שינוי סכום מזונות ילדים לאור שינוי בהכנסות האב / מכירת נכסי האב לתשלום מזונות ילדיו
הנה, בנדון דידן ישנן שתי שאלות הלכתיות לבירור. השאלה הראשונה היא, התחייבותו של אב בעת הגירושין, למזונות בניו בסך מסויים, כאשר אחר זמן חל שינוי משמעותי לרעה בהכנסתו הכספית השוטפת, וגם אין לו נכסים, מלבד בית מגוריו וכלי תשמישיו. האם יש לפסוק הפחתה מסכום המזונות בעקבות השינוי שחל בהכנסתו.
ככל שבמקרה זה יש לפסוק הפחתה במזונות, מצד הדין או מצד מנהג בתי הדין שכל שיש הפחתה או העלאה בשכרו של האב, מעדכנים ומשנים את חיוב המזונות, נחשב הדבר גם כאילו התנה בפירוש שהוא מקבל על עצמו התחייבות זו על דעת המנהג, ואע"פ שלא פירש הוי כפירש, וכמבואר במשנה ב"מ (פג ע"א) "הכל כמנהג המדינה". וכ"פ השו"ע (חו"מ סי' שלא וכן בסי' רלב ס"ו). ועי' בשו"ת הרשב"א (ח"ב סי' רסח) שכתב וז"ל: "שמאחר שפשט הענין כן ביניהם, כל העושה שם סתם על דרך המנהג הפשוט הוא עושה, ואף על פי שלא כתב ולא התנה, הרי הוא כמתנה וכותב".
א"כ, נשאלת שאלה שניה, במקרה כנ"ל אלא שיש לו נכסים נוספים, מלבד ביתו וכלי תשמישיו, האם גם באופן זה צריך לפסוק לו הפחתה מהמזונות, או שבזה יש לחייבו למכור נכסיו כדי לשלם את המזונות, או לחילופין חוב המזונות ימשיך להצטבר עד אשר ימכור נכסיו ואז יש לגבות את החוב.
והנה, לדעת עמיתי הגרמ"מ פרבשטיין [מובא להלן בסוף פסה"ד], כאשר מפחיתים מזונות משום "שינוי נסיבות" ההפחתה בנויה על האומדנא הברורה שההתחייבות היתה בהנחה שתהיה אפשרות לשלם, אבל לצד שחיוב המזונות יפגע באופן משמעותי באפשרות ההשתכרות, לא היתה ההתחייבות. וא"כ, יש לדון האם אפשרות התשלום מהרכוש נכללת באומדנא זו. לדעתו, אין ספק שאדם מתחייב לשלם מזונות מהכנסותיו ולא על סמך שימכור מרכושו. לכן, האומדנא הבסיסית קיימת, ויש להפחית את המזונות בלא להתחשב באפשרות הגביה מן הדירה.
גם האב"ד הגרח"ש רוזנטל [מובא שם], נראה שמסכים באופן עקרוני לדברי הגרממ"פ בשתי השאלות הנ"ל, אלא שדעת הגרח"ש רוזנטל, שבנדון דידן אין לפסוק כן, כיון שנושא המזונות לא היה נושא בפני עצמו אלא סעיף מכלל ההסכם הכללי וכו'. ע"ש.
הנה, בענין השאלה הראשונה. אמנם, כך נוהגים בבתי הדין בארץ לפסוק הפחתת מזונות כאשר נוכח ביה"ד לדעת שיש שינוי נסיבות דרסטיות ביכולתו של האב להמשיך לשלם כפי הסכום שהתחייב [וה"ה להיפך, כאשר נוכח ביה"ד שיש שינוי משמעותי לטובה בהכנסתו של האב, פוסק ביה"ד העלאה במזונות לילדים]. ומסתבר, שנוהג הפסיקה הנ"ל בנוי על האומדנא הנ"ל כפי שכתב הגרמ"מ פרבשטיין שההתחייבות היתה בהנחה שתהיה אפשרות לשלם.
ולכאורה, נוהג זה צריך עיון מדברי התוס' בב"ק (קי ע"ב ד"ה דאדעתא) , על מה ששאלה הגמ' שם: "אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין, תיפוק שלא בחליצה דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה".
והקשו בתוס': "וא"ת, אדם שקנה מחבירו שום דבר ונתקלקל, יבטל המקח, דאדעתא דהכי לא קנה. וי"ל, דהתם לאו בלוקח לחודיה תליא מילתא, אלא כמו כן בדעת מוכר, ומוכר אקנה ליה אדעתא דהכי, אבל הכא, דקדושין בדידה קיימא, והוא אינו חושש היאך דעתה להתקדש וכו' ע"ש. [כלומר, אינו חושש אם דעתה שלא תתקדש במקרה ותיפול ליבום לפני מוכה שחין].
אלא שלכאורה צ"ע, כי אם חשש שאם לא יהיו קידושין, נמצא שכל בעילותיו היו עם אשה פנויה.
גם במסכת כתובות (מז ע"ב ד"ה שלא), כתבו כן התוספות. אלא ששם כתבו בלשון: "דהא איכא נמי דעת מקני שלא היה מקנה לו לדעתו אם לא יפרש".
וכ"כ בשיטה מקובצת בכתובות שם בשם הרא"ש, כאותו לשון שכתבו התוס' בכתובות. אולם, בשיטה מקובצת בב"ק (שם סוף קי ע"ב) כתוב בשם הרא"ש כך: "כל מקח שאדם קונה אם היה הלוקח בא להתנות שאם יתקלקל מקחו שיחזור המקח. לא היה המוכר שומע לו. הילכך לא הוה ליה כאילו התנה". ע"ש.
נמצינו למדים, דלא אזלינן בתר אומדנא, אלא כשהדבר תלוי רק בדעת האחד והשני אינו מקפיד אם יבטל המעשה, אבל כשהדבר תלוי גם בדעת השני, שיש לו הפסד בביטול המעשה, לא אזלינן בתר אומדנא.
