נאמנות האם לעשות את בנה חלל רקע בפני בית הדין בקשה מאת מר ... כהן, למתן פסק דין הקובע שהוא חלל, שהתחלל מכהונה, ובכך לאפשר לו להינשא לגיורת. המבקש נמצא בקשר עם גויה, ממנה נולד לו בן, המבקשת להתגייר. אמו של המבקש הופיעה בבית הדין וסיפרה שלפני נישואיה עם אבי המבקש היא חיה חיי אישות עם גוי. אם המבקש אף הציגה תוצאות של בדיקת פוליגרף בה היא נמצאה דוברת אמת על סיפורה, ואף הסכימה ללכת לבדיקת פוליגרף נוספת מטעם בית הדין. לאור סיפורה של אם המבקש באה בקשת המבקש להכריז עליו כחלל המותר בגיורת, היות והוא מאמין לאמו המוגדרת כזונה האסורה לכהן, ומחללת את זרע הכהונה. אם המבקש לא הביאה ראיה או עדות על כך שנבעלה לגוי, פרט לבדיקת הפוליגרף שערכה. האם לאם המבקש נאמנות לעשות את בנה חלל? האם המבקש יכול להסתמך על דברי אמו ולשאת גיורת? נאמנות האם לומר דברי גנות על עצמה בשו"ת אגרות משה אבן העזר חלק ד סימן יב עוסק בנדון הדומה לנדון דנן, בשאלת היתר כהן לגיורת על סמך דברי האשה שנבעלה לגוי ובכך חיללה את צאצאיה מהכהונה. האגרות משה מחדש שקיימת נאמנות לאשה לומר שנבעלה לגוי, מכח חזקה שאשה לא תאמר דברי גנות על עצמה אלמלא היו אמתיים. מכח הנאמנות האמורה, אשה יכולה לעשות את צאצאיה חללים. האגרות משה מוכיח את סברתו מדברי הר"ן במסכת נדרים דף צ עמוד ב. במשנה בסוף מסכת נדרים בדף צ עמוד ב שנינו על ההבדל בין משנה ראשונה למשנה אחרונה ביחס לנאמנות אשת כהן להגיד לבעלה שנאסרה עליו באונס: #"מתני'. בראשונה היו אומרים, שלש נשים יוצאות ונוטלות כתובה: האומרת טמאה אני לך... חזרו לומר, שלא תהא אשה נותנת עיניה באחר ומקלקלת על בעלה, האומרת טמאה אני לך - תביא ראיה לדבריה..." למשנה ראשונה קיימת נאמנות לאשה להגיד שנטמאה לבעלה וליטול כתובה. הר"ן מביא פרוש שמעיקר הדין האשה משועבדת לבעלה ולא הייתה נאמנת להגיד שנטמאה אלא שהאמינו לה לומר שהיא טמאה, שאלמלא הדבר היה אמת היא לא היתה מזלזלת בעצמה לומר עליה דברי גנות. להלן דברי הר"ן במסכת נדרים דף צ עמוד ב: #"ואחרים תרצו דמשנה ראשונה לא דינא קתני דמדינא ודאי אין האשה נאמנת לומר טמאה אני לך להפקיע עצמה מבעלה שהיא משועבדת לו אלא משום דהא מילתא דטמאה אני לך כסיפא לה תקינו במשנה ראשונה להאמינוה דאי לאו דקושטא קאמרה לא הות מזלזלה נפשה למימר הכי ומכי חזו רבנן בתראי דאיכא למיחש לשמא תהא נותנת עין באחר אוקמוה אדינא." מבואר מדברי הר"ן שקיים כח נאמנות לאשה על סמך העובדה שהאשה לא תזלזל בעצמה אלמלא דבריה היו נכונים. מכח הנאמנות האמורה האשה אף נוטלת את כתובתה. האגרות משה מדייק מכך שהאשה נאמנת אף ליטול את כתובתה, שמקור הסברה להאמין לאשה במקום שמזלזלת בעצמה, הוא מדאורייתא, שאם לא כן כיצד יכולה להוציא את ממון כתובתה. כוונת הלשון שחכמים תיקנו אינה לגבי תוקף התקנה. התוקף הוא מדאורייתא, אלא שחכמים הגדירו מהי האומדנא המועילה מהתורה. שכן התורה נתנה לחכמים את הכח להגדיר מהי אומדנא. כאן חכמים קבעו שקיימת אומדנא שכאשר אשה מדברת דברי גנות על עצמה, דברי הגנות הינם אמתיים. מכאן דן אגרות משה לנדון בו אשה אמרה שנבעלה לגוי, שיש מקום להאמינה ולעשות את צאצאיה חללים, להלן דברי אגרות משה אבן העזר חלק ד סימן יב: #"הנה בדבר אחד שהוא ממשפחת רעפארמער /רפורמית/ שאביו ואמו היו עבריינים ומומרין על כל התורה, שבנו כשנגלה מדייטשלאנד נעשה לבעל תשובה והחזיק עצמו לכהן, באשר שזקנו אבי אביו התפלל בביהכ"נ בעיר קטנה סמוך לקעניגסבערג והחזיקוהו לכהן, ועל המצבה שלו עשו ציור ידים שהוא סימן שהיה כהן ונשא כפיו ויש לו צילום (פיקצע של פאטאגראפיע) מהמצבה, ועתה כשנגדל בנו רוצה לישא גיורת ומחו בו באשר שאביו מתנהג ככהן, אבל באשר שאביו ואמו היו רעפארמער ומומרים לכל מצות התורה נעשה ספק דאולי זינתה אמו עם נכרים הפוסלים לכהונה קודם שניסת לו שא"כ הוא חלל וגם אשתו אמרה ששמעה מפי חמותה איך שקודם שניסת לבעלה ...ונקראה חמותה אצל הב"ד רבקה כץ ובקשו אותה שתספר כל הקורות אתה מימי נעוריה ועל בתי הספר שבקרה ועל החברים שהיו לה, ובתוך הדברים אמרה שהיו לה גם חברים נכרים...והיה ניכר לשלשתכם שהוא כל הב"ד שאין לה שום הבנה לאיזה צורך שואלים אותה, והוספתם לבקש שתשבע להשיב האמת וחזרתם אחר השבועה לשאול עוד הפעם וחזרה על דבריה #ופשוט שלשון תקינו במשנה ראשונה להאמינה, אינו תקנת חכמים להאמינה אף שאינה נאמנת מדאורייתא דהא תנן למשנה ראשונה יוצאה ונוטלת כתובה ואם לא היתה נאמנת מדאורייתא לא היה שייך לחייב לבעלה הכהן שהיא גרמה שיגרשנה שיתן לה כתובה ורק לאיסורא היה שייך שיאסרוה על בעלה כדבריה ולא להוציא ממון, אלא הוא משום דכיון דהוא אומדנא שאמדו חכמים שקושטא קאמרה קרא לזה בלשון תקינו במשנה ראשונה אבל אחרי שאמדו כן חכמים הוא מדאורייתא דהתורה סמכה על אומדנא דחכמים כבכל התורה... עכ"פ הסברא דאיכא אומדנא דנשים לא יאמרו לגנות עצמן היא מוכרחת... ולכן מסתבר דאף למשנה אחרונה שנתקלקלו הדורות שבשביל עיניה נתנה באחר איכא דמזלזלי בנפשייהו לומר שהיא טמאה אף שהוא גנאי ובזיון הוא רק בשביל תאוה גדולה כזו שתקיף יצרה להנשא להאחר, אבל לא בשביל איזה רצון קטן שלכן אף שליכא דין נאמנות לאם לפסול בניה דדין יכיר לא נאמר אלא על האב מ"מ יש להאמינה מצד האומדנא דגמ' שכו"ע מוכרחין לסבור כן וגם שהוא מסקנת הר"ן בנאמנות דטמאה אני לך למשנה ראשונה. אומדנא זו היא ברורה דהא תנן דיוצאה ונוטלת כתובתה הרי הועיל זה אף להוציא ממון, וא"כ יש להועיל אומדנא זו לפסול הבן מכהונה אפילו בסתם נשי שיש להם חזקת כשרות, וכ"ש בבנות הרעפארמער הידועים לעוברים על כל התורה כולה ובתוכם גם על זנות בלא שום חלוק בין יהודים לנכרים שאין להן ממילא גם חזקת כשרות לכהנים דהרי פרוצות בעריות כעכו"ם שיש להאמינה באומדנא זו... ואף אם נימא שבדור פרוץ הזה יש פרוצות כאלו שאין חושבות זה לגנאי שלכן אף בשביל רצון קטן יש לחוש שתשקר, ודאי עכ"פ יש הרבה נשים אף מאינן שומרות תורה שחושבות זה לגנאי, ובפרט אלו שלא היו פרוצות לזנות חושבות זה לגנאי, עכ"פ ספק לכל הפחות איכא דאם היא מהנשים החושבות לגנאי איכא האומדנא הגדולה שלא תשקר להאמינה שזינתה מעכו"ם לפסול הבן מכהונה, ולכן מאחר שבלשון הב"ד נאמר וכנראה לא ידעה הענין שיש בעדות שלה שא"כ לא היה שום טעם שיהיה לה רצון לשקר שהרי לא ידעה שבזה יהיה נכדה מותר לישא את הגיורת, ובלא שום רצון וצורך לשקר ודאי אף המרשיעות ביותר לא יאמרו על עצמן אף גנאי קטן, שלכן אף אם נימא שנדמה להב"ד שלא ידעה שנוגע השקר שלה לנכדה, אף שודאי מסתבר שלא ידעה דכי דין זה שנבעלה לנכרי פסולה לכהונה ונעשו הבנים חללים הוא דין מפורסם גם אצל הנשים דודאי רוב בנ"א שלא למדו בישיבות אינם יודעים זה וכ"ש נשים שלא שייך שידעו זה, אך אף אם נחוש קצת לא עדיף מספק שלכן כיון שיש ספק עכ"פ לאומדנא הגדולה שלא ישקרו אף כשאיכא להן צורך כזה לא גרע מס"ס ויש להאמינה שנבעלה לנכרי פריץ קודם שניסת לבעלה שהיה כהן ונעשו הבנים חללים... ולכן בעובדא זו איכא נמי תרי ספקי אחד הא דלא תאמר על עצמה דבר גנאי אף כשהוא לצורך, ושני שכנראה להב"ד שלא ידעה שאיכא צורך שלכן ודאי לא תאמר גנאי על עצמה, ונוסף גם זה שכיון שלא ידעה שהוא לצורך היא מסל"ת שג"כ הוא ספק להאמינה אף בלא ענין גנאי שלכן יש להאמינה שנבעלה להנכרי והיו בניה מבעלה הכהן חללים." מסיום דברי אגרות משה עולה שהסברה אותה הוא מחדש לפיה קיימת נאמנות לאם כאשר אומרת דברי גנות על עצמה, הינה בגדר ספק המצטרף לספק נוסף גם במקום בו האם יודעת שדברי הגנות יהיו לתועלת, וגם כשלא מסיחה לפי תומה. בנדון דנן אמנם אם המבקש לא מסיחה לפי תומה, שהרי היא באה בסיפור הדברים מיוזמתה תוך ידיעת ההלכה היוצאת מתוך סיפורה, להיתר המבוקש לבנה. כמו כן האם יודעת בברור שדברי הגנות שלה על עצמה יגרמו לתועלת לבנה. בכל אופן, נותרה סברת אגרות משה על הנאמנות של האם המדברת דברי גנות על עצמה, סברה המוגדרת בדברי אגרות משה לפחות כספק, גם ללא ההיתר של מסיחה לפי תומה וגם כשיודעת מהתועלת היוצאת מדבריה. האמור מהווה בסיס להיזקק לבקשה בהצטרף טעמים רבים שיובאו בהמשך. בדיקת הפוליגרף בנדון דנן, אם המבקשת עשתה בדיקת פוליגרף ונמצאה דוברת אמת, היא אף הסכימה להיבדק שוב. נראה שהסכמתה להיבדק בפוליגרף נותנת לדבריה מעמד של נאמנות הקיימת בדברים העשויים להיגלות, ובכך נוצר צד נוסף לנאמנותה, היכול להצטרף לסברת הנאמנות של האומרת על עצמה דברי גנות. כדברי הגמרא במסכת ראש השנה דף כב עמוד ב: #"כל מילתא דעבידא לאגלויי - לא משקרי בה אינשי". כאשר דבר עתיד להתברר לכל, אנשים לא משקרים בו, כדי שלא יוחזקו כשקרנים. בבדיקת הפוליגרף ישנם אחוזים גבוהים מאד של ברור האמת. עשיית הבדיקה וההסכמה להיבדק שוב, מחזקים את הנאמנות. שכן אנשים לא משקרים כאשר שיקרם עלול להיוודע. והרי בדיקת הפוליגרף יכולה לגלות את השקר באחוזים גבוהים מאד. אמנם השקר לא יכול להתברר במכונת האמת במאה אחוזים, אלא שמצאנו שקיימת נאמנות בדבר העתיד להתגלות, גם אם הגילוי בעתיד לא יהיה ברור מוחלט של מאת האחוזים, אלא רק באחוזים גבוהים כאשר הברור עומד בהתאם לטבע העולם. כך בעניין נאמנות פסולים על כשרות ביצים, שנולד בהם ספק, שאולי הביצים באו מעופות טמאים, ובכל אופן למוכר הפסול יש נאמנות להכשיר את הביצים באופן המבואר בשולחן ערוך יורה דעה סימן פו סעיף א: #"... אפשר שהוא ביצת עוף טמא ואפשר שהוא ביצת עוף טהור. לפיכך שואל לצייד ישראל, (או עובד כוכבים), (טור וב"י בשם ה"ה שכן כתב בשם הריב"ח) המוכר, אם אמר לו: של עוף פלוני הוא, ואנו מכירים שאותו עוף טהור הוא, סומך עליו." מבואר שקיימת נאמנות לגוי, לדעת הרמ"א, או לישראל חשוד, לדעת מרן המחבר, להכשיר ביצה שכשרותה מסופקת, למרות שקיים ספק שמא מדובר בביצת עוף טמא. הנאמנות נאמרה רק אם המוכר הפסול מזהה את העוף הטהור שממנו באה הביצה. סיבת הנאמנות מבוארת בדברי הש"ך יורה דעה סימן פו ס"ק ג: #"הטעם דכשאומר של עוף פלוני הוא חזקה שאינו משקר משום שירא שמא יביאו ביצי אותו עוף ויראו שאינן דומין לאלו ונמצא מתבדה"  הש"ך מסביר, על פי