ממזר, וזה משני טעמים: הטעם הראשון שאם נאמר שהילד ממזר הרי אין לך בדיעבד גדול מזה. והטעם השני כי ממה שנאמר שאם ניסת לא תצא מוכח שהולד כשר, כי אם הולד ספק ממזר איך יתכן שלא תצא ואיך יתירו חכמים להרבות ממזרים בישראל, ועל כרחך מוכרחים לומר שמכיון שגם מדאורייתא אם ניסת לא תצא וחזינן שהאיסור הוא רק לכתחילה, הולד יהיה כשר לבוא בקהל, ובפרט שספק ממזר מדאורייתא מותר. [ובאמת דברי מהרי"ט תמוהים, היכן מצאנו שדין תורה הוא רק לכתחילה (פרט לקדשים דבעינן "שנה עליו הכתוב לעכב"). ונראה לומר שהמהרי"ט סובר שגדר האיסור "לכתחילה" דומה לגדר של "ספקא מדאורייתא לחומרא" שלדעת רוב הראשונים הוא לחומרא מדאורייתא (ולא כשיטת הרמב"ם שמדרבנן אזלינן לחומרא), שגדר האיסור הוא שעל אדם להזהר שלא יגיע לידי איסור וכמו שבאר בשערי יושר שער א' בפרק א' ובפרק ב' "דבכל אלה הספקות אין האיסור משתנה כלל בעצמותו, ואם עבר ונכשל באיסור צריך כפרה" אלא שלפי הרמב"ם "התורה נתנה לנו רשות להכנס לבית הספק, אף שאם יפגע באיסור יהיה עליו עונש", ולפי החולקים אסרה תורה להכנס לבית הספק מחשש שמא יכשל, ואפשר אולי לומר שזה גדר איתרע חזקתיה לפי המהרי"ט, דהיינו שאם לא איתרע חזקתיה מותר לאדם להכנס לבית הספק, אבל אם איתרע חזקתיה, אסור עליו מדאורייתא להכנס לבית הספק מחשש שיתברר הדבר שיש כאן איסור ונגרמה לו תקלה, אולם אם כבר נשא את האשה אין עליו חיוב לצאת מן הספק. ולפ"ז גם מובן למה הילד כשר לבוא בקהל גם למהרי"ט. ממזרות נובעת מאיסורי ערוה, אולם מכיון שיש כאן חזקת פנויה גם אם איתרע חזקתיה, הרי אין כאן בכלל איסור ערוה וכל האיסור לכתחילה נובע מחיוב כללי שלא להביא את עצמו לחשש של תקלה, ומכיון שאין זה איסור ערוה כשר הילד לבוא בקהל, ומ"מ צ"ע מנין למדו חז"ל שיש איסור כזה, ואולי קבלה היא בידם]. בירור גדר איתרע, והאם תמיד ספק חופה תחשב כאיתרע כמו שכתבנו לעיל, ברור שגם אם איתרע הוא דין מדאורייתא הילד כשר לבוא בקהל כי אין לך בדיעבד גדול מזה, וכן גם ברור שאם הילד יהיה ספק ממזר לא היו מתירים בדיעבד שלא להוציא, אבל מצאתי לנכון להוסיף שיתכן לומר שאפי' לשיטות שבאיתרע אין חזקה מדאורייתא, בנידון דידן אין בכלל איתרע, שהרי בורותו של עורך הקידושין היתה עובדה כבר לפני הנישואין, ונמצא שקידושין אלה מלכתחילה לא היו עומדים לחול, וא"כ אינם בגדר איתרע. "איתרע" מיקרי כשהתחיל מעשה קידושין ואם היה מגיע לסיומו היה נגמר כהלכתו רק שקרתה תקלה ונוצר ספק, האם הושלם המעשה, או שנעצר באמצע לפני שהגיע המעשה לתכליתו. וכן במקרה השני של תוס' שהיו מיטות מוצעות ונרות דולקות עמדו לעשות מעשה קידושין ורק אנו מסתפקים א נעצר המעשה באמצע. ובזה יש גם סברה גדולה לומר שאין להעמידה על חזקתה כי לפי מהלכן הרגיל של המאורעות היתה צריכה להתקדש, אבל בנידון דידן הספק הוא שהם אינם יודעים