וא"כ, לכאורה גם בנדון דידן, מה בכך שיש אומדנא, שהאב לא התחייב על דעת שיורע מצבו הכלכלי. מ"מ, הרי יש כאן את בניו, שיגרם להם הפסד בביטול התחייבות האב או בהפחתת המזונות. ובמקרה כזה אין לנו ללכת אחר האומדנא של האב לפי התוס' והרא"ש הנ"ל.
ד. אולם, באמת לא קשה מידי, דפירוש דברי התוס' הוא, דלא אזלינן בתר אומדנא אלא כשיש רק לצד אחד אומדנא, ולצד השני אין אומדנא הנוגדת את האומדנא של הראשון, בזה אזלינן בתר האומדנא. כגון ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין, שרק ליבמה יש אומדנא, דאדעתא דהכי לא קדשה עצמה, אבל למקדש אין אומדנא נגדית, כי הוא אינו חושש היאך דעתה להתקדש. מה שאין כן, במקרה שיש גם לצד השני אומדנא הנוגדת את האומדנא של הראשון, כגון בקונה חפץ ונתקלקל, שאף שיש אומדנא של הקונה, דאדעתא דהכי לא קנה, הרי יש נגד זה אומדנא של המוכר, דאקני ליה אדעתא דהכי. בזה כתבו התוס' דלא אזלינן בתר אומדנא של הקונה כיון שיש נגדה אומדנא של המוכר, ומאי חזית.
נמצינו למדים מדברי התוס', שרק כשיש התחייבות משני הצדדים אחד כלפי השני כגון הקונה והמוכר, שהקונה נותן כסף והמוכר נותן חפץ. בזה לא אזלינן בתר אומדנא של הקונה כיון שגם למוכר יש אומדנא כנגדו, ומאי חזית, אבל בנותן מתנה לחברו או במתחייב מעצמו לחברו כך וכך, ודאי שבזה אזלינן בתר אומדנא של המתחייב אף שהשני נפסד על ידי זה. כי אין לשני אומדנא, דמה יש לו לומר, על מנת כן לא הייתי מקבל.
ה. ועי' בנתיבות המשפט (סימן רל ביאורים סק"א) שכתב וז"ל: "...התוספות בכתובות (מז ע"ב ד"ה שלא כתב לה אלא לכונסה) הקשו, דאם כן כל הלוקח בהמה ונטרפה או מתה נימא דאדעתא דהכי לא קנה, וע"ש שתירצו כשהדבר תלוי בשניהם לא אמרינן כך. ע"ש. עיין במשנה למלך (פ"ו מהלכות זכייה ה"א ד"ה אבל) שהקשה, דהא גבי לא כתב לה אלא על מנת לכונסה גם כן יש דעת שניהם, שלא רצתה להתקדש לו רק באופן זה שיתן לה התוספות כתובה. וכן בזבין ולא איצטרכו ליה זוזי יש דעת ללוקח גם כן. ומפרש הוא, דדוקא כשאין הפסד לשכנגדו בתנאי ההוא, כגון בכתובה שכשימות תחזור היא ותעשה פנויה כבראשונה, וכן בזבין ולא איצטרכו ליה זוזי דזוזי יהיב וזוזי שקיל, ודמי להא שכתבו תוספות (ב"ק קי ע"ב ד"ה דאדעתא) גבי יבמה שנפלה לפני מוכה שחין, דאמרינן דאדעתא דהכי לא קידשה משום דאין קפידא לבעל במה שנעשה אחר מותו, והכא נמי אין קפידא למוכר ולארוסה בתנאי זה, משא"כ בלוקח פרה ונטרפה או מתה שאין מחזיר לו מאומה, ודאי דאיכא קפידא למוכר, לא אמרינן אומדנא, דודאי המוכר לא יתרצה בזה, ע"ש במשנה למלך בהתשובה שכתב שם.
אמנם עדיין צריך אני למודעא, דלכאורה קשה על דבריו, דא"כ בלוקח בית ואח"כ גזר המלך שלא ידור הלוקח בעיר זה, נימא דאדעתא דהכי לא קנה כיון דבית יהיב ובית שקיל.
ו. נראה לפענ"ד, דהתוס' לא הקשו כלל במוכר פרה ונטרפה או מתה שיהיה המקח חוזר אפילו אחר שנשתמש וחרש בהפרה, דהא ודאי ליתא, דכי קנה הפרה שתחיה לעולם, וכיון דתוס' מדמי זה להא דב"ק דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה, ושם כתבו התוספות בעצמו בב"ק דף ק"י לאחר נישואין לא אמרינן אומדנא, רק בקידושין שלא היתה לו שום טובה ע"ש. וא"כ פרה או בית, אחר שנשתמש בהם, שהיתה לו טובה כבר מהם, דמי לאחר נישואין.
[בביאור דברי התוס' והנתיבות שכתבו שאם כבר נהנה לא אמרינן אומדנא, אפשר לומר שכיון שאין לאדם דרך לדעת עתידות אם החפץ בעתיד יתקלקל או אם האשה תיפול לפני מוכה שחין, לכן בוודאי כל שירד על דעת הספק ירד וכבר נהנה והשתמש, או באשה שכבר נישאה ואח"כ התאלמנה, לא אמרינן אומדנא שאם היה יודע שיקרה כך וכך לא היה עושה. משא"כ במצב שעדיין לא התחיל להשתמש בחפץ, וכן באשה שעדיין לא נישאה, בזה יש אומדנא חזקה שלא היה יורד על דעת שלא יוכל ליהנות כלל. ודו"ק.]
[המשך דברי הנתיבות] ולא עוד, דנראה לפענ"ד דאף אחר שהיה ראוי ליהנות בהן ההנאה זו שקנה עבורו, ג"כ לא אמרינן אומדנא, כמו בנכנסה לחופה ולא נבעלה דמחייב בתוספות כתובה כשמת, כיון שהיתה חזיא לביאה אחר כניסה לא אמרינן אומדנא, וכן בבית או פרה, כיון שקנה אותן להיות ראויין להדבר ההוא שקנה עבורו, כלתה הנאת הקנין כמו בכניסת החופה, וכעין שכתבו התוספות בב"מ דף ע"ט [ע"ב ד"ה אי] גבי ספינה זו, דכשנתן לו מעות נתרצה שיהיו שלו לאלתר, והכא נמי דכוותיה כיון דמעות להוצאה ניתנו ובמחילה סגי ואמרינן דנתרצה שיהיה שלו לאלתר.