המתבאר בסוגיה במסכת חולין דף סג עמוד ב, שהנאמנות, על סמך זיהוי העוף ממנו באה הביצה, מבוססת על כך שהמעיד לא משקר, כי הוא מפחד ששקרו יתגלה. השקר יכול להתגלות בשעה שיביאו את העוף, שהביצה באה ממנו, לדברי המוכר, וישוו את הביצים שנותן העוף, לביצה עליה הוא מעיד. ניתן יהיה להשוות בין הביצים בשל הדמיון הקיים בין הביצים שכל עוף נותן. הרי ששקרו עלול להתגלות על סמך הקביעה שבטבע העולם שכל הביצים של עוף אחד דומות. שכן במקום שהשקר עלול להתגלות קיימת נאמנות. בסוגיה מבואר שלמרות הסימנים שבביצה שתואמים סימני ביצים כשרות ולמרות העובדה שרוב העופות טהורים, בכל אופן נחוצה אמירת המוכר כדי להכשיר את הביצה. וללא אמירת, המוכר על מקור הביצים, הביצים פסולות. האמירה של המוכר מקבלת נאמנות רק במקום שמזהה את העוף שנתן את הביצה על סמך העובדה שדבריו עשויים להתגלות על סמך השוואת הביצים. נראה שהברור, של השוואת הביצים בהסתמך על דמיון הביצים של אותו עוף, אינו ברור מוחלט של מאה אחוז שהרי יתכן שיהיה דמיון בין ביצת עוף כשר לביצת עוף פסול. אכן מבואר בסוגיה בחולין דף סד עמוד א שקיים דמיון בין ביצת היונה הכשרה לבין ביצת העורב הפסולה. (וראה רשב"א בסוגיה, ובבית יוסף). אלא שקיימת הסתמכות על הרגילות וטבע העולם בדמיון הביצים של אותו מין. די בכך כדי להגדיר את האמירה כדבר העשוי להתגלות. גם בדיקת הפוליגרף בנויה על טבע העולם, שהרי אדם ניכר בשקרו בלחץ הדם, בזיעה, בקצב הנשימות, במצמוצי עיניים ובשאר תגובות ביולוגיות היכולות להימדד ולהתברר. לכן נראה שניתן להגדיר את הבדיקה כדבר היכול להתגלות בטבע העולם, והרי אדם מפחד לשקר כששקרו עלול להתגלות כאשר שקרו סותר את טבע העולם. לכן נראה שהסכמה לעריכת הבדיקה מקנה מקצת נאמנות, בדומה לדין דבר היכול להתגלות. גם העובדה שבבדיקת פוליגרף שעשתה האם היא נמצאה דוברת אמת, יש בה כדי לחזק במקצת את האומדן שדבריה הינם אמת. אמנם לא ניתן להסתמך רק על בדיקת הפוליגרף לא באיסורים ולא בממונות, אבל מקצת ראיה בבחינת אומדנא ורגלים לדבר, היכולים לעורר ספק, כן נמצא בתוצאות הבדיקה. וראה באמרי משפט (ספרו של הרה"ג יצחק אלמליח שליט"א, חבר בית הדין הגדול) חלק ראשון סימן ב, לאחר שמביא דברי הפוסקים בעניין הפוליגרף בפד"ר יג עמוד 225 ובדברי יביע אומר חלק ז חו"מ סימן ח', כתב אמרי משפט: #"נמצא דאין לאסור אשה על בעלה על סמך בדיקת פוליגרף, אבל מ"מ הוי אומדנא דמוכח ורגלים לדבר, ובצרוף מה שנכתב לקמן האשה אסורה על בעלה." גם במספר נושאים בדיני ממונות, מצאנו שלבדיקת הפוליגרף מעמד של מקצת ראיה, בבחינת "רגלים לדבר" או "אומדנא דמוכח", כמבואר בספר חשוקי חמד (ספרו של הרה"ג יצחק זילברשטיין שליט"א) על מסכת בבא מציעא דף לז עמוד א, שדן בהשלכות בדיקת מכונת אמת, במספר שאלות העולות בדיני ממונות, וכדלקמן: #"האם אפשר להוציא ממון על ידי מכונת אמת #שאלה. לבעל בית חרושת חסרו כספים בקופה, והיחידים שהיתה להם גישה לקופה היו ראובן ושמעון. מכיוון שנפל עליהם חשד, ביקש מהם בעל המפעל להבדק במכונת אמת במכון פוליגרף, הם נבדקו והתוצאות הראו בעליל ששמעון הוא הגנב, האם ניתן לפי הדין לחייבו? #תשובה. מו"ח מרן הגרי"ש אלישיב שליט"א הורה שזה מספיק רק כדי להשביעו שבועת היסת, דאעפ"י שאי אפשר להשביע היסת כי אם על פי טענת ודאי, בכל זאת האשמה שנתגלתה על פי מכונת אמת מספיקה להשביעו, אבל להוציא ממון על פי זה אי אפשר. ונראה דהמקור לכך הם דברי הרמ"א (חו"מ סימן עה סי"ז) דמשביעים היסת על טענת שמא, כשיש רגלים לדבר. #שנים שהפקידו אחד מנה ואחד מאתים, האם אפשר לברר זאת על ידי מכונת אמת #שאלה. תנן בבבא מציעא (דף לז ע"א) שנים שהפקידו אצל אחד זה מנה, וזה מאתים, זה אומר שלי מאתים, וזה אומר שלי מאתים, נותן לזה מנה ולזה מנה. ויש להסתפק האם אפשר לבדוק את שניהם במכונת אמת, ולתת למי שימצא נאמן? #תשובה. בקובץ שיעורים (ב"ב סימן תרמ) כתב שאם עד אחד נאמן לברר של מי המנה ושל מי המאתיים, זה תלוי בדין אבידה, דלדעת הר"ן בחולין נ"א נאמן, ודעת הריטב"א שעד אחד אינו נאמן, ומלשון המשנה יהא מונח עד שיבא אליהו, משמע שאליהו נאמן לברר של מי הוא, ובדבר שצריך שני עדים לא מהני נביא, ואפילו משה ואהרן לא מהימנן, ומוכח דעד אחד נאמן, ויש לדחות דהכונה דכשיבא אליהו יודה הבעל דין בעצמו שיתבייש לכפור בפני אליהו, עכ"ד. #והנה מכונת אמת, לא גרע מעד אחד, ואולי אפילו עדיף, שכיון שיש כשמונים אחוז שזה אמת, הרי זה חשיב כרוב, ובשו"ת ברית אברהם (סימן יג) הוכיח שרוב חמור מעד אחד... וא"כ יתכן שאפילו להראשונים שאין מוציאין על פי עד אחד, מ"מ הכא ברוב כמו שמוציאין באבידה, הוא הדין שיוציאו בפקדון, והוא הדין במכונת אמת. #ויתכן שגם בגזילה כשהגזלן מסתפק למי גזל, וכל אחד אומר לי גזל, אם המכונה הראתה שגזל לאחד מהם, אין צריך לתת לשני, דהרי מן הדין אינו חייב לשלם לשניהם, כי אם הוא קנס שקנסוהו חכמים, בגלל לצאת ידי שמים, ובכה"ג דהמכונת אמת מגלה מיהו, ורגלים לדבר, אולי מהני. #ובספר עמק הלכה (לגר"י בוימעל זצ"ל ח"ב סימן יד) כתב שבדין מרומה, שמצוה לחקור, מצוה גם לבדוק את העדים במכונת אמת, ואם נמצאו משקרים, נראה ברור דעדותן בטילה. אף על גב דהמכונה אינה בירור גמור, דמשקרים רק יש בה כעין הוכחה דאינם אומרים אמת, והוי בגדר אומדנא דמוכח, מ"מ אין לדון על פי עדותן כלל, כמש"כ התוס' בסנהדרין (דף לב ד"ה כאן) בדין מרומה, לא שיודעין בו שהוא מרומה, דאם כן אין לדונו כלל כדדרשינן שבועות דף ל' מדבר שקר תרחק. עכ"ד. ומבואר מדבריהם דביודעין שהוא מרומה עדותן בטילה. וא"כ ע"י האומדנא דמוכח של המכונה בודאי דהוי בגדר שיודעין בו שהוא מרומה וממילא דאין לדון כלל עפ"י העדים, עכ"ד. #ויעוין שם שהביא עוד מילקוט שמעוני (אסתר א' תתרמ"ו ובתרגום שני) שכתב שם וז"ל: כד הוו עיילין סהדי די סהדין שיקרא, קדם מלכא שלמה, הוו מנגנין פסקעין [מכונה מגלגלת] למחטף לבא דסהדי דלא יסהדו סהדותא דשקרא, עכ"ל, והוא כעין המכונת אמת שבימינו." מתבאר בדברי חשוקי חמד שבדיני ממונות לתוצאות בדיקת הפוליגרף יש מעמד של אומדנא דמוכח לעניין הגדרת הדין כדין מרומה. תוצאות הבדיקה נחשבות כרגלים לדבר לעניין חיוב שבועה, ולעניין להיפטר מחיוב לצאת ידי שמים. וכן ניתן להן מעמד של עד אחד. הרי שלבדיקת הפוליגרף מעמד של אומדנא דמוכח ורגלים לדבר, המועילים בצרוף סברות נוספות. בנדון דנן הבדיקה והנכונות להיבדק שוב, יכולים ליצור ספק מסויים. תשובת יביע אומר צדדי היתר נוספים נלמדים מתוך תשובת יביע אומר חלק ז - אבן העזר סימן י. שם דיון בשאלה הדומה לנדון דנן. התשובה עוסקת בשאלת נאמנות אשה לומר שנבעלה לגוי ובכך לעשות את בנה, שהוחזק ככהן לחלל, לצורך מתן היתר לנישואי הבן הכהן עם גרושה. בתשובה מספר סברות להיתר. בשל הדמיון לנדון דנן נמצא שקיימות בנדון דנן מספר סברות נוספות היכולות לחזק את ההיתר. להלן השאלה ביביע אומר: #"המבקש (כהן), מבקש היתר נישואין לשאת אשה, כעת שניהם חוזרים בתשובה ושומרי מצוות. עד עתה חיו בלי חופה וקידושין, ויש להם כבר ארבעה ילדים. האשה היתה נשואה לגר ונתגרשה ממנו בגט, לפני קרוב לשבע שנים. #המבקש: אבי היה בחזקת כהן אבל לא היה שומר מצוות, לא הלך לבית הכנסת, ולא נשא כפיו. אמי, שבאה מבית לא דתי בגרמניה, נסעה לארצות הברית כשהיתה נערה בגיל שבע עשרה שנה, וחייתה חיי אישות עם גוי, במשך כשנתיים ימים. זה היה בשנת 1942 בערך. כך סיפרה לי אמי שקודם נישואיה עם אבי חיתה חיי אישות עם הגוי הנ"ל, ואין לי שום ספק שדבריה כנים ונכונים. אני מעולם לא עליתי לדוכן גם לאחר שחזרתי בתשובה. על פי דברי אמי שנישאת לאבי למרות שהיתה אסורה עליו, אני חלל, ומותר לי לשאת גרושה. גם דודי אחי אמי אישר כי ידע שאמי חיתה חיי אישות עם הגוי הנ"ל במשך תקופה מסויימת. #בתיק בית הדין הרבני האיזורי יש עדות מאדם, בפני בית דין בוואשינגטון, בתאריך /עשרים ושלוש ליוני אלף תשע מאות שמונים וחמש/, שמעיד שהאמא היה לה בארה"ב קשר ויחסי אישות עם גוי, ומשפחתה לא רצו בהמשך היחסים האלה, ולחצו עליה להפסיק את קשריה עם הגוי, ונשלחה לקליפורניה עם קרוב משפחה. #כן הופיע אדם בפני בית הדין חיפה בכ"א אב תשמ"ה, והעיד שבהיותו בארה"ב ניו - יורק הכיר את האמא, וכשהיתה בגיל שבע עשרה שנה, חיתה חיי אישות במשך כשנתיים עם הגוי הנ"ל. וידוע היה שהם חיים כבעל ואשה. אחיה היה חבר טוב שלי, ולכן ידעתי על חיי המשפחה. אני לא שומר שבת ולא הורי שומרי שבת. #כן הופיעה האמא (כהן) בפני בית הדין חיפה, והעידה, שאמנם הכירה בהיותה בארה"ב בגיל שבע עשרה בערך את הגוי הנ"ל, הוא היה נוצרי, וחיינו יחדיו ביחסי אישות במשך כשלש שנים, ואחר כך הכיר בחורה אחרת גויה, ואז נטש אותי. ומראה מכתבים שהיו ביניהם. #חברי בית הדין האיזורי בחיפה החליטו ביום ט"ז אלול תשמ"ה שאין בידם להתיר למבקש לשאת את האשה (מפני שאין עדים כשרים על הנ"ל), והעבירו את התיק לבית הדין הגדול שיחליט בזה. לאחר משא ומתן בהלכה נפסק ביביע אומר לקולא, כדלקמן: #"ולכן מסקנא דדינא שאין לאסור על המבקשים להנשא זה לזו, ומותרים הם להנשא בחופה וקידושין כדת משה וישראל." קיים דמיון גדול בין נדון דנן, לבין המקרה המתבאר בתשובה האמורה. בנדון התשובה האמורה לא היו עדים כשרים על כך שהאם חייתה עם גוי, ולכן בית הדין בחיפה לא התיר לבן הכהן להינשא עם גרושה. גם בנדון דנן אין עדות של עדים כשרים על כך שאם המבקש חייתה עם גוי. יסודות ההיתר בתשובה מתבססים על הסוגיות והסברות הבאות: שיטת הרמב"ם שעד אחד נאמן באיסורי כהונה. אין חזקת כהונה באשר המבקש ואביו לא שמרו תורה ומצוות ולא נהגו במנהגי כהונה. המבקש רשאי לומר: "ברי לי שמותר" כאשר מאמין לאמו. כהני זמן זה אינם כהני ודאי. נעמוד על יסודות ההיתר שבתשובה האמורה, בתוספת נופך לנידון דנן. שיטת הרמב"ם באיסורי כהונה הרמב"ם בהלכות סנהדרין פרק טז הלכה ו מונה את איסורי הכהונה של גרושה וזונה בכלל הדברים שמוחזקים בעד אחד. כדלהלן: #"אינו צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה אבל האיסור עצמו בעד אחד יוחזק, כיצד אמר עד אחד חלב