לסדר קידושין כהלכתם, ונמצא שלצד זה לא התחיל אפי' מעשה קידושין וגם לא עמדו לכך, וממילא אין כאן איתרע. וסברה דומה מצאתי באוצה"פ סי' מ"ז ע' 64 בשם נפש חיה שאם מחולקים אם היתה האמירה קודם הנתינה או לאחריה אין זה איתרע. ובנידון דידן עוד עדיפא מיניה [ועיין]. אמנם כאמור אפי' אם ננקוט שיש כאן איתרע, בודאי שהילדים מנישואים אלה כשרים לבוא בקהל. מה הדין כשיש ספק ספיקא במה שכתבנו לעיל יש בסיס טוב להתיר את הילדים מהנישואין השניים לבוא בקהל, אבל לרווחא דמילתא יש להוסיף שאפי' אם נחמיר ונאמר שאין להעמיד את האם על חזקת פנויה כי איתרע חזקתה, ואפי' אם נחמיר ונחשוש לדעת הסוברים שאיתרע חזקתה הוא דין מדאורייתא, ואפי' אם נחמיר ונאמר שבאיתרע יש לחוש גם לכשרות הילד, עדיין יש מקום להתיר את הילדים לבוא בקהל הואיל ויש כאן ספק ספיקא ואפי' יותר מספק ספיקא. נציין את עיקרי הספקות. הספק הראשון הוא אם בכלל היו כאן קידושין כדמו"י, כפי שכתבנו לעיל די בספק זה כדי להעמידה בחזקת פנויה (לפי השיטות שרובא דתליא במעשה אינו רוב מדאורייתא) ולעניין הספק הזה אין כאן "איתרע". כי הרישום האזרחי אינו מהווה "איתרע". גם אם התברר לנו בעדות כשרה שהיתה חופה, וגם לשיטות הסוברות שמדאורייתא אפי'רובא דתלי במעשה הוא רוב, יש לנו ספק גדול נוסף אם היו עדים כשרים, וכפי שהרחבנו לעיל ידוע לנו שעורכי הקידושין לא היו מודעים לצורך בעדים שאינם קרובים. ולא ידעו על הצורך לייחד עדים כשרים. גם אם היו עדים שאינם קרובים יש ספק שמא היו פסולים לעדות מחמת עבירה. בנקודה זו וכפי שכתבתי לעיל לענ"ד קשה לראות כל מחלל שבת במציאות שלהם כפסול לעדות, אבל בכל זאת יש כאן סניף נוסף לקולא. ספק נוסף האם הטבעת היתה של החתן או שניתנה כבר לאשה קודם לכן בזאקס, ולא ידעה לתת אותה במתנה. ספק שמא החתן לא הבין שאמירת "הרי את מקודשת" מתייחסת למסירת הטבעת, והקידושין נחשבים כנעשו בלי אמירה. והנה מעיקר הדין גם כשיש ס"ס יש להכשיר את הילד, כן כתב רע"א בתשובה קכ"ח (והביאו פתחי תשובה סימן ד ס"ק ל"ז), וז"ל: #והוסיף חתני הגנ"י, דעכ"פ ע"י ג' צדדי ההיתר משוי לן לספיקא דדינא, וא"כ הוי ס"ס. ספק כהנך רבוואתא ואינו נאמן כלל דאינו בנו, וספק שמא מנכרי. וכ"כ חתם סופר אבן העזר א סימן יג: #יפה כח מו"ח הגאון נ"י דעל הפחות שקול ישקלו כל הני הגאונים עם דעת הרמב"ם בספק שקול וה"ל ס"ס ספק הלכה כהגאונים הנ"ל אם ת"ל כרמב"ם דלמא... ומרובא דעלמא גוים פרשי ולכל הפחות מידי ספיקא לא נפקו וה"ל ס"ס ומכיון שאפי בס"ס התירו רע"א והחת"ס את הילד, על אחת כו"כ בנידון דידן שיש לנו לפחות שלושה ספקות. והרי כתב הש"ך סי' ק"י (כללי ס"ס אות ל"ב) שאם יש שלושה ספקות מתירים את האיסור אפי' כשיש חזקת איסור, וק"ו בנידון דידן שאין חזקת איסור. ועי' ביביע אומר ח"ו חאה"ע סי' ו' שמאריך מאד בשאלה אם בס"ס