ועל כרחך קושית התוס' לא היתה רק במי שקנה פרה ואח"כ מתה או נטרפה תיכף בעוד שלא היה ראוי להשתמש בה תשמיש זה שקנה עבורו, כגון שהיתה הפרה אמורה להיות ג"כ ברשות מוכר יום או יומיים אחר הקנין ע"פ תנאי שהיה ביניהם או כיוצא בזה, שלא היתה הפרה ראוייה להשתמש בה כלל, דאז דמי לאירוסין דאמרינן אומדנא.
וכעין זה כתבו התוס' גבי ויצא עליו עסיקין, דתלי בדש אמצרא, בב"ק (ט ע"א ד"ה משהחזיק), דתליא אי נהנה בו או לא.
ובזה הוכרחו התוספות להחילוק שלהם, דהיינו כיון שיש דעת שניהם ויש פסידא למוכר לא אמרינן האומדנא כמ"ש המשנה למלך הנ"ל.
ובאמת בבית שקנה ולא היה ראוי ליהנות ממנו, ואח"כ בעוד שאין ראוי ליהנות אירע דבר שהיה בו אומדנא, המכירה בטילה לדעת התוספות הנ"ל, כיון דבית יהיב ובית שקיל...
ז. אמנם לפע"ד נראה לתרץ קושית התוספות בכתובות הנ"ל באופן אחר, דבלוקח פרה לא שייך כלל לומר האומדנא, דבלוקח י"ל נסתחפה שדך ומזלך גרם, וא"כ מה שייך לומר אדעתא דהכי לא קנה, כיון דבמזלו וגרמתו נהרגה או נטרפה ודאי דההיזק חל עליו. ודוקא גבי שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה, וכן ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין שהבעל מת, שאין הבעל שדה של אשה ולא שייך לומר נסתחפה שדך, אמרינן אומדנא, משא"כ בזה. ולפ"ז בהוזל בכל המקומות, דהוי כמכת מדינה שאין שייך לומר נסתחפה שדך, אמרינן אומדנא אפילו בלוקח.
ונראה דהנך פוסקים דס"ל דאפילו במכירה הדין כן, סבירא ליה דאף דבאשה אחר החופה לא אמרינן אומדנא, שאני התם דיש גם כן חיבת חופה, מה שאין כן בקנין סחורה כל שלא היה ראוי למוכרה ולהרויח בה לא נגמרה הנאה, וכאן מיירי שלא היה ראוי להרויח במכירה זו לפי האומד, לפי שהוזל בכל המקומות ולא שייך לומר מזלך גרם, אפילו במכירה הדין כן...".עכ"ל הנתיבות.
ח. מבואר מדברי הנתיבות והמשנה למלך שאף במקום שיש שני צדדים לעסקה, מ"מ כל שהצד השני אין לו הפסד אמרינן אומדנא. ולפי זה בנדון דידן אף שיש אומדנא לאשה שלא היתה מסכימה להפחתה, מ"מ כיון שהבעל כעת הורע מצבו הכלכלי נמצא שהתחייב יותר ממה שהיה חייב כעת על פי הדין והוי כמתנה, ליכא פסידא לאשה, ולכן שפיר אמרינן אומדנא שלא התחייב על דעת שירדו הכנסותיו.
והרי זה כמו כל האומדנות בש"ס דאזלינן בתרייהו אף להוציא ממון. כגון הא דתנן בב"ב (קמו ע"ב) "שכיב מרע שכתב כל נכסיו לאחרים ולא שייר קרקע כל שהוא, אין מתנתו קיימת". ובגמ' שם: "מאן תנא דאזלינן בתר אומדנא ? אמר רב נחמן, רבי שמעון בן מנסיא היא דתניא, הרי שהלך בנו למדינת הים ושמע שמת בנו ועמד וכתב כל נכסיו לאחר ואח"כ בא בנו. מתנתו מתנה. רבי שמעון בן מנסיא אומר, אין מתנתו מתנה. שאלמלי היה יודע שבנו קיים לא היה כותבן...". וע"ש ברשב"ם.
וע"ע ברמב"ם בהלכות זכייה ומתנה (פ"ו ה"א). ובטור ושו"ע חו"מ (ריש סי' רמו וסי' רנ). וע"ע במשנה למלך שם בתחילת תשובת מהר"ש הלוי, ד"ה אבל אני הצעיר וכו' ופירוש דבריהם שם לע"ד וכו' ע"ש.
וע"ע בשו"ת הב"ח (סי' ח) שהביא את דברי התוס' הנ"ל וכתב, דשאני מתנה דבדעת הנותן לבד תליא מילתא ואמדינן דעתו שנתכוון לכך, אבל שניים שנשתעבדו זה לזה כל אחד נשתעבד לדעת חבירו, ע"ש.
אמנם, בספר ערך השלחן (הוצאת ישיבת כסא רחמים, תשמ"ח, חו"מ סי' רז אות יב) כתב בשם תשובת מהר"ם שבמתנה ג"כ תלינן בדעת תרוייהו, דאי לא דעבד נייחא לנפשיה לא יהיב ליה. ע"ש.
ט. ובעיקר דברי התוס' הנ"ל שבמכירה לא אזלינן בתר אומדנא של הקונה. עי' בפני יהושע (ב"ק מהדו"ב בתוס' ד"ה אדעתא דהכי) שהביא קושיית התוס' הנ"ל, אדם שקנה מחבירו וכו' יבטל המקח, וכתב על זה: "ויש לדקדק דמאי קושיא, דאימא הכי נמי כל היכא דאיכא אומדנא דמוכח לגמרי דאדעתיה דהכי לא זבין, דבטל המקח...כיון שעיקר הענין לא נעשה מסתמא אלא בשביל זה, הווה ליה כאילו התנה... ונראה דבאמת לא מקשה התוס' מ-"כסף הכהנים" אלא מדפריך בגמרא מ"יבמה שנפלה לפני מוכה שחין"... דהמקשה סובר שאין לחלק דאפילו בכהאי גוונא הוי דומיא ד"כסף הכהנים". וא"כ, מקשה התוס' שפיר דא"כ, תקשה מכל מקח שנתקלקל אח"כ במילתא דלא אסיק אדעתיה, אפ"ה יבטל לפי סברת המקשה... ע"כ.