כליות הוא זה, כלאי הכרם הם פירות אלו, גרושה או זונה אשה זו, ואכל או בעל בעדים אחר שהתרה בו, הרי זה לוקה אף על פי שעיקר האיסור בעד אחד." הרמב"ם משווה החזקת איסורי כהונה להחזקת שאר איסורים בהם האיסור מוחזק בעד אחד. מכאן משמע שלדעת הרמב"ם באיסורי כהונה נאמר הכלל של "עד אחד נאמן באיסורים". אין להתייחס אל איסורי הכהונה כאל "דבר שבערוה", המצריך שני עדים לפי הכלל שאין דבר שבערוה פחות משנים. מאחר ובנדון איסורי כהונה עד אחד נאמן, הרי שבנדון דנן אמו של המבקש נאמנת, כדברי הרמב"ם בהלכות עדות פרק ה שבמקום שעד אחד מועיל, גם אשה ופסולים נאמנים: #"וכל מקום שעד אחד מועיל אשה ופסול כמו כן מעידים". וכן מפורש ברמב"ם בהלכות עדות פרק יא הלכה ז ביחס לדין עד אחד הנאמן באיסורים: #"עד אחד נאמן באיסורין אף על פי שהוא פסול לשאר עדויות," הרי שדין עד אחד נאמן באיסורים נאמר גם על פסול. מאחר ולדעת הרמב"ם באיסורי כהונה עד אחד נאמן, הרי שגם פסול נאמן. ובהמשך דברי הרמב"ם מבואר שגם החשוד נאמן על אחרים וכל פסול החשוד הוא רק על עצמו. מדברי הרמב"ם ביחס להחזקת איסורי כהונה בעד אחד ניתן ללמוד שבאיסורי כהונה עד אחד נאמן, בהתאם לגדרי עד אחד הנאמן באיסורים, נאמנות שניתנה גם לקרובים, גם לפסולים וגם לחשוד כלפי אחרים. יתכן ולהחזיק איסור לצורך ענישה יצטרכו עד כשר וראה באחיעזר א סימן ו אות ו, אמנם לעצם הנאמנות, איסורי כהונה מוגדרים כאיסורים בהם עד אחד נאמן בהתאם לגדרי נאמנות עד אחד הנאמן באיסורים. בדברי הפוסקים מבואר שגם בעל הדבר עצמו נאמן במקום שעד אחד נאמן באיסורין. כך בדברי פני יהושע מסכת כתובות דף כז עמוד א שכתב: #"דהא קי"ל דבכל התורה כולה היכא דעד אחד נאמן באיסורין אפילו הבעל דבר בעצמו נאמן." גם ביחס לאב המבקש לפסול את בנו מכהונה כתב שער המלך בהלכות סנהדרין פרק טז הלכה ו: #"ופשיטא ודאי דלענין ע"א נאמן באיסורין לא גרע האב משאר ע"א דעלמא וכמ"ש רבינו בפ' י"א מה' עדות דע"א נאמן באיסורין בין פסולים בין כשרים וכדאיתא בהדיא בת"כ גבי או הודע אליו חטאתו ע"ש" נמצא שלאם המבקש יש נאמנות כדין עד אחד הנאמן באיסורים ונאמנת לפסול את בנה. אין להגדיר את האם כחשודה בדבר היות ופסול חשוד בעד אחד נאמר רק על דברים השייכים לחשוד עצמו ולא לגבי אחרים. כמו כן מדובר על פסול חללות שבא מעבירה שכבר נעשתה, וביחס לפסול חללות אין להחזיק את האם כחשודה מאחר ולא מדובר באותה עבירה. וממה נפשך אם האם תחשב כחשודה בשל מעשיה הרי שמחזיקים אותה שעשתה את העברה שחיתה עם גוי, ומעשיה עושים את בנה כחלל, אלא שאין לאם תורת חשודה בדבר, ולפחות נאמר "פלגינן" שתהיה נאמנת כעד אחד שבנה חלל, שנולד מפסולי כהונה. סעד לכך שהאם לא נחשבת חשודה, מצאנו בתשובת אגרות משה האמורה לעיל שהוכיח שקיימת נאמנות לאם למרות שלכאורה היא חשודה. אלא שהאם לא מוגדרת חשודה וכפי שהתבאר. בהמשך יתבאר מתי יש נאמנות לאב או לאם לפסול זרעם מהכהונה ומתי אינן נאמנים. שכן רבים מתקשים בהבנת שיטת הרמב"ם, שהרי ממספר סוגיות עולה, לכאורה, שביחס לפסולי כהונה צריך שני עדים כדין דבר שבערוה ולא ניתנה נאמנות לאב או לאם לפסול זרעם מהכהונה. אכן שיטת התו"ס רי"ד במסכת קידושין דף סו, שביחס לפסולי כהונה יש צורך בשני עדים כשרים כדין דבר שבערוה. בספר שב שמעתתא בשמעתתא ו פרק טו, עומד על המחלוקת ומבאר בדעת הרמב"ם שלהעיד על פסולי כהונה הנולדים ולעשותם חללים יש צורך בשני עדים. להלן דברי שב שמעתתא: #"כתב בתוס' רי"ד פרק האומר [קידושין דף סו, א] גבי אשתו זינתה בע"א, רבא אמר הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות משנים וז"ל ובמעיד על אשה שנשבית או שהיא גרושה ורוצה לפוסלה לכהונה הוי דבר שבערוה וכדמוכח בשמעתין עכ"ל... וכיון דמוכח מש"ס דבן גרושה ובן חלוצה פסולו בשנים ע"כ צ"ל דפסולי כהונה כדבר שבערוה יחשב, וכדמוכח לה בתוס' רי"ד דמעיד על אשה שנשבית או שהיא גרושה וחלוצה לפוסלה לכהונה בעי שנים והוי דבר שבערוה, וא"כ היכי כתב הרמב"ם דגרושה או זונה ע"א נאמן בה לאוסרה לכהונה: ... דלא אמרו ע"א נאמן באיסורין אלא להעיד על דבר שנתהוה במקרה כמו להעיד אשה זו נעשית גרושה או זונה דזה הו"ל כמו נתנסך יינך, אבל להעיד על פסולי קהל בתולדה הן להעיד ממזר או בן גרושה וחלוצה, דהוא חלל בתולדה ולפוסלו מקהל כהונה או קהל ישראל בזה אין ע"א נאמן" לדעת השב שמעתתא לפסול את זרע הכהונה בחללות, יש צורך בעדות של שני עדים כדין דבר שבערוה. בדומה לפסול ממזרות הנחשב דבר שבערוה המצריך שני עדים. בפסול ממזרות האם לא יכולה לפסול את בנה כמבואר בשולחן ערוך אבן העזר הלכות פריה ורביה סימן ד סעיף כט, שהאם לא נאמנת לפסול את העובר: #"אשת איש שאומרת על העובר שאינו מבעלה, אינה נאמנת לפוסלו." לכאורה יש מקום להשוות בין פסול ממזרות לפסול חללות, וכשם שהאם לא נאמנת לעשות את בנה ממזר כך לא תהיה נאמנת לעשותו חלל. אלא שנראה שיש מספר סברות לחלק בין פסול ממזרות, לבין פסול חללות, כבנדון דנן, שהבן מקבל את דברי האם ומודה בהם, וכפי שיתבאר. בשו"ת אחיעזר לא חילק בדעת הרמב"ם בין פסול האם מכהונה לפסול זרעה. משמע שהבין ששיטת הרמב"ם שבאיסורי כהונה די בעד אחד בכל הנידונים, הן בפסול האם והן בפסול זרעה שהתחלל. כך שבכל ענייני איסורי כהונה, די בעד אחד. להלן דברי שו"ת אחיעזר חלק א - אבן העזר סימן ה באות ט': #"ובעיקר דברי התוס' רי"ד הנה שיטת הרמב"ם מבואר בפט"ז מה' סנהדרין שכתב איסור יוחזק עפ"י ע"א בע"א שאמר גרושה או זונה דנאמן, מבואר דס"ל דפסול כהונה ל"ה דבשב"ע ואם שבפנ"י בקדושין בקו"א נדחק ליישב דהרמב"ם מיירי באופן שהי' קו"ס ע"כ נאמן דהיא זונה אף נגד החזקה וכן בגרושה מיירי שזרק לה גט ואיתרע חזקתה עי"ז אבל פשטות דברי הרמב"ם מורים ובאים דע"א נאמן לפסול לכהונה ול"ה דבר שבערוה כלל" האחיעזר מבין שהרמב"ם חולק על התוס' רי"ד, ולדעת הרמב"ם עד אחד נאמן לפסול לכהונה באופן מוחלט ואיסורי כהונה לא נחשבים כדבר שבערוה. בדברי יביע אומר האמורים מובאת הבנת האחיעזר בדעת הרמב"ם להלכה, כדלקמן: #"והנה הרמב"ם (בפרק טז מהלכות סנהדרין הלכה ו') כתב וזו לשונו: אין צריך שני עדים למלקות אלא בשעת מעשה, אבל האיסור עצמו גם בעד אחד יוחזק, כיצד, אמר עד אחד חלב הכליות הוא זה, כלאי הכרם הם פירות אלו, גרושה או זונה אשה זו, ואחר כך אכל או בעל בעדים והתראה, הרי זה לוקה, אף על פי שעיקר האיסור הוקבע על פי עד אחד בלבד. ע"כ. וכתב בשו"ת אחיעזר (חלק אבן העזר סימן ה' אות ט'), דסבירא ליה לרבינו הרמב"ם שאיסור גרושה וזונה לכהן לא חשיב כדבר שבערוה שאינו בפחות משנים, ולכן כתב שהאיסור בזה יוקבע על פי עד אחד. וחולק על מה שכתב בתוספות רי"ד (קידושין סו א), הובא בספר שב שמעתתא (שמעתא ו' פרק טו), שהמעיד על אשה שהיא זונה או גרושה לפוסלה לכהונה הוי דבר שבערוה, ואינו בפחות משנים. (ועיין עוד בשו"ת אחיעזר שם סימן ו' אות ג'). ונמצא שלפי דעת הרמב"ם אין צורך בעדות גמורה לפסול לכהונה את אמו של המבקש." בדרך ההבנה האמורה, בשיטת הרמב"ם, שעד אחד נאמן באיסורי כהונה ולא נחשב כדבר שבערוה, נקט גם הרב חיים סולוביצ'יק מבריסק זצ"ל, כפי שבא בשמו על ידי נכדו הרב יוסף דב סולוביצ'יק זצ"ל בספרו רשימות שיעורים למסכת יבמות דף יא עמוד א, שם מבואר: #"ויעויין עוד ברמב"ם (פ"א מהל' איסורי ביאה הלכ"ב) שפסק וז"ל המקנא לאשתו ונסתרה ובא עד אחד והעיד שנטמאה והיה בעלה כהן ובא עליה אח"כ הרי זה לוקה עליה משום זונה אף על פי שעיקר העדות בעד אחד כבר הוחזקה בזונה עכ"ל. והשיג עליו הראב"ד וז"ל אינו כן דאינו לוקה משום זונה אלא משום טומאה דכל אונס בעד אחד לא קרינן ביה זונה אלא משום טומאה כו' עכ"ל. ובביאור מחלוקתם אמר הגר"ח זצ"ל דפליגי בזה: אליבא דהרמב"ם אין עד אחד נאמן בסוטה להעיד שזינתה אלא רק כדי למנוע את השקאת המים. ולפיכך אינו נאמן עליה לאוסרה על בעלה בלאו דטומאה. ואילו לגבי האיסור דזונה לכהן עד א' נאמן דשאני איסור זונה לכהן מאיסור טומאה לבעל. איסור טומאה לבעל מהוה איסור דבר שבערוה שזקוק לשני עדים. וגזיה"כ להאמין לעד א' בסוטה מועלת רק כדי שלא להשקותה ולא כדי להאמינו בנוגע ללאו דטומאה דהוי דבר שבערוה שאין עד א' נאמן בו. מאידך האיסור דזונה לכהן אינו חלות שם איסור דבר שבערוה אלא חלות שם איסור בעלמא ולכן חל בו דין עד אד נאמן באיסורין (עי' בגיטין דף ב ב), ובהתאם לכך עד א' שהעיד שזינתה נאמן באיסור זונה לכהן."  מבואר שאיסור זונה לכהן הינו איסור ככל האיסורים בהם עד אחד נאמנן באיסורים ואין לאיסור גדר של דבר שבערוה. ליישוב הקושיה על שיטת הרמב"ם מהסוגיות מהן עולה שאין נאמנות לעד אחד, ניתן לתרץ ולישב את שיטת הרמב"ם, לפי התרוץ המובא בספר שרשי הי"ם על הלכות סנהדרין פרק טז הלכה ו, המבאר שהסוגיות המוקשות על הרמב"ם, שמהן משמע שיש צורך בשני עדים, עוסקות במקום בו מי שנפסל מכחיש את דברי העד הפוסל, בעוד שדברי הרמב"ם שעד אחד נאמן בפסולי כהונה נאמרו במקום בו דברי העד מקובלים על הנפסל. להלן דברי שרשי הי"ם: #"... והישוב לזה הוא מבואר דאפשר דהתם מיירי מתני' כשהבת מכחישו וכל דאיכא הכחשה אין ע"א מהימן" מכאן שבמקום שהנפסל מהכהונה מודה לדברי העד אחד הפוסל אותו, תהיה לעד האחד נאמנות גם לגבי פסול זרע הכהונה הנפסל בהעדר הכחשה לעד. גם בדברי שער המלך הלכות סנהדרין פרק טז הלכה ו מבוארת דרך ההבנה, לחלק בין מקום שיש הכחשה לדברי העד אחד, לבין מקום שאין הכחשה. במקום שאין הכחשה לדברי העד תהיה נאמנות לעד אחד לעשות פסולי כהונה. וכך כתב בשער המלך בהסבר דברי הרמב"ם האמורים: #"אין צריך שני עדים במלקות אלא בשעת מעשה אבל באיסור עצמו בעד אחד הוחזק כיצד אמר עד אחד כו' גרושה או זונה אשה זאת ואכל או בעל לוקה. תמיה מלתא דכיון דקי"ל הלכה כרבא כמ"ש רבינו פרק כ"ד מהלכות אישות אין עד אחד נאמן לומר בן גרושה הוא משום דהו"ל דבר שבערוה כדמוכח בהדיא בפ' האומר דס"ה וכן כתב הריטב"א ז"ל שם... ולדידי אכתי ק' מתני' דלעיל דתנן נשבית ופדיתיה בין שהיא קטנה בין שהיא גדולה אינו נאמן... ופשיטא ודאי דלענין ע"א נאמן באיסורין לא גרע האב משאר ע"א... ואולי