של קידושין מותרת האשה בלא גט, ומביא כמה פוסקים ובראשם הרי"ט אלגאזי שפסקו שנהגו להחמיר בגלל חומר איסור ערוה גם אם יש שלושה ספקות, אמנם גם המחמירים כתבו שבשעת הדחק ובחשש עיגון יש להתיר גם בספק א"א אם יש שלושה ספקות אולם כל הנידון שם הוא אם יש להתיר ספק א"א בלא גט, אפי' אם יש כמה ספקות, הוא מצד חומר איסור ערוה, אבל בנידון דידן לגבי כשרות לקהל שאין כאן חומר איסור ערוה, ומדאורייתא ספק ממזר מותר בודאי שיש להקל בספק ספקא, ובנוסף לזה הרי לגבי כשרות הילד להתירו בקהל אין לך שעת ודחק ומקום עיגון יתר מזה. עולה מכל הנ"ל שגם אם נחמיר בספק אחד ולא נעמיד בחזקת פנויה הרי אין להחמיר בספק ספקא, ואפי' אם נחמיר לגבי האשה ונחייבה בגט בגלל חומרא של אשת איש, במה שנוגע לעניין הילדים לגבי חשש ממזרות יש בסיס להתירם, הן מצד הדין כי מדאורייתא ספק ממזר מותר וכל האיסור הוא רק מדרבנן, והן בגלל שאין לך עיגון גדול מזה. ועדיין יש לדון דאימתי מצאנו שמספק מוקמינן אחזקה בשעה שהתעוררה ריעותא לפנינו. אבל במקום שאנחנו לא ראינו שום ריעותא ויתכן שהקידושין נעשו כדת וכדין מנ"ל שאנחנו יכולים לעורר ספקות כשלא ראינו שום דבר המעורר את הספק. אולם י"ל דאדרבה איפכא מסתברא. מעיקר הדין אין לנו שום עדות על קידושין. כי האשה הזאת מעולם לא הוחזקה כנשואה לפי כללי ההלכה. במקומות שבהם הנישואין נעשים ע"י רב הבקי בטיב קידושין בזה אמרינן שחזקת נשואה פירושה אשת איש לפי ההלכה אבל במקום שבדרך כלל הקידושין נעשים ע"י עם הארץ הרי באותו מקום אומרת החזקה שהאשה נישאה כמנהג אותו מקום אבל אין היא אומרת דבר על איכות הנישואין, שהרי בלשונם נקראת האשה נשואה גם אם תעבור טכס שמבחינה הלכתית אינו תופס. וא"כ מבחינתנו היא לא הוחזקה כנשואה כהלכה. על תקפות הנישואין אין שום חזקה. וא"כ מה שאנחנו צריכים לדון האם כשאנחנו רואים נישואין הנעשים ע"י עם הארץ אנחנו רואים אותם כספק קידושין או כודאי קידושין. והיות וזה ברור שמי שאינו יודע הלכות קידושין אינו יכול מדעת עצמו לכון אל ההלכה ולעשות קידושין כהלכתם, א"כ קידושין אלה הם קידושי ספק ומעיקר הדין לעניין ממזרות היא בחזקת פנויה. מסקנת הדברים עולה מכל הנ"ל, שכאשר מדובר בקידושין שנעשו ע"י עם הארץ יש לנו בסיס להתיר את הילדים לבוא בקהל, לא מיבעיא במקום שאין לנו עדות שהיתה חופה, אלא אפי' במקום שברור שהיתה חופה, מ"מ בגלל הספקות שנופלים בקידושין יש מקום להתיר את הילדים לבוא בקהל. ואולם אין ללמוד מכאן היתר גורף, כי היה מיעוט מקומות שידעו לסדר קידושין כהלכתן, ועל בי"ד לברר ככל שידו מגעת את פרטי המקרה, וכן מי היו עורכי הקידושין במקרה שהובא לפניהם. הערה חשובה כל דברינו להתיר אמורים לעניין חשש ממזרות, אבל ברור שמצד חומרא דאשת איש אין להתיר לאשה עצמה להנשא ללא גט, ואם זה מקום עיגון צריך הכרעה מיוחדת בכל בי"ד.