נמצא שלפי הפני יהושע אם יש אומדנא מוכחת שעל דעת כן לא קנה הלוקח, יכול לבטל המקח.
וכ"כ המשנה למלך (הל' זכיה ומתנה פ"ו ה"א ד"ה שוב ראיתי) בשם שו"ת פני משה (ח"א סי' סב דף קמג ע"ד) וז"ל: "דהיכא דהאומדנא היא גדולה עד מאד אנן סהדי לא יבטלנה המתחייב ואף אם דעת שכנגדו לא יתרצה בכך מ"מ אנן סהדי דלא יחוש לדעת שכנגדו ולא נתחייב אלא לדעתו". ע"כ.
וכ"כ בשו"ת נודע ביהודה (יו"ד מהדו"ק סי' סט ד"ה ומעתה עוד בה) וז"ל: "שמבואר בדבריהם [של התוס'] שאומדנא גדולה מהני אפילו בתליא בדעת שניהם. ולוקח פרה שאני, ששם אין כאן אומדנא גדולה, אדרבה אנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה לכנוס... עכ"ל.
י. וע"ע בשו"ת חכם צבי (סי' מא ד"ה ועדיין קשה) שכתב וז"ל: "עוד יש לפקפק דלא ליהני, אדעתא דהכי לא אשתבע כלל, כיון דלאו בדידיה לחודיה תליא מילתא אלא אף בדידה נמי, מהא דכתבו התוס' [הנ"ל]...וזה ודאי תשובה ניצחת למה שכתב הרא"ש בתשובה (כלל לד) ואחריו החזיק הר"י קולון, דבנשבע למשודכת, ובנדר לחתנו ממון ואח"כ הרגיל קטטה עם בתו...ודימה נדון שלו להנך דברים דאמרינן בהו אומדנא. ובאמת שכל הדברים שהביא...לא דמו לנדון הרב ז"ל, דהנהו בנותן לחוד תליא מילתא לאפוקי בשידוכין שהוא נדון הרא"ש שהדבר תלוי בדעת שניהם. ומאן חכים כהרא"ש ז"ל, וכיון שבעיני חכמתו נראה לדון כך, אף שאין ראיותיו מכריעות, אליו נשמע. הא מיהא הבו דלא לוסיף עלה אומדנות אחרות" עכ"ל.
יא. אולם, בנודע ביהודה שם (ד"ה ובזה) הביא את קושיית החכם צבי על הרא"ש. וכתב עליו: "ולדידי שלש תשובות בדבר ליישב דברי הרא"ש על מכונם ולדחות תמיהתו של חכם צבי. חדא, שעד כאן לא כתבו התוס' דבמוכר כיון שתלוי בדעת שניהם לא אזלינן בתר אומדנא דלוקח, היינו משום דמסתמא אין המוכר מתרצה לזה שאם יתקלקל החפץ יבוטל המקח, דאטו בשופטני עסקינן שיתרצה לזה שהוא רק טובת חבירו לבד, דלהיפוך שאם יקלקל המעות שיבוטל המקח, הוא דבר שלא שכיח שיתקלקל מעות מזומנים. וא"כ, כיון שמסתמא דבר זה הוא רק טובת אחד מהם, והדבר תלוי בשניהם, מה אנן משגיחין בתר אומדנא דחד מינייהו. אבל בשידוכין בעובדא דהרא"ש שקלקלה אחות המשודכת, דאמרינן אומדנא דמוכח דבשעת השידוך לא נתקשרו אדעתא שיפגמו משפחתם וישחיתו נחלתם. אומדנא זו היא טובת שני הצדדים בשעת השידוך, שהרי היה יכול להיות להיפך שיזדמן פגם במשפחת המשודך, ואמרינן אדעתא דהכי לא נתקשרו שני הצדדים... בחליפין, אדרבה בלאו הכי ניחא, דאין לומר שאם ידע שהסחורה יהיה בה הפסד לא היה מקבלה. שהרי כשם שיכול להיות הפסד בסחורה זו, כך יכול להיות הפסד אצלו ממש בסחורה שלו...
עוד תשובה... דהא דחילקו התוס' בין תליא בדעתו לחוד או לא. היינו לבטל המעשה שנעשה כבר ולעקור המעשה ע"י אומדנא...
[כגון יבמה שנפלה לפני יבם מוכה שחין שמה שאנו רוצים לפוטרה באומדנא זו מחליצה משום דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה, אתה רוצה לעקור הקידושין למפרע והקידושין כבר נעשו ונגמרו.... אבל בנשבע לעשות דבר פלוני אף שנשבע בלא זמן וחלה השבועה מ"מ נשבע לעשות וכיון שעדיין לא נעשה ואנו רוצים לחייבו לעשות ע"י השבועה שפיר אמרינן אפילו במה דתליא בדעת שניהם אדעתא דהכי לא נשבע ואינו מחויב לעשות].
ובשו"ת מנחת שלמה (תניינא ב-ג סי' קלד) ביאר שם דרך אחרת בדברי התוס' כשיטת הנו"ב הנזכר ודלא כהנתיבות והמשנה למלך, שכוונת התוספות דבכהאי גוונא שהאומדנא היא גדולה ואנן סהדי שלא היה נכנס על ספק זה, לא תלוי כלל בדעתו של צד השני.
נמצא שיש שלשה חילוקים בדבר:
דבר שהוא אומדנא שאינו רוצה לכנוס באותו ספק כלל, אפילו תליא בדעת שניהם אזלינן בתר אומדנא דחד לבטל אפילו מעשה שכבר נעשה...
ובדבר שיש סברא לומר שהיה מכניס עצמו בספק, אף שיש ג"כ אומדנא שאם היה יודע בודאי שיארע דבר זה לא היה עושה. אם היה הדבר תלוי בדעת שניהם אי אפשר לבטל הדבר, והיינו המוכר פרה וכדומה.