נאמר דההיא מתני' מיירי כשהיא מכחישתו... בדברי קהלות יעקב למסכת כתובות סימן יד אות ד, הכריח לתרץ כתרוץ המשנה למלך, ובהתאם לכך מסיק שבמקום שאין הכחשה לדברי העד אחד גם לאם תהיה נאמנות לפסול את זרעה בפסולי כהונה, כדין עד אחד. וכך כתב: #"ובע"כ (ובעל כרחנו) עלינו לקבל תירוץ השעה"מ (השער המלך) פט"ז מסנהדרין דהתם מיירי במכחישתו דמדין עד א' לא מהני דהוי עד א' בהכחשה ע"ש וא"כ לכאו' ה"נ י"ל דהאב וגם האם שפיר נאמנים לפסול הולד מדין עד א' נאמן באיסורין." ולפי הדרך האמורה בהבנת הרמב"ם מבאר הקהילות יעקב שאותן סוגיות מהן משמע שאין נאמנות לאב או לאם לפסול את זרעם, מדברות במקום שקיימת הכחשה לדבריהם, ולכן אין להם נאמנות כדין עד אחד במקום שהוא מוכחש, שלא נאמן. אמנם במקום שאין הכחשה, תהיה נאמנות לאב או לאם לפסול את זרעם בפסולי כהונה, כדין עד אחד הנאמן באיסורים. בנדון דנן, המבקש לא מכחיש את אמו, אלא מאמין לה ומבקש לקבל את דבריה. כאן תהיה נאמנות לאם כדין עד אחד הנאמן באיסורים גם כלפי הבן ולעניין זה האם אינה חשודה. יש להוסיף שיתכן שגם התוס' רי"ד שחלק על הרמב"ם יסכים לכך שהעד יהיה נאמן אם הנפסל מודה לפסול עליו מעיד העד, ודבריו נאמרו רק במקום בו הפסילה היא נגד הסכמתו והודאתו של הנפסל. גם דברי השב שמעתתא שלעד אחד אין נאמנות ביחס לפסול הנולדים, יתכן ולא נאמרו אלא במקום שקיימת הכחשה לעד המבקש לפסול את הנולדים ולא במקום שהנפסלים מודים בפסול. בנדון דנן המבקש מודה בפסול עליו מעידה אמו, לכן לאם תהיה נאמנות לפוסלו מהכהונה כדין עד אחד הנאמן באיסורים. יש להוסיף שלדברי האם לא תהיה השלכה לנולדים עתידיים, כי ילדי המבקש יהיו חללים, לא מכח דברי האם אלא מכך שהם יוולדו לכהן ולגיורת. אלא שאין בכך סיבה לאסור למבקש להינשא, שעה שלו עצמו קיימת נאמנות של עד אחד המעיד לו שאין לו איסור ושהוא לא מרבה חללים נוספים. תרוץ נוסף ודומה, לישוב שיטת הרמב"ם, הובא להלכה בשו"ת מגדל צופים (הרב גדליה אקסלרוד שליט"א, אב"ד חיפה) אבן העזר סימן לז. שדן בשאלה הדומה לנדון דנן, הדיון בתשובה הוא באותו מקרה בו עסקה תשובת יביע אומר, בשאלת היתר כהן לגרושה על סמך דברי האם שנבעלה לגוי. וכך כתב: #"... ויש לומר עוד שלפי מה שכתב הרמב"ם נאמן עד אחד לומר אשה זו זונה אלא על חלל אינו נאמן ויתכן לומר שמה שאינו נאמן זה רק לחומרא כגון שרוצה לאסור עליו לעבוד בבית המקדש אבל לקולא נאמן גם בעדות שהוא חלל ע"ד מה שכתבו התוס' בקידושין... שלקולא נאמן יותר מאשר לחומרא." נאמנותו של עד אחד לקולא חזקה יותר מעדותו לחומרא. לכן לדעת מגדל צופים עד אחד יהיה נאמן לפסול מכהונה כאשר הפסול יוצר קולא. בעוד שלעד אחד לא תהיה נאמנות לפסול בכהונה כאשר הפסול יוצר חומרא. מאחר ובנדון דנן דברי האם שנבעלה לגוי יוצרים קולא להיתר חיתון הכהן עם פסולי כהונה, הרי שתהיה נאמנות לאם כדין עד אחד לקולא. גם אם לא נקבל תירוצים אלה בדעת הרמב"ם ונבאר בדעת הרמב"ם כהסברו של השב שמעתתא, שהנאמנות לעד אחד לפסולי כהונה, לא נאמרה במקרה שקיימת השלכה על נולדים. עדיין קיימת נאמנות של האם לגבי עצמה, לפסול את עצמה מכהונה. שכן לדברי השב שמעתתא קיימת נאמנות לאם לפסול את עצמה. נאמנות האם הינה נאמנות מוחלטת לגבי עצמה ולא רק מדין שויא אנפשיה חתיכה דאיסורא. על כן הדבר יוצר ספק לבית הדין, ומהווה את הבסיס לכך שהמבקש יהיה נאמן לטעון שמאמין לאמו, שהרי לאם יש נאמנות לגבי עצמה, ומי ימנע מהבן לטעון שמאמין לאמו, שעה שלאמו יש נאמנות כלפי עצמה וכפי שיתבאר בהמשך. ניתן לחזק את הסברה שהאם נאמנת על עצמה באופן מוחלט, מתוך השוואה לנאמנות אשה לומר שמת בעלה. ניתן ללמוד מההלכה שאשה נאמנת לומר מת בעלי, עיקרון של נאמנות שניתן לאשה ביחס למציאות הנוגעת לעצמה. זאת על פי דברי שו"ת משנה הלכות חלק ה סימן רסט, שמבאר שהנאמנות, של אשה לומר שמת בעלה, מבוססת על כך שההיתר מונח במציאות היוצאת מעובדת מות הבעל, ללא צורך בעדות. להלן תשובת משנה הלכות: #"ובמה שכתבתי הי' נלפענ"ד לישב הא דאמרו ז"ל אשה שאמרה מת בעלי נאמנת משום דדיקא ומינסבא ולכאורה מאי טעם הוא דדיקא ומינסבא סוף סוף הרי קיי"ל אין דבר שבערוה פחות משנים ומאי מהני נאמנותה ובשלמא להפוסקים דס"ל דמדרבנן הוא אתי שפיר אבל להפוסקים דמדאורייתא נאמנת צ"ע ועיין רי"ף פ' החולץ דאע"ג דהוי דבר שבערוה ולפי הנ"ל אתי שפיר דכל מה שנוגע לענין נאמנות גם אשה נאמנת להעיד א"כ אשה שאמרה מת בעלה הרי הדבר רק תלוי בנאמנות שהרי אם אמת הוא שמת א"כ אשה זו כבר יצאה מא"א במיתת הבעל ואין העדות הזה מתירה לינשא דכל שמת הבעל מיד הותרה היא במיתת הבעל אלא שצריך נאמנות להעיד שבאמת מת וכיון דהעדות הוא רק על הנאמנות בזה גם אשה נאמנת" לדברי משנה הלכות כל שהדין יוצא מתוך המציאות, יש נאמנות לאשה על המציאות הנוגעת לעצמה. רק במקום שהדין יוצא מתוך עדות כדוגמת החלת קידושין, האשה לא נאמנת בעדות. לכן אשת איש שאמרה שמת בעלה נאמנת כי היתר אשת איש מבוסס על המציאות שאם מת הבעל האשה מותרת. נראה שגם בנדון דנן, לדברי משנה הלכות, קיימת אותה סברה לנאמנות האם, שהרי איסור זונה לכהן יוצא מעצם המציאות שאשה ישראלית נבעלה לגוי ובכך נעשית זונה, ללא צורך בעדות להחלת האיסור. כך שלפי סברת משנה הלכות, לאם המבקש יש נאמנות בדבריה, ולא רק מכח שאוסרת את עצמה מדין שויא. ולא רק כעד אחד באיסורים. אלא שהיא נאמנת באופן מוחלט בדבריה שאומרת על עצמה שהיא זונה האסורה לכהן. כך שגם אם לא נסבור שקיימת נאמנות האם על הבן, בכל אופן לאם יש נאמנות לפסול את עצמה. ומכאן הבן יוכל לטעון שמאמין לאמו ולהחיל על עצמו דין חלל. באופן שהאם נאמנת לאסור עצמה בכהן ולעשותה זונה, והבן נאמן לומר שמאמין לאמו ובכך נעשה חלל. בהמשך, תתברר הסברה בדבר יכולת הבן לטעון שמאמין לאמו, לאחר ברור חזקת הכהונה הקיימת בנדון דנן. חזקת הכהונה בתשובת "יביע אומר" האמורה מובא יסוד נוסף להיתר, על סמך ההבנה שלא קיימת חזקת כהונה, בנדון השאלה הנידונת, ללא בדיקת האם. מקור הדברים במשנה המובאת במסכת קידושין דף עט עמוד ב: בה שנינו ביחס למי שנושא אשה במדינת הים, שצריך להביא ראיה על האשה: #"מתני'... אשה נשאתי במדינת הים הרי היא זו ואלו בניה - מביא ראיה על האשה, ואין צריך להביא ראיה על הבנים" ברמב"ם בהלכות איסורי ביאה פרק כ הלכה ז, הדין מובא ביחס ליחוס כהונה, כאשר כהן מיוחס נישא במדינת הים, עולה הצורך לבדוק את האשה, ולהביא ראיה שהאשה כשרה. כך פסק הרמב"ם: #"יצא כהן מיוחס למדינה אחרת ובא הוא ואשתו ובניו ואמר אשה זו נשאתי ואלו בניה צריך להביא ראיה שאשה זו כשרה, ואינו מביא עדים שאלו בניה, והוא שיהיו כרוכין אחריה." יש צורך להביא ראיה על כשרות אשת הכהן המיוחס שנשא אשה במדינה אחרת. אמנם מדברי החזון איש עולה שהצורך להביא עדות לכשרות האם לא נאמר רק כשנשא אותה במדינת הים אלא בכל מקרה שהאב מתנהג במנהג הנכרים ולא מכירים את האם. להלן דברי חזון איש אבן העזר סימן ב אות כ: #"... בבא ממדנה"י ונשא אשה שם תנן בהדיא דצריך להביא ראי' על האשה ואפי' לקדשי הגבול וה"נ כשנולד הבן כשהי' אביו מתנהג במנהג הנכרים ולא ידעינן את אשתו כלל לא עדיף מנשא ממדנה"י וצריך ראי' על האשה ואפי' אם שני עדים מעידים על אביו לא מהני עד שיעידו שהיה לאביו אשה כשרה" בהסתמך על האמור, נפסק בשו"ת יביע אומר, בתשובה האמורה (חלק ז - אבן העזר סימן י): #"ולכן בנידון דידן אף על פי שהמעידים שאמו של המבקש היתה פסולה לכהונה בטרם תנשא לאביו של המבקש, אינם מוחזקים כעדים כשרים מצד ההלכה, מכל מקום כיון שהמבקש לא הוחזק שהוא כהן, וגם אביו שהיה מוחזק - לדברי המבקש - שהוא כהן, לא היה שומר מצוות כלל, וגם ידוע שאמו של המבקש התגוררה בין העכו"ם הפרוצים בעריות, והיא אומרת בעצמה שחיתה עם הגוי הנ"ל קודם נישואיה לכהן, יש מקום להאמין שפסולה היתה לכהונה קודם נישואיה עם אביו של המבקש, ולהתיר את המבקש לשאת את הגרושה הנ"ל, וזאת על פי המבואר במשנה (קידושין עט ב). וכן פסק הרמב"ם (בפרק כ' מהלכות איסורי ביאה הלכה ז'): שכהן מיוחס שיצא למדינת הים ובא הוא ואשתו ובניו ואמר אשה זו נשאתי ואלו בניה, צריך להביא ראיה על האשה שהיא כשרה, ואינו מביא ראיה על הבנים שהם כרוכים אחריה. וכל שכן כאן שהאשה מודה שנבעלה לפסול לה קודם נישואיה לכהן. ועיין עוד בחזון איש (אבן העזר סימן ב' סוף אות כ'), שאם נולד הבן כשאביו היה נוהג כמנהגי גוים, ולא ידענו את אשתו כלל, לא עדיף מאם נשא במדינת הים שצריך ראיה על האשה שכשרה היא, ואפילו אם שני עדים מעידים על אביו שהוא כהן מיוחס לא מהני עד שיעידו שהיה לאביו אשה כשרה." מתבאר שכאשר לא הוחזקה התנהגות בכהונה משך שני דורות, ובהתקיים ריעותא באם יש צורך לבדוק את האם ואין חזקת ודאות לכהונה. בתשובה האמורה נראה ששם המשפחה של המבקש היה כהן (כך גם עולה משו"ת מגדל צופים א' אבן העזר סימן לז, שנראה מתייחס לאותו מקרה המובא בתשובת יביע אומר. שכן תשובת יביע אומר מתייחסת לבית הדין בחיפה, שם כיהן הרה"ג גדליהו אקסלרוד שליט"א, מחבר שו"ת מגדל צופים, ובשתי התשובות הפרטים זהים לחלוטין), אביו הוחזק ככהן אך לא שמר תורה ומצוות, לא הלך לבית כנסת ולא נשא כפיו. גם בנדון דנן המבקש לא החזיק עצמו ככהן, פרט לבר המצוה שעלה פעם אחת לתורה ככהן, כשם משפחתו, אך הוא לא נהג בכהונה במשך כל חייו, לא נשא כפיו ולא עלה ככהן. לדבריו גם אביו לא התנהג ככהן ולא הוחזק בהתנהגות ככהן. אמו לא הוחזקה בשמירת מצוות התורה. בנתונים אלה עולה שלצורך קביעת כהן ודאי יש צורך בעדות על כשרות האם. אמנם המבקש מודה שסבו היה מסורתי והלך לבית הכנסת, וסביר להניח שנהג בכהונה, כמקובל בעדת היהודים שעלו מתימן, כששם משפחתו כהן. אלא שאין די בכך כדי להחזיק את המבקש ככהן ודאי, שכן בשל התנהגותו והתנהגות אביו שהתרחקו מחזקת התנהגות בכהונה ובכשרות, עולה הצורך לבדוק את האם. האם לא הוחזקה כשומרת תורה ומצוות ומעידה על עצמה שנבעלה לגוי, והרי לגבי עצמה היא נאמנת, ומכאן שלא ניתן להחזיק את המבקש כודאי כהן בהעדר בדיקת אמו, הנחוצה בנדון דנן. הבדיקה שנערכה לאם בשעה שנישאה ברבנות, עם אבי המבקש, מועילה רק לכשרות הנישואין אך לא לפסולי כהונה, שלא נבדקו, באשר האם לא סיפרה את סיפורה בפני רושם הנישואין. ברור שאם האם היתה מספרת את סיפורה לרושם הנישואין, לא היו מתירים לה לשאת כהן בהיותה זונה. מכאן שאין לראות בנישואי האם, עם אבי המבקש, משום בדיקתה. גם אם נאמר שהצורך בבדיקת האם הוא לעבודה במקדש ולא להיתר לשאת פסולי כהונה, מכל מקום מתברר שקיים ספק בחזקת הכהונה. זאת בנוסף לסניף אחר שלא ניתן להחזיק את המבקש ככהן ודאי, כשיטת הפוסקים, שתתבאר בהמשך, שכהני זמן זה אינם כהני ודאי. חוסר הודאות של הכהונה בנדון דידן מהווה את הבסיס לכך שהמבקש יוכל לטעון שברי לו ההיתר, וכפי שיתבאר. ברי לי באיסורים בהמשך תשובת יביע אומר האמורה (חלק ז - אבן העזר סימן י) מובאת סברה נוספת להיתר, על סמך הסברה של יכולת האדם לטעון טענת ברי לי שלא קיים איסור. קיים יסוד היתר, לאדם שטוען: "ברי לי שהדבר מותר לי", למרות שלבית הדין יש ספק בדבר וההיתר לא מבורר לבית הדין. יסוד ההיתר עולה מתוך הסוגיה במסכת כתובות דף כב עמוד ב, ביחס לשני זוגות עדים המכחישים אלו את דברי אלו בשאלה האם אדם חי או שהוא מת. או בשאלה האם אדם גרש את אשתו: #"ת"ר: שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת, שנים אומרים נתגרשה ושנים אומרים לא נתגרשה - הרי זו לא תנשא, ואם נשאת - לא תצא, רבי מנחם בר יוסי אומר: תצא. אמר רבי מנחם בר יוסי: אימתי אני אומר תצא? בזמן שבאו עדים ואח"כ נשאת, אבל נשאת ואח"כ באו עדים - לא תצא. מכדי תרי ותרי נינהו, הבא עליה באשם תלוי קאי! א"ר ששת: כגון שנשאת לאחד מעדיה. היא גופה באשם תלוי קיימא! באומרת ברי לי." מבואר שלמרות שלבית הדין קיים ספק, הנובע מעדויות סותרות ביחס לשאלה האם אשה היא עדיין אשת איש. בכל אופן, האשה הטוענת שברי לה שהיא אינה אשת איש, לא תצא אם נישאת לעד שמעיד שהיא אינה אשת איש. לדעת חכמים גם אם קודם באו העדים הסותרים, ורק לאחר מכן האשה נשאת, היא לא תצא. בשולחן ערוך אבן העזר סימן יז סעיף מב נפסק כדעת חכמים שאם האשה טוענת בברי כזוג העדים שבעלה מת, ונשאת לאחר מעידיה, היא לא תצא מבעלה: #"שני עדים אומרים: מת, ושנים אומרים: לא מת, הרי זו לא תנשא... ואם נשאת לאחד מעידיה, והיא אומרת: ברי לי שמת, הרי זו לא תצא." מבואר שלמרות שלבית הדין יש ספק אם הבעל חי או מת, שכן יש עדות מוכחשת בנדון, בכל אופן מועילה טענת הברי של האשה הטוענת שבעלה מת. ולכן אם נשאת לאחד מהעדים המתירים אותה, האשה לא תצא מבעלה. בדברי רש"י בסוגיה האמורה, במסכת כתובות דף כב עמוד ב מבואר שאין לאשה מידע אמיתי על כך שבעלה מת, ובכל אופן רשאית לטעון שבעלה מת ואין לבה נוקפה. להלן דברי רש"י בסוגיה: #"באומרת ברי לי - אין לבי נוקפי שברי לי אילו היה קיים היה בא." אמנם הר"ן על הרי"ף במסכת כתובות דף ט עמוד ב, מפרש אחרת. לדבריו הסוגיה עוסקת באשה שטוענת שראתה שמת בעלה , להלן דברי הר"ן: #"באומרת ברי לי. כ' רש"י ז"ל אין לבי נוקפי שברור לי שאילו היה קיים היה בא ונראה שהזקיקו לומר כן דאילו באומרת ברי לי שמת תיפוק לי שהאשה שאמרה מת בעלה נאמנת כדאיתא ביבמות [דף קיד ב] ואין פירושו מחוור דודאי כיון שאינה יודעת הדבר בבירור באשם תלוי קיימא אלא ודאי הכי פירושו באומרת ברי לי שראיתיו שמת וכי אמרינן שהאשה שאמרה מת בעלי נאמנת היינו בדליכא עדים דמכחשי לה." לדברי הר"ן נאמנות האשה קיימת רק כשטוענת שראתה במו עיניה את מיתת הבעל. בדברי יביע אומר (חלק ז - אבן העזר סימן י) מוכח שההלכה נפסקה כדעת רש"י, שקיימת נאמנות לאשה לטעון שבעלה מת גם אם לא ראתה שמת. וכך פסק מהרח"ש, כדלקמן: #"ולכאורה יש לדון עוד להקל על פי מה שאמרו בכתובות (כב ב) שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת, לא תנשא, ואם נישאת לא תצא. ופריך, הבא עליה באשם תלוי קאי, ומשני הכא במאי עסקינן שנישאת לאחד מעדיה. היא גופה באשם תלוי קיימא, באומרת ברי לי, ופירש רש"י, אין לבי נוקפי, שברי לי אילו היה קיים היה בא. ואמנם הר"ן שם חולק על רש"י, ומפרש ברי לי שראיתיו שמת, אולם המהרח"ש (בדף פ' ע"א) כתב, שנראה לו מתוך דברי הפוסקים שדעתם כפירוש רש"י. (ועיין עוד במאירי כתובות עמוד קיב). ולפי זה אף כאן שאומר שאין לו כל ספק באמיתות דבריה של אמו, ושל שאר העדים, שאכן אמו היתה פסולה לכהונה בטרם נישאת לאביו, יכול לסמוך על זה ולשאת גרושה" מבואר ביביע אומר שניתן ללמוד מנאמנות האשה לטעון בברי שבעלה מת, גם ביחס להיתר הנובע מחללות. לכן הבן יהיה נאמן לומר שמאמין לאמו, כאשר לדברי האם הוא חלל, ובכך הבן יוגדר כחלל. אם כן, בנדון דנן קיימת נאמנות למבקש לטעון שמאמין לאמו שהוא אכן חלל ויהיה מותר בגיורת. אמנם ההיתר המבואר בסוגיה, בעניין עדות מוכחשת על מיתת הבעל, נאמר רק בדיעבד שאם האשה הטוענת בברי שבעלה מת, כבר נשאת לעד שהעיד שמת, לא תצא. אך לכתחילה מבואר שלא תנשא. בעוד שבנדון דנן אנו עוסקים במתן היתר לכתחילה. אלא שבהמשך תשובת יביע אומר מבאר שכאשר אין חזקת איסור ודאי ואין עד מכחיש, ניתן להתיר אף לכתחילה למי שטוען בברי שמותר לו, כדלקמן: #"ואף על פי שבכתובות שם אמרו הרי זו לא תנשא ואם נישאת לא תצא, נמצא שעל כל פנים אסור לה להנשא לכתחלה אפילו לאחד מעדיה, שאני התם שיש לה חזקת אשת איש, וגם שני עדים אומרים לא מת, ומכחישים אותה, אבל כאן שמעיקרא אין חזקת כהונה למבקש, ואין מי שמכחישנו, מותר לשאת גרושה אף לכתחלה... גם בנ"ד יש לסמוך על המבקש שאומר ברי לי, שחזקה שאינו מקלקל את בניו לעשותם חללים. ואף לגבי האשה אין איסור עליה לחיות עמו, הואיל והוא נאמן עליה כבי תרי בכל דבריו. (וע' תוס' נדרים צ ב ד"ה חזרו לומר)." מבואר שבהעדר שני עדים המעידים לאיסור, ובהעדר חזקת איסור ודאית, ניתן אף לכתחילה להתיר למי שטוען: "ברי לי שמותר". סיוע לכך ניתן ללמוד בתשובת רבי עקיבא איגר מהדורא קמא סימן פה, בה נאמר בהקשר אחר: #"ואף דבתרי ותרי לכתחילה לא מהני ברי וברי י"ל דוקא בתרי ותרי דלפנינו ב' מעידים דלא מת, אבל בנ"ד י"ל דאפילו לכתחילה מתירים אותה מחמת ברי וברי..." מכאן לנדון דנן, המבקש יכול לטעון לכתחילה בברי שמאמין לאמו, בהעדר שני עדים המכחישים את דברי האם, בהעדר חזקת כהונה מוחלטת ולאור הנאמנות שיש לאם לגבי עצמה. גם לאשה גיורת לא יהיה איסור לחיות עם המבקש הואיל והיא יכולה לטעון שהוא נאמן עליה כמו שני עדים. יסוד וביסוס ההיתר, לטעון טענת ברי שמותר, נמצא בדברי הרשב"א בסוגיא במסכת קידושין דף סו עמוד א. הרשב"א דן בשאלה כיצד להתייחס לספק של תרי ותרי, כשיש שני עדים הסותרים עדות של שנים אחרים. האם "ספיקא דאורייתא" היינו שמהתורה יש לדון כדין ספק או שספיקא דרבנן דהיינו מהתורה יש להכריע אחר החזקה ואין ספק, וכל הספק הוא רק מדרבנן. הרשב"א נוקט שתרי ותרי ספיקא דרבנן, כך שמהתורה יש ללכת אחר החזקה. מכאן מתקשה הרשב"א מדוע אשה שנשאת לאחר מהעדים המתירים אותה לא תצא והרי יש תרי ותרי אם בעלה מת, ומהתורה היא בחזקת אשת איש ומדוע שלא תצא, והרי מדין התורה יש להעמידה בחזקת אשת איש. על כך השיב הרשב"א בחידושיו למסכת קידושין דף סו עמוד א: #"משמע בהדיא ביבמות דאסיקנא דתרי ותרי ספיקא דרבנן הוא ואוקי מלתא אחזקתה... והא דתניא שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת הרי זו לא תנשא ואם נשאת תצא ואקשינן מכדי תרי ותרי נינהו הבא עליה באשם תלוי קאי ולא פרכינן הבא עליה בחטאת קאי איכא למימר דלרווחא דמלתא קא פריך הכי לומר דאפילו למאן דאית ליה בפ' ד' אחין דתרי ותרי ספיקא דאורייתא הוא ומפקינן לה מחזקתה מ"מ הבא עליה באשם תלוי קאי, וכיון דאסיקנא כגון שנשאת לאחד מעדיה ובאומרת ברי לי אף על גב דתרי ותרי ספיקא דרבנן היא לא מפקינן לה, דהא אינהו בריא קאמרי ולגבי עצמן נאמנין הן בדיעבד." הרשב"א מבאר שלמרות שקיימת חזקת אשת איש, בכל אופן טענת הברי של האשה מועילה, כנגד החזקה. בביאור סברת הרשב"א, כיצד טענת הברי מתגברת על חזקת האיסור, באר פני יהושע במסכת כתובות דף כב עמוד ב, כדלקמן: #"אמנם לאחר העיון יגעתי ומצאתי דעת קדושים שהרשב"א סובר דלעולם לא אמרה תורה דאזלינן בתר חזקה אלא למי שמסופק בדבר ועשתה תורה ספק זה כודאי עד שהב"ד עונשין וסוקלין על חזקה כיון שהעובר מוזהר עליו כודאי משא"כ אם העובר אומר ברי נגד החזקה לא שייך לגביה לומר שהוא מוזהר על הספק כודאי מחמת החזקה. וכן מצאתי בחידושי מהרש"א ביבמות פ' האשה [פ"ח ע"ב]... לגבי דנפשייהו מהימנא דהא לא עבדי איסורא. וממילא שאין הב"ד נזקקין להם כיון דאיכא למימר קושטא קאמרי ומספיקא לא קטלינן להו, והתורה אמרה נקי אל תהרוג. ובזה מצאתי טעם לשבח במה שאין הב"ד עונשין מיתה ומלקות עד שיקבל עליו התראה ויאמר אעפ"כ. והיינו משום דאי לא קיבל התראה מצי למיטען ברי נגד הרוב או החזקה היכא דשייכי. וסובר הרשב"א ז"ל דמהאי טעמא גופא לא מפקינן אשה מבעלה היכא ששניהן טוענין ברי וכמו שכתב דבדינא קאמרי, שלפי דבריהם לא עבדי איסורא כלל ולא שייך לגביהו האי חזקה כלל אלא למי שמסופק וזה ברור בכוונת הרשב"א ז"ל." מבואר בדברי פני יהושע שכל דיני החזקה נאמרו להכרעת הדין רק למי שמסופק בדבר ולא למי שהדין ברור לו להיתר. לכן חזקת אשת איש לא תאסור את האשה האומרת בברי שהיא לא אשת איש, למרות שלבית הדין כן קיים ספק בדבר מכח העדויות הסותרות. כללי הכרעת הדין בספקות, נאמרו רק למי שיש לו ספק בדבר, אך לא למי שברי לו שלא קיים איסור. לכן במקום שיש עדויות מוכחשות אם הבעל חי, לבית הדין אמנם יש ספק ובית הדין יורה למי שיש ספק שעליו ללכת לחומרא מכח כללי החזקות, שהרי קיימת חזקת אשת איש. אך כללי החזקות לא נאמרו למי שאינו מסופק בדבר וטוען שברי לו להיתר. לכן האשה שאינה מסופקת וטוענת בברי שהיא מותרת, תהיה מותרת. ובית הדין לא יורה להוציאה מבעלה, למרות שלפי כללי החזקה מבחינת בית הדין, היא בחזקת אשת איש. לפי דרכו מבאר הפני יהושע את הצורך שעבריין יקבל התראה לפני ביצוע העבירה , זאת על מנת שבית הדין יוכל לענוש עבריין על עבירה שביצע. שכן בלעדי קבלת ההתראה, בה מודה העבריין שקיים איסור בדבר, יוכל העבריין