ואם הדבר תלוי בדעת חד, שפיר גם בזה אזלינן בתר אומדנא...עכ"ל.
יב. ולפי סברת התוס' הנ"ל שלא אזלינן בתר אומדנא של הלוקח כיון שיש גם אומדנא של המוכר. לפי זה יש שכתבו ליישב מה שהיה מקום להקשות מהמשנה (כתובות קא ע"ב): "הנושא את האשה ופסקה עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים. חייב לזונה חמש שנים. ניסת לאחר [נישאת האם לאחר שגירשה הראשון. רש"י]... מוליך לה מזונותיה למקום שאמה". וקשה, למה לא נאמר גם כאן שיש אומדנא שקיבל על עצמו לזון אותה רק כל זמן שהיא בת אשתו, אבל לאחר שכבר היא אינה אשתו כגון שגירשה או שמתה, על דעת כן לא קיבל עליו לזון אותה.
ולפי התוס' הנ"ל מובן, כי במשנה שם זה תלוי גם בדעת אשתו, שהרי על דעת כן הסכימה אשתו להינשא לו, וכיון שזה תלוי בדעת אחרים לא אומרים את האומדנא הזאת שעל דעת כן קיבל על עצמו לזונה. ודו"ק.
יג. והנה, הרמב"ם (הל' סנהדרין פ"ז ה"י) כתב וז"ל: "מי שקנו מידו שאם לא יבא ביום פלוני וישבע. יהיה חבירו נאמן בטענותיו ויטול כל מה שטען בלא שבועה. או שאם לא יבא ביום פלוני וישבע ויטול. אבד את זכותו ואין לו כלום ויפטר חבירו. ועבר היום ולא בא נתקיימו התנאין ואבדה זכותו. ואם הביא ראיה שהיה אנוס באותו היום הרי פטור מקנין זה. וישבע כשיתבענו חבירו כשהיה מקודם". ע"כ. וכ"כ עוד הרמב"ם (הל' מכירה פי"א הי"ד). ועי' בתומים (סי' כא סק"א). ובשו"ת חת"ס (חו"מ סי' א) הסבר למה הרמב"ם כפל דין זה בשתי המקומות.
ובספר אהל אברהם (עמוד תצה) כתב שהגאון רבי איסר זלמן מלצר זצ"ל הביא דברי הרמב"ם הנ"ל והקשה שלפי דברי התוס' הנ"ל א"כ, גם בדינו של הרמב"ם לא יתבטל התנאי גם אם היה אונס שהרי ביטול התנאי מחמת אונס הוא משום אומדנא שעל דעת כן לא התנה וא"כ כאן שיש שני צדדים לא אמרינן אומדנא.
וכתב לחדש, שיש חילוק בין אם העסק נגמר בלא תנאים, ורק אנו רוצים לבטלו מחמת מקרה שהתחדש, בזה כתבו התוס' שאין זו טענה לבטל את המקח, לבין אם האונס והטעות הוא בקיום התנאי של העסק, שגם בטעות עתידית מתבטל העסק. ע"ש.
[לכאורה נראה שכוונתו כמו שכתב הנודע ביהודה הנזכר, דהא דחילקו התוס' בין תליא בדעתו לחוד או לא, היינו לבטל המעשה שנעשה כבר ולעקור המעשה ע"י אומדנא וכו'].
יד. וע"ע בספרו אבן האזל (הל' סנהדרין שם ד"ה ולכן) שכתב: "דאפשר לומר דלא כתבו התוס' אלא דבקנין בדיני ממונות לא שייך לומר שיחשוב מה שיהיה אחר כך דהוא רק חליפין שמחליף המעות בבהמה, ומה שייך לומר שאילו ידע שתמות הבהמה לא היה קונה אותה, דהא כמו שיכולה הבהמה למות כן אפשר לכסף שיאבד. ועל מקח וממכר אין לחשוב אלא על מה שבאותה שעה, ובאותה שעה קנה הבהמה עבור כסף ותחת כספו יש לו בהמה עכשיו... ע"ש.
והנה, מה שכתב "כן אפשר לכסף שיאבד". יש להעיר, כי לעיל (אות יא) הבאנו שהנודע ביהודה כתב שלא שכיח "שיתקלקל מעות מזומנים". ורק בקנין חליפין כגון מחליף סחורה בסחורה או פרה בחמור שייך אצל שניהם אומדנא אילו הייתי יודע שהסחורה תתקלקל או שהבהמה תמות לא הייתי מחליף. ע"ש.
ועוד, שלפי דברי הנודע ביהודה שהובא לעיל מתבאר, שאדרבה, אם היה שכיח שכסף יאבד או יתקלקל, זו היתה סיבה שנאמר אומדנא אף שיש שני צדדים, משום שכל שיש לומר את האומדנא לשני הצדדים כמו בנידון הרא"ש שיצא שם רע על אבי הבת, שבאותה מידה היה יכול להיות גם על הצד השני, אמרינן אומדנא אף שיש שני צדדים, ומשום שבשעת המעשה האומדנא היתה לטובת שתי הצדדים.
טו. ואמנם, מצינו בש"ס גם כמה אומדנות דלא אזלינן בתרייהו, אלא אמרינן בהו "דברים שבלב אינם דברים". כמ"ש בקידושין (מט ע"ב) "ההוא גברא דזבין לנכסיה אדעתא למיסק לארץ ישראל, ובעידנא דזבין, לא אמר ולא מידי. אמר רבא, הוי דברים שבלב, ודברים שבלב אינם דברים.
וכתבו התוס' שם (ד"ה דברים שבלב): משמע דוקא משום שלא פירש דבריו, אבל אם פירש דבריו להדיא, ואמר בשעת המכר שהוא מוכרם לפי שהוא רוצה ללכת לארץ ישראל, הוה המכר בטל. וקשה, אמאי הא בעינן תנאי כפול, והרי לא התנה שאם לא ילך לא יתקיים המקח ... ואומר ר"י, דצריך לחלק ולומר, דיש דברים שאינם צריכין תנאי כפול אלא גילוי מילתא, דאנן סהדי דאדעתא דהכי עביד. וגם יש דברים דאפילו גילוי מילתא לא בעי. כגון ההיא דהכותב כל נכסיו לאחרים ושמע שיש לו בן, שהמתנה בטלה. וכן הכותב כל נכסיו לאשתו, לא עשאה אלא אפוטרופא. לפי שאנו אומדין שלכך היה בדעתו. וכמו כן אנן סהדי דלא זבן אלא אדעתא למיסק לארעא דישראל.