לטעון שאין איסור בדבר, למרות הרוב או החזקה, ובית הדין לא יוכל לענוש עבריין הטוען שברי לו שאין איסור בדבר. מדברי הפני יהושע עולה, שדברי הרשב"א, שניתן לטעון טענת ברי באיסורים, נאמרו גם במקום שאין שני עדים התומכים בצד ההיתר. שכן בדברי פני יהושע מבואר שניתן לטעון טענת ברי שמותר, כנגד רוב או חזקה גם בהעדר זוג עדים התומך בטענת ההיתר. אמנם בדברי קונטרס הספקות בכלל ב אות ה, הבין שדברי הרשב"א נאמרו רק במקום שיש שני עדים התומכים בצד ההיתר, כגון בתרי ותרי וטוען ברי ומסתמך על שני העדים האומרים שאכן מותר. אלא מביאור הגר"א באבן העזר סימן יז ס"ק קכא ניתן לדייק כדברי הפני יהושע שטענת ברי מועילה גם כשאין עדות התומכת בהיתר, שכן מדברי הגאון משמע שגם בעד אחד שאומר שאשה נתגרשה ועד אחד אומר שלא נתגרשה, מועילה טענת הברי של האשה שנשאת לעד המתיר, זאת למרות שאין משמעות לעדות של עד אחד שהתגרשה, ומשמע שדי בטענת הברי שמותר גם ללא עדות כשרה התומכת בצד ההיתר. גם בדברי שו"ת שואל ומשיב מהדורה רביעאה חלק ג סימן קמד מובאת סברת הפני יהושע שניתן לטעון ברי באיסורים גם בהעדר זוג עדים התומך בטענת הברי. בדברי שואל ומשיב מובאת דעת רבי יהונתן אייבשיץ זצ"ל בספר בני אהובה, הסובר שאדם יכול לטעון בברי שהוא מהמיעוט, ובדברי שואל ומשיב הדברים מוסברים בהסתמך על דברי הפני יהושע שניתן לטעון ברי נגד החזקה והרוב. להלן דברי שואל ומשיב: #"ראיתי בספר בני אהובה להגאון בעל או"ת בתשובה האחרונה שם שכתב סברא זו מעצמו דיכול האדם לטעון שאני מן המיעוט והאריך בזה ובאמת לפמ"ש הפ"י א"ש דבודאי באיסורין יכול לטעון ברי כמ"ש הרשב"א רק דשם כיון שקבל התראה א"י לטעון נגד החזקה והרוב." הרי שבדברי הפוסקים האמורים הבינו שסברת הרשב"א, שניתן לטעון ברי שמותר, נאמרה גם במקום שאין עדות התומכת בצד ההיתר. נראה שגם לדברי קונטרס הספקות, הצורך בעדות המתירה קיימת רק בגלל שיש גם עדות נגדית של שנים האוסרים, ולכן כדי לטעון ברי כנגד העדות האוסרת, נחוצה גם עדות של שנים המתירים. אך בהעדר עדות לאיסור, נראה שתתקבל טענת הברי. כאמור בנדון דנן אין עדות לאסור, וחזקת האיסור הורעה מאד, על כן נראה שטענת הברי שמותר, של המבקש האומר שמאמין לאמו, תתקבל לכל הדעות. כמו כן, הראשונים שחלקו על הרשב"א, (וראה תוספות במסכת כתובות דף כב עמוד ב בדיבור המתחיל "הבא עליה"), לא דיברו אלא במקום שיש תרי ותרי, כך שיש זוג עדים על האיסור, אך במקום שאין בסיס לאיסור מכח עדות, נראה שכולם יודו שניתן לטעון ברי כנגד חזקת איסור, כל שלבית הדין יש ספק בדבר. הדבר מתבאר מתוך באור סברת הדין, שניתן לטעון "ברי לי שמותר", כפי המבואר בחידושי ר' שמעון שקופ במסכת כתובות סימן יב, שם מבואר: #"דראשונה עלינו לבאר דלענין הנהגת אדם בדבר שיש לספק בו אם רשאי לעשות הדבר או לא צריך לו שני אופני עדות, עדות העקרית הוא שידע לעצמו אם מותר לו הדבר או לא היינו לצאת ידי שמים, ועדות שניה צריך לצאת ידי בי"ד, כיון שמוטל על בי"ד לעכב את איש ישראל שלא לעבור על דברי תורה, ואם לפי דעת בי"ד הוא דבר אסור, עליהם לכופו ולהכותו עד שתצא נפשו אף אם יאמר שהוא ברי לו שהוא רשאי לעשות כן. ולהנצל מכפית בי"ד עליו להביא עדות המועלת לענין זה, והיכא שאדם יודע שהוא דבר המותר ולבי"ד הוא בתורת ספק א"צ בזה שום עדות, דמה שנוגע לעצמו לצאת ידי שמים כל שיודע ידיעה ברורה שהדבר מותר לו בודאי א"צ לעדות, שלא תהא שמיעה גדולה מראיה. ומה שנוגע להנצל מכפית בי"ד ג"כ א"צ עדות כיון שהוא טוען ברי לי שהדבר מותר, ולבי"ד הוא בתורת ספק, בכה"ג ברי ושמא ברי עדיף, ואין לבי"ד שום כח למנוע את הנדון בזמן שהוא טוען ברי והם באים בטענת שמא הדבר אסור עליך. וענין זה הוא מה דאמרינן בכתובות כב, ב וביבמות פח, ב דבתרי ותרי שנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת אם נשאת לא תצא, דפריך הש"ס הלא באשם תלוי קאי, ומשני בשנשאת לאחד מעדיה והיא אומרת ברי לי, ושם ודאי אינו מועיל שום הוכחה להכריע בין העדים, אלא הענין כמש"כ דלעצמם א"צ לעדות ולהנצל מיד בי"ד מהני טענת ברי, ובכה"ג ענין הברי בזה כענין טענת ברי המועלת בדיני ממונות." וכך חוזרים דברי רבי שמעון שקופ, בספרו שערי ישר שער ה פרק ח: #"דלענין איסור כל אחד עושה לעצמו כפי ידיעתו, דכל היכא שהדבר בספק לבי"ד אין לנו לעכב על הבעלים כשטוענים ברי לי שמותר לי." מדברי רבי שמעון שקופ מבואר, שבית הדין לא יכול להתערב ולהורות על איסור במקום שלבית הדין עצמו יש ספק אם אכן קיים איסור, כאשר לנידון ברור שאין איסור. למרות שאם הנידון היה שואל את דעת בית הדין, בית הדין היה מורה לאיסור בהתאם לכללי פשיטת הספק, אך כל שלנידון ברורה ההלכה להיתר, שוב לא נאמרו כללי הכרעת הספק ובית הדין לא יתערב. לבית הדין אין חובת "אפרושי מאיסורא", כאשר לבית הדין האיסור לא מבורר ומנגד קיימת טענת ברי שמותר. כך יווצר היתר מכח טענת הברי של הנידון הטוען שאין לו איסור בדבר. היכולת לטעון ברי מבוססת על הספק שנוצר לבית הדין, כל שיש ספק לבית הדין, והדין לא ברור לאיסור אלא מבוסס על הלכות הכרעה בספיקות, תועיל טענת ברי שמותר. מכאן שככל שהספק לבית הדין יותר גדול, כך תגדל היכולת לטעון ברי שמותר. בהעדר עדים לאיסור, צד האיסור הרבה יותר חלש ונראה שלכל הדעות יהיה ניתן לטעון ברי שמותר ולבית הדין אין חובת הפרשה מאיסור. אמנם ההיתר האמור בסוגיה האמורה נאמר בדיעבר, כאשר האשה נשאת כבר לעד המתירה, לא תצא כשטוענת ברי שבעלה מת, אך לכתחילה לא תנשא. אלא שכפי שהתבאר ביביע אומר, סיבת האיסור לכתחילה היא רק בגלל דברי כת העדים המעידים שהבעל חי. לכן במקום שאין שני עדים המעידים על איסור ודאי, יאמר ההיתר אף לכתחילה. מכח אותה סברה, שבית הדין לא יכול להתערב מספק ולהורות איסור למי שאין לו ספק בדבר, כל שאין עדים לצד האיסור. ככל שצד ההיתר גובר על צד האיסור, תהיה נאמנות לטעון ברי אף לכתחילה. בהעדר עדים על האיסור, לבית הדין אין חובת אפרושי מאיסורא, ואך לכתחילה לא יורו להימנע מהאיסור. יתרה מכך, בנדון דנן הרי קיימת עדות של האם להיתר הבן לשאת גיורת, וכפי שהוכח האם נאמנת בדבריה כדין עד אחד הנאמן באיסורים, ולגבי עצמה נאמנת לכל הדעות. גם אם נאמר שאין לאם נאמנות על הבן, הרי שחוסר הנאמנות בא רק בגלל שהאם לא נאמנת על בנה, ולכן יש לעשות "פלגינן" ולחלק בין הנאמנות שלה על עצמה שנאמנת לבין הנאמנות על בנה שאולי לא נאמנת. אך אין עדות הפוכה האוסרת את הבן, ובכך שונה מתרי ותרי שם קיימת גם עדות אוסרת. בהעדר עדות האוסרת את הבן, יוכל הבן לטעון אף לכתחילה ברי לי כדברי אמי שנאמנת בדבריה לגבי דברים אחרים. בנדון דנן לבית הדין קיים ספק גדול האם בכלל קיים איסור למבקש לשאת גיורת. ספקו של בית הדין נובע מחמת צדדים רבים להיתר שכבר התבארו, ומסניפי היתר שיבוארו בהמשך. יתכן שלאם נאמנות מוחלטת כלפי הבן לעשותו חלל, היות ומדברת דברי גנות על עצמה, וקיימת נאמנות למי שמדבר דברי גנות על עצמו. יתכן ויש משמעות להסכמה לערוך בדיקת פוליגרף. יתכן ויש משקל לתוצאות בדיקת הפוליגרף שערכה האם ונמצאה דוברת אמת. יתכן וקיימת לאם נאמנות מכח עד אחד הנאמן באיסורים. יתכן ולאם נאמנות לגבי המציאות הנוגעת אליה. מנגד אין שום עדות לאיסור אלא רק העובדה ששם משפחתו של המבקש "כהן", אלא שחזקת הכהונה הורעה בהעדר בדיקת האם, ובהעדר התנהלות המשפחה בכשרות. קיים סניף נוסף להרעת חזקת הכהונה בהתאם לדעות הפוסקים שכהני זמן זה אינם בחזקת כהונה בודאי וכפי שיתבאר בהמשך, ויתכן שאיסור גירות לכהן הינו רק באיסור דרבנן, שספקו לקולא וכפי שעוד יתבאר בהמשך. במקום בו לבית הדין צדדים כה רבים לצד ההיתר ומנגד אין ודאות גמורה לחזקת האיסור, אין לבית הדין חובה להפריש מאיסור את הטוען שברי לו שמותר. המבקש טוען שמאמין לאמו ועל כן הוא חלל המותר בגיורת. לאור הספקות של בית הדין, אין בכח בית הדין למנעו אף לכתחילה. בהעדר חובת "אפרושי מאיסורא", שעה שהאיסור לא מבורר וצד ההיתר גובר, מתקבלת טענת "ברי לי שמותר". להמחשת גודל הספק שאכן המבקש הינו חלל, יש לציין שבנדון דנן ברור לבית הדין שיש לאסור על אם המבקש להינשא לכהן מדין זונה האסורה לכהן שהרי לדבריה היא נבעלה לגוי. האיסור עליה יהיה בתורת ודאי שהיא זונה ולא רק מכח "שויא אנפשיה", וכפי שהתבאר. נמצא שקיימת עדות מועילה לצד שהמבקש הוא אכן בן הזונה, המוגדר חלל ומותר בגיורת ומנגד אין כלל עדות לצד האיסור בגיורת. כמו כן ברור שיש לאסור על המבקש לעלות לדוכן ככהן, יש למנוע ממנו התנהגות ככהן, ברור שיפסל לעבודה בבית המקדש, לכשיבנה. יש להורות שאסור לפדות אצלו בן בכור. כל הקביעות הללו מחזקות את הצד שבעיני בית הדין מעמדו של המבקש הינו ככהן שהתחלל. בדברי אגרות משה, אבן העזר חלק ד סימן יב, שהובאו לעיל, נאמר, שבעקבות הקביעה על חללות והפסקת ההתנהגות ככהן, יותר גם האיסור לשאת גיורת. דבריו בנדון, שהתבאר בתשובה שהובאה לעיל, באדם שמאמין לאמו שמעשיה חיללו אותו, ופסק שעליו להפסיק מלנהוג ככהן, וזרעו יהיה חלל ויותר בגיורת, כדלהלן: #"והנה דברתי בטעלעפאן /בטלפון/ עם בנה שנעשה בעל תשובה והחזיק עצמו בכהונה שנקרא לתורה ראשון ונושא כפיו ושאלתיו אם יש לחוש לדברי אמו שמא משקרת ואמר שהוא מכיר את אמו שאף שאינה שומרת תורה לעולם אינה משקרת וכל דבריה אמת, וא"כ נפסל הוא מכהונה וצריך להפסיק מלישא כפיו ולא יקראו אותו לתורה במקום כהן, כי הוא חלל, ובנו רשאי לישא נשים פסולות לכהונה כי הוא חלל שלכן רשאי לישא הגיורת אם נתגיירה כדין והיא שומרת תורה." מדברי אגרות משה עולה שאם אדם מאמין לאמו, שמספרת על התנהגות העושה אותו כחלל, הרי שהנאמנות הניתנת לאם אכן הופכת אותו ואת זרעו לחללים, וזרעו יותר לישא גיורת אף לכתחילה. הדברים יובנו בהתאם לסברה שהתבארה, שניתן לטעון ברי באיסורים, כשלבית הדין לא ברור האיסור ולנידון ברור ההיתר שהוא חלל, יותר לשאת פסולי כהונה. טענת ברי שמותר למי שהוא חשוד עדיין צריך לברר האם הנאמנות לטעון "ברי לי שמותר" נאמרה גם למי שחשוד בעיני בית הדין לעבור על איסור ובפרט למי שהוחזק כבר כעבריין באיסורים. לאחר שהתבאר שיסוד הדין, שניתן לטעון ברי שמותר, מבוסס על הספק שנוצר לבית הדין ולא על נאמנות טענת הברי כשלעצמה, הרי שאין לחלק בין אם הטוען ברי, הינו חשוד או שאינו חשוד. שהרי עיקר הסברה בנאמנות לטעון ברי היא מצד הספק שנוצר לבית הדין, וכל שלבית הדין יש ספק, אין חובת אפרושי מאיסורא, זולת אם לשואל עצמו יש גם כן ספק. כך שלמרות שהטוען ברי לי שמותר הוא חשוד, בכל אופן עדיין נותר אותו ספק הלכתי העומד בפני בית הדין. העובדה שמדובר בחשוד אינה יכולה לפשוט את עצם הספק ההלכתי. ובכל מקרה אין ודאות שהחשוד ודאי משקר ולכן נותר עדיין ספק המונע מבית הדין את חובת ההפרשה מאיסור. אכן במקום שהאיסור ברור לבית הדין, לא תהיה נאמנות לחשוד, לא כן כשלבית הדין יש ספק. הסברה האמורה מפורשת בחידושי ר' שמואל רוזובסקי למסכת כתובות סימן יד, שכתב: #"והנראה בזה דהא דבמקום ספק מהני ברי לי באיסורין ואין בי"ד כופין אותו מדין ספיקא דאורייתא לחומרא, אין פירושו דבמקום ספק יש לו נאמנות לגבי עצמו ושוב אין בי"ד יכולין לכפותו מפני שדין הכפיה הוא בתולדה מאיסורו שלו ולגבי איסורו שלו יש לו נאמנות, דודאי גם לגבי ההנהגה שלו אין לו נאמנות להתיר, ומה שאין כופין אותו להפרישו מספק איסור כשאומר ברי לי זהו רק משום דמספק א"א לכפותו כלל, ולא מחמת הברי הוא שאין כופין אותו, אלא דאם הוא עצמו מסופק בדבר הרי יש עליו להחמיר מדין ספיקא דאורייתא לחומרא, והבי"ד כופין אותו על מה שהוא בעצמו צריך להחמיר ולפרוש מספק איסור, ויש כאן סיבה ודאית לכפותו ולהפרישו, אבל היכא שהוא אומר ברי לי שוב אין הבי"ד יודעין אם יש איסור במעשיו שיהיו מצווין להפרישו מספיקא ואין בידם לכפותו לפרוש. (ומה"ט הקשה הבית מאיר סי' קנב בהא דשנים אומרים מת ושנים אומרים לא מת, דאם ניסת לא' מעדיה ואומרת ברי לא תצא, דעכ"פ למה לא יפרישו אותה כדי שלא להרבות ספיקי ממזרים בישראל, דהברי שלהם ל"מ אלא לגבי עצמם ולא לגבי להכשיר את בניהם, ואם הוי מהני הברי בתורת נאמנות לגבי ההנהגה שלהם, היה אולי אפשר לומר דדין הממזרות של בניהם תליא במה שהם בעצמם מוזהרים על הביאה באיסור אשת איש וכיון שלגבי האיסור שלהם יש להם נאמנות מהני נאמנותם על כל מה שבא בתולדה מזה, אלא דהאמת היא דדין ברי לי אין בו שום צד נאמנות וכמש"נ), ועמש"כ בזה הגרעק"א בתשו' סי' פ"ה." מבואר שיסוד הדין מבוסס על הספק הקיים לבית הדין ולא על נאמנות בטענת הברי. וראה בתשובת רבי עקיבא איגר סימן פה, שבמקום שקיימת טענת ברי הטענה מועילה גם לפסולים, כדלקמן: #"דהרי מסתימת כל הפוסקים בארוס וארוסתו משמע אף אם הוא גזלן דאורייתא מהני הודאתו, וע"כ הטעם מחמת ברי וברי דידיה ודידה..." הרי שטענת ברי לעניין איסורים מועילה גם לגזלן דאורייתא החשוד ופסול. בנוסף, בנדון דנן טענת הברי של הבן היא ביחס לאמון שנותן לאמו. ומדוע לומר שאדם לא יאמין בלב שלם לאמו, שכן בשאלת האמון לאם נראה שקיימת חזקה שאדם מאמין להוריו שאינם משקרים לו. לאחר שהתבאר שלאם נאמנות לגבי עצמה, ניתן להניח שבדרך הטבע אדם אכן מאמין לאמו. זאת ועוד, בנדון דנן המבקש הצהיר שמבקש להתחזק כדבריו בפרוטוקול הדיון מיום מיום כ"ח בשבט התשע"ח (13/02/18) שאמר: #"... אנחנו משתדלים להיות מסורתיים . אנחנו נמצאים בקהילה של הרב דודבני באזור. הוא אחרי על בית הספר. הילד בן 4. הוא בגן מוריה. זה גן דתי." כשאדם מצהיר שברצונו להתחזק ומבקש לנהוג בדרך מותרת, לא נוכל להכריז עליו בוודאות שהוא לא נאמן. אין בכח בית הדין לשפוט את שבלב שהרי האדם יראה רק לעיניים, וכל שבא להיטהר מסייעים בידו. לכן אין בידנו להחליט בוודאי שהמבקש אינו נאמן בטענת הברי שלו, כאשר לבית הדין יש ספק אם בכלל קיים איסור. משכך אין לבית הדין למנעו מהדבר המותר לו לפי דבריו. חוסר נאמנות בטענת ברי בשבויה על יסוד ההיתר לטעון ברי שמותר, עומדת שאלה מהדין המבואר באשת כהן שנפלה בשבי. לכאורה בדין השבויה למדנו שלא ניתן לטעון ברי שמותר. שכן אשה שנפלה בשבי נאסרת לבעלה הכהן ולא מועילה טענת הכהן הטוען שברי לו שאשתו לא נאסרה. הדין מבואר במשנה במסכת כתובות פרק ב משנה ט, בה שנינו: #"עיר שכבשה כרכום כל כהנות שנמצאו בתוכה פסולות ואם יש להן עדים אפילו עבד אפילו שפחה הרי אלו נאמנין ואין נאמן אדם על ידי עצמו אמר רבי זכריה בן הקצב המעון הזה לא זזה ידה מתוך ידי משעה שנכנסו גוים לירושלים ועד שיצאו אמרו לו אין אדם מעיד על ידי עצמו" מבואר במשנה ששבויה אסורה לבעלה הכהן כל שאין עדים שלא נאסרה בתקופת השבי, האיסור קיים גם במקום שהכהן טוען בברי שאשתו לא נאסרה. כך שלמרות שהכהן טוען שלא זזה ידה של האשה מידו, בכל ימות השבי, בכל אופן הכהן לא נאמן. נשאלת השאלה מדוע הכהן לא יהיה נאמן בטענת הברי שלו, והרי התבאר שקיימת נאמנות בטענת הברי. השאלה מובאת בדברי שו"ת רבי עקיבא איגר בסימן פה, בדברי אור שמח גירושין פרק יב הלכה ז וכן בחשב האפוד חלק ב סימן קסג. נאמרו מספר תשובות בדברי האחרונים. אמנם אין הנידונים זהים. שכן איסור שבויה הינו איסור מדרבנן שחכמים אסרו כל אשה שנפלה בשבי, למרות שאומרת שלא נאסרה. מהות האיסור נאמר במקום שהאשה אומרת שהיא טהורה, שהרי אם אומרת שטמאה היא ממילא אסורה, כך שעיקר איסור השבויה נאמר במקום שהאשה טוענת בברי שהיא טהורה. חכמים החילו על האשה איסור מדרבנן ולא האמינו לאשה על עצמה וקבעו שעצם מצב השבי אוסר את האשה. כאשר הבעל טוען שמאמין לאשה שלא נאסרה, אין בכחו להתיר את האיסור שהרי מהות האיסור שאין להאמין לאשה. הבעל הינו פסול לעדות ולא יכול להתיר את האיסור, האיסור המיוחד של שבויה נאמר גם על הבעל. מנגד לבית הדין אין כלל ספק בדבר. לבית הדין ידוע בודאי שחכמים אסרו את השבויה, הדרך היחידה להיתר היא רק על ידי עדות אמינה שהאשה לא נאסרה בשבי. הבעל בהיותו פסול לעדות לא יכול להתיר את האיסור. לבית הדין אין כלל ספק באיסור. איסור השבויה ברור מעצם העובדה שהאשה שהתה בשבי, ולאחר השבי לבית הדין לא מתעורר שום ספק, לכן קיימת חובת אפרושי מאיסורא. אמנם במקום שלבית הדין קיים ספק, כמו בסתירת העדים אם הבעל מת וכמו בנדון דנן, לאחר שהתעורר ספק לבית הדין האם קיים איסור, אין לבית הדין חובת אפרושי מאיסורא ביחס למי שברור לו שאין לו איסור בדבר. טענת ברי שמותר באיסורי כהונה אמנם ביחס לאיסורי כהונה, לכאורה, יש להחמיר ולא לקבל טענת "ברי לי שמותר" כמבואר בתרוץ הראשון בסוגיה במסכת יבמות דף פח עמוד ב, בה מבואר: #"מתיב רבא: מנין שאם לא רצה דפנו? ת"ל: וקדשתו, בעל כרחו; היכי דמי? אילימא דלא ניסת לאחד מעדיה ולא קאמרה ברי לי, צריכא למימר דדפנו? אלא לאו דניסת לאחד מעדיה וקאמרה ברי לי, וקתני דפנו, אלמא מפקינן לה מיניה! איסור כהונה שאני. ואיבעית אימא: מאי דפנו? דפנו בעדים. ואבעית אימא: כשבאו עדים ואח"כ ניסת, ור' מנחם בר' יוסי היא." בסוגיה שלש דעות ביחס לשאלה האם ביחס לכהן יש להחמיר להפרישו מאיסור, גם כאשר הכהן אומר שברי לו שמותר ואין לו איסור. מהתרוץ הראשון בגמרא עולה שלכהן אין יכולת לטעון ברי שמותר. וראה באנציקלופדיה תלמודית כרך כז, ערך "כהן" סיכום באור הסוגיה והשיטות האמורות בה, כדלקמן: #"איסורי כהונה אם מחמירים בהם להפריש את הכהן מהם אף במקום שבשאר איסורים אין מפרישים את העובר עליהם, נחלקו בתלמוד, ושלש דעות בדבר: א) שמחמירים באיסורי כהונה יותר מבשאר איסורים, ופירשו כן אותה שאמרו: מנין שאם לא רצה הכהן, דפנו, תלמוד לומר: וקדשתו, שבאיסור ודאי, ואפילו בספק, אין צריך לימוד מיוחד לומר שכופים אותו להוציא, שהרי כל האיסורים מפרישים מהם את העובר עליהם, ועל כרחך מדובר באופן שכנגדו בישראל אין כופים להוציא, כגון אשת איש שבאו עדים שמת בעלה, ואף היא אומרת ברי לי שמת בעלי, ונישאת לאחד מעדיה, שאילו היה הנידון בישראל לענין איסור אשת איש, כגון שבאו עדים אחרים והעידו שהבעל חי, לא היו מוציאים אותה מבעלה, אבל באיסור כהונה, כגון שהיה העד שנישאת לו כהן, והעדים האחרונים מעידים שהיה בעלה הראשון חי בשעה שנישאת ועכשיו כבר מת, ולא רצה הכהן להוציאה, כופים אותו להוציאה משום זונה*, שהקפידה התורה לקדשו ולברר את קדושתו, ולהחמיר בו במצוות שנצטוה יותר מישראל, ומשום מעלת כהונתו היא אסורה עליו, כיון שהוא ספק של "תרי ותרי" (שנים נגד שנים), ולגבי אחרים הרי היא עומדת בחזקת איסור. ויש שכתבו שהיא מעלה שעשו באיסור כהונה, מדרבנן. ויש מסבירים, שבישראל הדין של אפרושי-מאסורא* אינו אלא בשביל החוטא להצילו מאיסור, וכשהדבר ספק אין כח בידינו לכופו, הואיל והוא אומר ברי לי שמותר, אבל באיסורי כהונה יש חיוב עצמי על בית דין [טור קפז] לקדש את הכהנים, ואין טענת ברי של זה מועילה להם, שהרי הם מסופקים, ומספק עליהם לקיים את חיובם להפרישו. ב) שאם כבר נישאת אין מפרישים אותה אף באיסור כהונה, אבל כל זמן שלא נישאת מוזהרים בית דין לטרוח אחר עדים להכחיש את העדים הראשונים המתירים אותה להינשא, כדי לקדש את הכהן שלא ישאנה, והיינו כשרואים איזה פקפוק בדבר. ג) שאף באיסור כהונה אין כופים להוציא אלא באופן שכנגדו בישראל כופים, וכן אין בית דין מוזהרים לטרוח אחר עדי הכחשה. ואף להלכה נחלקו, שיש פוסקים שאין חילוק בין ישראל לכהן, ואף אם היה העד שנישאת לו כהן לא תצא, ויש שנראה מדבריהם שהלכה כדעה הראשונה, שבכהן תצא." אכן החילוק בין כהן לישראל, המובא בתרוץ הראשון שבסוגיה, לא הובא להלכה בדברי הפוסקים. כך ברמב"ם ובשלחן ערוך נסתמה ההלכה ללא חילוק בין כהן לישראל. בספר בית מאיר אבן העזר סימן ו יג, מדייק מסתימת הפוסקים, שלא הביאו את החילוק, שלהלכה לא נפסק החילוק שבין כהן לבין ישראל המובא בתרוץ הראשון שבסוגיה. להלן לשון בית מאיר: #"... אמנם אלו תירוץ זה הלכה ודאי קשה על הפוסקים והוא בשלחן ערוך סימן יז סעיף מב ... היה להם לחלק... אלא ודאי שדחו תירוץ זה מהלכה..." נמצא שלהלכה לא יהיה הבדל בין כהן לבין ישראל. גם באיסורי כהונה ניתן לטעון ברי לי שמותר כאשר לבית הדין מתעורר ספק. (וראה מאירי יבמות פח עמוד ב , בשו"ת פרח מטה אהרן ח"א סי' צא בד' הפוסקים שסתמו, בית יעקב שם וחי' רע"א כתובות כז ב , שו"ת רע"א