טז. וע"ע בתוס' בכתובות (צז ע"א ד"ה זבין) על דברי הגמ' שם: "והלכתא, זבין ולא איצטריכו ליה זוזי, הדרי זביני". שכתבו: "וכגון שגילה דעתו בשעת המכר דאמר דליזבן תורי קא זבין להו. דאי שתק הוו להו דברים שבלב. ע"ש. וכ"כ הרא"ש שם.
וכן פסקו בטור ושו"ע חו"מ (סי' רז ס"ג).
וע"ע בגמרא שם (צט ע"א): "דאמר ליה, זיל זבין לי כורא. ואזיל וזבין ליה ליתכא [מחצית]. מאי, מי אמרינן, אמר ליה, דטבא לך עבדי לך, דאי לא מצטרכי לך זוזי לא מצית הדרת ביה" [דאי לא מצטרכי לך זוזי. ותתחרט במכירתך, לא היית יכול לחזור אם מכרתיה. רש"י]. משמע לכאורה מדברי רש"י כשיטת התוס' שכל שלא גילה דעתו בשעת המכר שמוכר על דעת כן, אינו יכול לחזור בו.
ואמנם הב"ח (על הטור שם סק"ז ד"ה וכן הדין) , כתב לפרש בדעת רש"י [דלעיל צז ע"א ד"ה זבין] שחולק על התוס' והרא"ש, וס"ל שבזה יש אומדנא אפילו לא גילה דעתו בשעת המכר אלא קודם לכן, וז"ל: "הקשה בית יוסף, דהרא"ש בתשובות כלל פ"א דין א' כתב דיש מקומות דאפילו גילוי דעת לא בעינן, אלא אזלינן בתר אומדנא ודברים שבלב, כיון דאיכא אומדנא דמוכח, כגון שטר מברחת ובידוע שאם בנו קיים ומתנת שכיב מרע בכולו וזבין ולא איצטריכו ליה זוזי וכיוצא בהם, וזה סותר למ"ש התוספות והרא"ש בריש פרק אלמנה דבזבין ולא איצטריכו ליה זוזי לא הדרי זביני אלא דוקא היכא שגילה דעתו בשעת המכר דלצורך כך וכך הוא מוכר, וצ"ע עכ"ל. ואין ספק דדברי הרא"ש בתשובה אינם אלא על פי פרש"י, שכתב וז"ל, זבין ולא איצטריכו ליה זוזי מכר שדהו ואנו יודעין שהיה חפץ לקנות שדה פלונית או פרקמטיא פלונית באותם מעות ולא איצטריכו ליה זוזי שחזרו בהן המוכרין עכ"ל. משמע להדיא דסבירא ליה, דכיון שאנו יודעים שלצורך כך וכך הוא מוכר, כגון שגילה דעתו מעיקרא קודם המכר, אף על גב דבשעת המכר לא גילה דעתו דלצורך כך וכך הוא מוכר אלא מכר בסתם, אפילו הכי מאחר שאנו יודעין וכו' הדרי זביני, דלא דמי להולך מן העיר לילך לארץ ישראל דאי לא גלי דעתיה בשעת המכר לא הדרי זביני אף על גב דגלי דעתיה מעיקרא ואנו יודעים וכו' כדאיתא פרק ב' דקדושין, דהתם שאני כיון דלא נשאר בעיר אמרינן מסתמא דהיה דעתו בשעת מכירה למכרה לגמרי, והילכך אפילו לא עלה המקח קיים, אבל היכא דנשאר בעיר ולא מכר אלא מפני שהיה צריך לדבר ידוע לקנות בדמיו, אפילו לא גלי דעתיה בשעת מכר אלא שאנו יודעים וכו' אי לא איצטריכו ליה זוזי הדרי זביני דאומדנא דמוכח הוא דאין אדם מוכר נכסיו אם נשאר בעיר אם לא לצורך גדול וכיון שאין צריך למכור אין המכר קיים, ודמי לשטר מברחת וכו' זאת היא דעת רש"י. גם המרדכי פרק אלמנה ניזונית (סי' רנד) כתב כך ע"ש הרא"ם בספר יראים (סי' ז) מטעם אחר, שיש דברים סתומים שאנו דנין אותם כמפורשים, ואזלינן בתר מחשבה דהתם, ולא מטעם מחשבתו דדברים שבלב אינן דברים, אלא מטעם דדבר סתום נדון כמפורש שבאותו דבר לשון העולם מדבר בסתם כדאמר זבין ולא איצטריכו ליה זוזי הדרי זביני וכו', והכי פירושו, שסתם המוכרים משום צריכות זוזי מוכרים סתם, ואין דרכם לפרש אם לא יצטרך למעות יבטל המקח והוי סתמו כפירושו וכו', עכ"ל. וכתב כך לפי שהיה תופס פרש"י עיקר, וכך היתה דעת הרא"ש בתשובה שפרש"י עיקר, ועל פי פירושו כתב כך בתשובה. אבל בפסקיו חזר בו וכתב על פי דברי התוספות שהסכימו דאע"פ דבהך דזבין ולא איצטריכו ליה זוזי אמרינן בגמרא בסתם דהדרי זביני, אפילו הכי צריך לפרש דאין זה אלא כשגילה דעתו בשעת מעשה המכירה שלצורך כך וכך הוא מוכר, אבל לא גילה דעתו אלא מכר בסתם, לא הדרי זביני, וכדאיתא להדיא בפ"ב דקדושין גבי ההוא דזבין אדעתא למיסק לארעא דישראל, ולא מפליגינן בין הך דהתם לדהכא כלל וכפסקיו שהם האחרונים נקטינן נ"ל". עכ"ל הב"ח.
ולכאורה יש להוכיח כן גם מהרי"ף שם (נו ע"א מדפי הרי"ף), שכתב וז"ל: "והלכתא, זבין ולא איצטריכו ליה זוזי, הדרי זביני. והוא דגלי אדעתיה דמשום דצריך לזוזי למעבד בהו כך וכך הוא דמזבין... עכ"ל. ולא כתב דוקא שגילה דעתו בשעת המכר אלא כתב בסתם גילה דעתו, משמע אפילו קודם לכן.
אלא שמאידך, בהמשך דבריו גבי ההוא דזבין אדעתא למיסק לארץ ישראל כתב: "ובעידן דזבין לא אמר ולא מידי". ע"כ. משמע שרק אם היה מפרש בשעת המכר היה יכול לחזור בו. ואמנם הב"ח שם כאמור, חילק בין המקרים. אבל אין ראיה שהרי"ף ג"כ סובר כך.
וע"ע בכתובות (עח ע"ב): "ההיא איתתא דבעיא דתברחינהו לנכסה מגברה. כתבתינהו לברתה. אינסיבה ואיגרשה. אתאי לקמיה דרב נחמן. קרעיה ר"נ לשטרא וכו' אם יבא שטר מברחת לידי אקרענו", ע"כ.
וכתבו התוס' שם (ד"ה כתבתינהו): "פירש בקונטרס, והודיעה לעדים שלהבריח מתכוונת. ואין נראה לרבינו יצחק, שא"כ אמאי פליגי רב ענן ורבא אדרב נחמן, פשיטא דלא קנתה. ונראה לרבינו יצחק, דלא אמרה מידי, אלא גילוי מילתא בעלמא איכא. ולא הוי דברים שבלב שאינם דברים, דהכא ודאי הדבר ניכר שלא נתכוונה [הבת] אלא להבריח, דנפשה עדיפא לה כדאמרינן בסמוך" ע"כ.
נמצינו למדים מהתוס' ומהרא"ש, שיש שני סוגי אומדנא. יש אומדנא דמוכח. דאזלינן בתרה אפילו שאין שום גילוי דעת, לא בשעת מעשה ולא קודם לכן, ויש אומדנא דלא מוכח. דלא אזלינן בתרה אפילו כשהיה גילוי דעת קודם המעשה, ואמרינן בזה דברים שבלב אינם דברים, אא"כ היה גילוי דעת בשעת המעשה. ועל פי זה כתבו התוס' והרא"ש הנ"ל, ליישב כל הסוגיות של אומדנא, שלא יסתרו זה את זה.
יז. אולם, בשלטי גיבורים שעל הרי"ף (בכתובות צז ע"א אות ח) הביא לשון ריא"ז, שכתב: "ולא אמרו דברים שבלב אינם דברים אלא במכר, הואיל ומכר לו לזה במעותיו, אין לנו לילך אחר דברים שבלב. אבל במתנה, אנו הולכים אחר דברים שבלב. שאם אנו מכירים דעתו שאינו גומר ומקנה בלבו, אין מתנתו מתנה. שהרי שכיב מרע, אע"פ שנתן נכסיו במתנה סתם, הואיל ואנו מכירין שאינו נותן אלא על דעת שימות, אם עמד מחוליו חוזר ממתנתו כמו שביאר מז"ה בפסקיו", עכ"ל,
וכן פסק הרמ"א (חו"מ סי' רז ס"ד). וכתב הסמ"ע שם לבאר יותר הטעם, דדוקא במכר דקיבל מעות, מסתמא גמר ומקני, אם לא דפירש. משא"כ במתנה דהיא בחנם, אומדן דעת כל דהוא מבטל המעשה, ואמרינן דלא גמר בדעתו ליתן לו בחנם, ע"ש.
ונראה, דכוונת הריא"ז היא, ליישב באופן אחר את הסוגיות של אומדנא, לא כמו שחילקו התוס' והרא"ש הנ"ל בין אומדנא דמוכח לבין אומדנא דלא מוכח. אלא החילוק הוא, בין מכר לבין מתנה. וכ"כ בתוס' רי"ד בקידושין מט ע"ב ע"ש. וכ"כ בביאור הגר"א שם (סקי"ד בליקוט).
ולפי האמור לעיל (אות ד), נראה שהתוס' בב"ק (קי) ובכתובות (מז) הנ"ל כיוונו לחלק בין מכר למתנה וכדברי הריא"ז. כי שם הם חילקו בין מוכר בהמה ונטרפה שיש אומדנא נגדית של המוכר ולכן בזה לא הולכים אחר אומדנא של הקונה, לבין מקדיש וקידושין שבהם הולכים אחר אומדנא, כוונתם לחלק כדברי הריא"ז בין מכר שיש אומדנא נגדית לבין מקדיש וקידושין שבהם הולכים אחר אומדנא שאין אומדנא נגדית כמו במתנה.
וכן משמע בביאור הגר"א שם.
וזה דלא כמו שכתבו התוס' עצמם בקידושין (מט ע"ב) ובכתובות (צז ע"א), לחלק בין אומדנא דמוכח לאומדנא דלא מוכח. ולכן כתבו שבדינא דמברחת ובדינא דהכותב לבנו הא דמהני האומדנא משום שיש שם אומדנא דמוכח, ולא משום שהוי מתנה, מוכח מדבריהם שלא ס"ל לחלק בהכי".
ועי' בספר ערך השלחן (חו"מ אות יא) שכתב שמדברי הריב"ש (סי' קצה) מוכח בהדיא דמתנה כמכר ואמרינן דברים שבלב אינם דברים. ע"ש.
וע"ע ביביע אומר (ח"ו אבה"ע סי' ו אות ו) הטעם של דברים שבלב אינם דברים משום שלא נאמן לנו. שכיון שאין אנו יודעים מה היה בלבו לאו כל כמיניה לפרש שכך היתה בלבו, ולא מפיו אנו חיים. ע"ש.
יח. על כל פנים בנדון דידן, באב שהתחייב לזון בניו בסך מסויים, ואח"כ חל שינוי משמעותי לרעה בהכנסותיו, שפיר נהגי בבתי הדין לפסוק הפחתה מהמזונות, משום דאיכא אומדנא דעל דעת כן לא היה מתחייב בשיעור גבוה יותר מהחיוב המינימלי שהאב חייב במזונות ילדיו.