ח"א סי' פה ומנ"ח מ' רסט אות א וב ומחנה חיים שם. לפי הערה 286 באנציקלופדיה תלמודית). כך גם בדברי יביע אומר לא בא החילוק להחמיר באיסורי כהונה והשווה הנידון באיסורי כהונה לשאר איסורים. וכן משמע מדברי פוסקים ומפרשים הרבים שדנו בהשוואה בין דין השבויה האסורה לכהן בטענת ברי לבין הנאמנות לטעון ברי, וכפי שהתבאר לעיל, ולא תרצו לחלק בין איסורי כהונה לאיסורים אחרים. הרי שגם באיסורי כהונה ניתן לטעון ברי שמותר, כל שיש לבית הדין ספק. מעמד הכהנים בזמן הזה בתשובת יביע אומר האמורה (חלק ז - אבן העזר סימן י) מובא סניף נוסף להיתר, בהתבסס על הדעות שלכהנים בזמן הזה אין חזקת כהונה בודאי. להלן דברי יביע אומר: #"נוסף על כל הנ"ל יש לצרף לסניף מה שכתב המהרש"ל בים של שלמה (פרק ה' דבבא קמא סימן לה), שבזמן הזה יש לאסור חרמים לכהנים, אפילו אם פירש שהם לכהן, כי בזמן הזה אין לנו ייחוסי כהונה כמו שהיה בזמן התנאים והאמוראים, שהיו עדיין נזהרים בתרומות ובטהרות, וכעת מרוב אריכות הגלות והגזרות והשמדות והגירושים ממדינה למדינה נתבלבלו, והלואי שלא נתבלבל ונתערב זרע קודש בחול, אבל זרע כהנים ולוים קרוב לודאי שנתבלבלו רובם או מחציתם בזרע ישראל. ומטעם זה נהגו בזמן הזה שלא לתת חלה בחוץ לארץ אף לכהן שטבל לקריו, משום דלא מחזקינן ליה בכהן ודאי. וכן כתב המהר"י וייל סימן קצג. עכת"ד. (ועיין עוד בים של שלמה פרק כל הבשר סימן ס'). וכיוצא בזה כתב המגן אברהם (בסימן רא). גם המהרשד"ם (חלק אבן העזר סימן רלה) כתב, שכהני דורינו שאין להם כתב היחס אינם בחזקת כהנים ודאי. ע"ש. וכן כתב הגאון יעב"ץ בשו"ת שאילת יעב"ץ חלק א' (סימן קנה) שיש לפקפק בחזקת כהני זמנינו, שאינם בודאי כהנים. וכן כתב עוד בספרו מור וקציעה (סימן קכח). וכן כתב בשו"ת בית אפרים (חלק אורח חיים סימן ו'). ועיין עוד בשו"ת מנחת אלעזר חלק ג' (סוף סימן נו), ובשו"ת לחם שלמה (חלק אורח חיים סימן מ' אות ו'). ע"ש. ויש סיוע לדבריהם ממה שכתב בספר חסידים (מקיצי נרדמים סימן תרל). וכאשר עיני המעיין תחזינה מישרים." הגדרת הכהנים בזמן הזה ככהני ספק, בא בדברי הפוסקים לא רק לעניין חומרא, שלא לתת לכהנים לאכול תרומה, אלא אף לקולא להתירם באיסורי כהונה. כך בשו"ת מהרשד"ם חלק אבן העזר סימן רלה מעלה שכהני זמן זה הינם ספק כהנים ומתיר בשל כך איסור שבויה לכהן. להלן תשובת המהרשד"ם: #"שאני סומך בזה עמ"ש הריב"ש בסימן צ"ד וז"ל כ"ש כהנים שבדורינו שאין להם כתב היחס אלא מפני חזקתן נהגו היום לקרא א' בתורה כו' יע"ש הרי שכהני' בזמננו אינם כהנים ודאי בתשובה שהכהנים בזמ"ה שעולים א' לקרא בתור' אינו אלא מנהג בעלמא שהרי אין להם ספר היחס שמעת מינה שאינם כהני' ודאי אלא ס' וא"כ אחר שאיסור זה דשבויה אינו אלא איסור דרבנן וכמ"ש הרמב"ם א"כ די לנו להחמיר במה שהוא אסור ודאי אבל בענין ס' כזה ראוי לנו לו' ס' דרבנן לקולא" אמנם דברי המהרשד"ם לא מוסכמים על הכל (ראה מהרימ"ט בסימן קמז וקמט שחולק וסובר שכהני זמן זה הינם כהני ודאי, ועוד) אך רבים הם הפוסקים שהחזיקו בסברת המהרשד"ם כדי לצרפה כסניף לקולא היכול להצטרף להיתר. וראה בשו"ת הראשון לציון חלק ראשון חלק אבן העזר סימן יב, שם דן בארוכה ביחס הפוסקים לספקו של המהרשד"ם. התשובה עוסקת בנדון בחור שנמצא כתוב בכתובת אביו שהוא כהן, ומבקש היתר לשאת גיורת. לאחר הדיון בשאלה האם הבחור הוחזק ככהן מובא כסניף להיתר דברי הפוסקים הסוברים שכהני זמנינו הינם בגדר ספק, ולאחר משא ומתן ארוך בדברי הפוסקים בנדון, מסיק: #"לכן בנידון דידן חזי לצרף סברת המהרשד"ם דכהני זמנינו הם ספק כהנים." ועיין שם דיון ביחס למעשה המובא בספר חסידים, במהדורת מקיצי נרדמים סימן תרל, על כהנים שעשו סיבוב סביב הר הזיתים ואליהו הנביא אמר שכל הכהנים פסולים, חוץ מאחד שהיה חיגר, ומוכיח שם נאמנות הסיפור וממנו מוכח שאין ודאות לכהנים בזמן הזה. גם בשו"ת שבט הלוי חלק ג סימן קס מאריך בברור מעמד הכהנים בזמננו ומביא את הפוסקים הרבים הסוברים שהכהנים היום אינם ודאי כהנים. לדבריו אין לחלק בין כהנים בארץ ישראל לכהנים בחוץ לארץ, לגבי שניהם קיים ספק. להלן דברי שבט הלוי: #"ולענין הלכה בזמן הזה ובפרט אם יש חילוק בחזקת כהונה בין כהני א"י לכהני חו"ל, הנה ברמ"א או"ח סי' תנ"ז ס"ב וי"א שאין מאכילין חלה בזה"ז לשום כהן, ובמג"א שם ס"ק ט' שאין מחזיקין אותו ככהן ודאי דדילמא נתחללה א' מאמותיו וכ"פ מהרש"ל ומהרי"ל וכו' וכיו"ב במג"א סי' ר"א לענין הא דאין נזהרין להקדים לכהן בכל מילי וכ' משום דלא בקיאין ביחוסי כהונה כמ"ש בסי' תנ"ז... מקור דברי המג"א בסי' תנ"ז הם דברי מהרש"ל ב"ק פ"ה סי' ל"ה לענין חרמי כהנים בזה"ז דאין להם תקנה אפי' קבלם הכהן מאחר שבעו"ה אין לנו יחוס כמו שהי' בזמן הבית או אפי' בימי התנאים ואמוראים וכו' אבל זרע כהנים קרוב לודאי שנתבלבלו ואם לא כולו הרוב נתבלבל ואם לא הרוב קרוב למחצה נתבלבלה וכו' ומזה נהגו האידנא שלא ליתן החלה אף לכהן קטן או לגדול שטבל לקריו משום דלא מחזיקין בזה"ז לכהן ודאי וכן כתב זקן ההוראה המהרי"ו וכו' ע"כ במהרש"ל שם וכ"כ ריש פ"ח דחולין ביש"ש וע"ש בב"ק שמאריך עוד מהרש"ל בזה, ועיין בתשובת בית אפרים או"ח סי' ו' שהביא ג"כ דברי המהרש"ל וחיזק אותם, ורצה לחלק בזה בין יושבי א"י ומצרים לבין יושבי חו"ל דיושבי א"י ומצרים עכ"פ כהני חזקה הם, משא"כ כהני חו"ל דאפי' במדרגת כהני חזקה אינם אלא בספק גמור הם כדברי מהרש"ל, ונראה דכ"ז לא שייך היום דאם ננקוט כדברי מהרש"ל ובית אפרים דע"י שעבר על הכהנים כוס התרעלה של הגליות והגזירות נעשים ספיקות ממש עד שכתב מהרש"ל דהרוב נתבלבלו א"כ גם יושבי א"י כן כיון דתשעים ממאה ויותר הם הבאים מחו"ל." בנדון דנן ניתן לצרף כסניף את סברות הפוסקים הרבים שלכהנים היום אין חזקת ודאי והינם רק בגדר ספק. סברת ההיתר מועילה לעיקר הדין, שאין לאסור בהעדר ודאות לאיסור. כמו כן יש בקביעה, שהכהנים בזמן הזה הינם רק ספק כהנים, כדי לחזק את הסברה, שהוזכרה לעיל, שאין לבית הדין להתערב כשנוצר ספק, כל שאין ודאי חזקת איסור. מאחר ויתכן והכהנים בימינו הינם רק בגדר ספק כהונה, הרי שאין לבית הדין להתערב ולאסור את הטוען ברי לי שמותר, בהעדר חזקת איסור ודאית של ודאי כהנים, בהיות הכהנים בזמננו רק בגרד ספק כהנים. איסור גיורת לכהן סברה נוספת היכולה לבוא כסניף נוסף להיתר מבוססת על הבנת מקור האיסור לכהן לשאת גיורת. שכן בנדון דנן הבקשה להכרזת הכהן כחלל, נועדה לאפשר למבקש לשאת גיורת. ביחס לאיסור גיורת לכהן יש דעות בפוסקים שלדעת הרמב"ם ורש"י האיסור הינו רק איסור דרבנן. סיכום הדעות בנדון הובאו בשו"ת הראשון לציון חלק א אבן העזר סימן יב, שהובאה לעיל בנדון היתר לבחור שנמצא בכתובת אביו רישום שאביו כהן, ומבקש לשאת גירות. בתשובה מובא צד להיתר על סמך הדעות שאיסור גחורת לכהן הינו רק מדרבנן, וכדלקמן: #"ועוד יש לצרף לזה את שיטת רש"י והרמב"ם, דנראה דס"ל דאיסור גיורת לכהן לא הוי אלא דרבנן, ע' ברמב"ם (פי"ח מה' איסו"ב ופט"ז מה' איסו"ב ה"א וה"ב) ורש"י ביבמות (סא.) ובמראה הפנים על הירוש' יבמות (מז.), ובתשו' היכל יצחק (סימן יח), ובתשו' יביע אומר ח"ז (אבן העזר סימן יא אות א). ע"ש... ואף אי לא נקטי' כוותייהו, עדיין הוי ספק ספיקא בדאורייתא וספק אחד בדרבנן, דשמא אינו כהן ואם תמצא לומר כהן הוא שמא אין האיסור אלא מדרבנן, ואנן נקטינן דעבדינן ס"ס בכהאי גוונא. [ועיין בברכי יוסף אורח חיים סימן קפד, ובילקוט יוסף איסור והיתר ח"ג דיני מליחה סימן סט הערה צג]" הרי שקיימות דעות בדברי הפוסקים שאיסור גיורת לכהן הינו רק איסור מדרבנן. וראה גם בערוך השלחן סימן ו סעיף ד. ובדעת הראב"ד בהלכות אישות פרק יח הלכה ג שהאיסור רק מדברי קבלה ויש דעות שדברי קבלה ספקם לקולא כמו בשל איסורי דרבנן (ראה רשב"א מגילה ה ב ד"ה ה"ג רב אשי בשם רמב"ן; ריטב"א שם ד"ה גופא; תשובות המיוחסות סי' רסג; שו"ת הרשב"ש סי' שצז; שו"ת נו"ב מהדו"ת חיו"ד סי' קמו וחאה"ע סי' ח. לפי הערה 79 באנציקלופדיה תלמודית הערות כרך ז, ערך דברי קבלה) בהבנת הסברה בשיטת הראב"ד, בערוך לנר על מסכת יבמות דף סא באר שיטת הראב"ד שבגרות אומרים שהגר שהתגייר הינו כתינוק שנולד גם ביחס למצב שהגיורת נבעלה לגוי בהיותה גויה. אין להחזיק באיסור שהמבקשת להתגייר ודאי נבעלה לגוי בהיותה גויה, בהעדר ידיעה ברורה על כך שהרי לא מחזקינן באיסורים. וביחס לביאה שנבעלה לישראל, נראה שביאת ישראל לא עושה את הגויה כזונה, אלא רק ביאת גוי עושה זונה. בנוסף ניתן לדייק מדברי הרמב"ם בהלכות איסורי ביאה פרק יח הלכה ג שטעם איסור גיורת לכהן אינו משום שנבעלה בהיותה גויה אלא מצד עצם היותה גויה. להלן לשון הרמב"ם: #"הואיל ואינה בת ישראל הרי זו זונה" הרי שתלה את האיסור בעצם היותה גויה ולא מצד שנבעלה לגוי, ואולי ההסבר לכך כמו בדברי הערוך לנר בדעת הראב"ד, שלעניין פסול הזונה מצד ביאת הגוי, הגרות מועילה להחשיב את הגיורת "כתינוק שנולד" ושוב אין איסור זונה מצד ביאת גוי, אלא שקיים איסור מצד פסול הגויים, ולדעות שהוזכרו לעיל מדובר באיסור דרבנן. וראה תשובות הראב"ן סימן נח. מהאמור עולה שקיים סניף בדברי הפוסקים להגדיר את איסור גיורת לכהן כאיסור דרבנן, ומכאן שבהצטרף ספקות נוספים מתחזק ההיתר. אפשרות הגיור בנדון דנן בית הדין לא עוסק בשאלת הגיור של האשה אתה חי המבקש, הליך שלא מתנהל בבית הדין. בהליך הגיור יעלה הצורך לבחון את כוונת הגיור וטהרת הגיור כבכל גר הבא להתגייר, ויעויין בשו"ת מלמד להועיל חלק ג סימן ח. שצידד להתיר גיור לנכריה החיה עם כהן. קביעת בית הדין מתייחסת לכך שאין בעובדה שהמבקש הינו כהן כדי לעכב את הליך הגיור. מאחר ובית הדין לא מחוייב למנוע מהמבקש לשאת גיורת, הרי שמי שתתגייר על מנת לחיות עם המבקש, לא תוגדר כמתגיירת על מנת לעבור על איסור, באשר המבקש טוען שאין איסור. למבקשת להתגייר יכולת לטעון שאין לה איסור וכדברי המבקש. כל זאת כאשר בית הדין לא מורה לאסור על המבקש לשאת גיורת. הכרעה לאור כל האמור, אין על בית הדין לאסור למבקש מר ... כהן לשאת גיורת שגיורה כדין והמבקש נאמן בטענתו שמותר לו לשאת גיורת.