ובנדון דידן, אזלינן בתר האומדנא:
או משום דהוי כמתנה ולא כמכר וכמו שכתבו הריא"ז והתוס' בב"ק ואע"פ שכאן האב חייב לזון את בניו ולא רק בתור מתנה אולם, האב התחייב לשלם סכום מזונות גדול יותר ממה שהוא חייב לשלם על פי הדין וזה ודאי מתנה.
או משום דהוי כאומדנא דמוכח וכמו שכתבו התוס' בקידושין.
או משום דאפילו נאמר דלא הוי אומדנא דמוכח, על כל פנים חשבינן ליה כאומדנא שיש בה גילוי דעת. כי מסתמא בזמן שעורכים הסכם גירושין, מפרט האב את יכולתו הכספית ועל פי זה הוא קובע את גובה הסכום של התחייבותו. ולכן כאשר יש שינוי בנסיבות הכנסותיו, אמדינן דעתיה דעל דעת כן לא התחייב.
אמנם, האב"ד הגר"ש רוזנטל שליט"א כתב שבנדון דידן התחייבות האב לא היתה בפני עצמה, אלא כחלק מהסכם כולל, ולכן יש לבחון אם תמורת ההתחייבות שלו התחייבה גם האשה בדברים אחרים, ולכן גם אם אין לו נכסים אין לדון אומדנא משום שיש כאן אומדנא נגדית של האשה.
אולם, יש לומר שכיון שאם היתה חלה עלייה בהכנסותיו של האב היתה האשה באה לבקש העלאה, א"כ יש כאן אומדנא משותפת, וכמו שכתב הפני יהושע [לעיל אות ט] שבכה"ג אף שיש עכשיו אומדנא נגדית, כיוון שבשעת ההתחייבות היתה אומדנא לשני הצדדים, שפיר אמרינן אומדנא. ועוד י"ל שכיוון שכך מנהג בתי הדין שכל שיש העלאה או הפחתה מעדכנים את ההתחייבות א"כ יש לומר שאנן סהדי שההתחייבות היתה על דעת זה.
יט. ועתה, אבוא נבוא לשאלה השניה שיש בנדון דידן והיא כאמור, כאשר יש לאב נכסים, מלבד ביתו וכלי תשמישיו. האם גם בזה, יש לפסוק הפחתה מהמזונות כאשר הורעה הכנסתו. או שבזה יש לחייבו למכור נכסיו כדי לשלם את המזונות.
הנה, בשו"ת הרא"ש (כלל ח סי' ד) כתב: "וששאלת, ראובן ששדך בתו לשמעון, ונשבע לו על דעת רבים, שיתן לו עמה חמשת אלפים זהובים לסוף ששה חודשים. והיה לו לראובן ממון רב בחובות, ועל סמך שיגבה מחובותיו נדר, ועתה נתקלקלו החובות. אם נקרא עובר על שבועתו וחייב מלקות, או אם הוא אנוס, כדאמרינן (שבועות כו ע"א), האדם בשבועה, פרט לאנוס. תשובה, אם אין לראובן ממה לפרוע, לא מחובותיו ולא מקרקעות וחפצים, חוץ מבית דירתו וכלי תשמישו, אז הוא פטור משבועתו, ואינו עובר עליה כל זמן שאין לו ממה לפרוע, דאין לך אונס גדול מזה, כי היה לו ממון רב בשעה שנשבע, ועתה הפסידו ואנוס גמור הוא. ואין לומר, אם הפסיד חובותיו, אף אם יש לו קרקעות וחפצים, אדעתא דהכי לא נשבע למכור קרקעותיו וחפציו, אלא כסבור היה לו לפרוע מחובותיו. כי דבר הווה הוא שאדם מוכר מקרקעותיו וחפציו להשיא את בתו. אבל ביתו וכלי תשמישו, אפילו עני המתפרנס מן הצדקה, אין מחייבין אותו למכור ביתו וכלי תשמישו, הלכך אינו מחוייב למוכרו לקיים שבועתו, דאדעתא דהכי לא נשבע ללין ברחוב ולמות ברעב". עכ"ל.
יוצא איפוא מתשובת הרא"ש שני דברים. דבר ראשון, המתחייב בשבועה לשלם סך מסויים, על דעת שיש לו מקורות לתשלום, ואח"כ התקלקלו מקורותיו הכספיים, פטור מהתחייבותו. דאמדינן דעתיה, דעל דעת כן לא היה מתחייב.
כ. ועי' במשנה למלך (פ"ו מהל' זכיה ומתנה ה"א, ד"ה ונראה דתרתי קשיא וכו') שהקשה, לכאורה תשובה זו של הרא"ש, סותרת דברי התוס' בכתובות (מז ע"ב) הנ"ל שכתבו, שבלוקח פרה מחבירו ואח"כ נטרפה, לא אזלינן בתר אומדנא של הלוקח שעל דעת כן לא לקחה, כיון דאיכא נמי דעת מוכר, שלא היה מקנה לו לדעתו אם לא יפרש. ואילו הרא"ש פסק דאזלינן בכהאי גוונא בתר אומדנא של המתחייב שאח"כ התקלקלו הכנסותיו, אף דאיכא נמי דעת השני שלא היה משתדך עמו לדעתו אם לא יפרש ?
ולכאורה יש להעיר על המשנה למלך, לפי מה שהבאנו לעיל (אות ג) שבשיטה מקובצת בכתובות שם, כתב שם הרא"ש כדברי התוס' הנ"ל, א"כ, הווה ליה, למשנה למלך להקשות שיש סתירה בדברי הרא"ש עצמו ממה שהוא כתב בגמ' למה שהוא כתב בתשובה ?
על כל פנים, כתב המשנה למלך לתרץ, שיש לחלק בין נידון הרא"ש בתשובה, שחיובו מחמת שבועה, והוי בינו לבין קונו, בזה כתב הרא"ש דאזלינן בתר אומדנא של המתחייב. מה שאין כן בחיוב בלי שבועה, יודה הרא"ש לתוס' שחייב ולא אזלינן בתר אומדנא שכיון שיש דעת אחרת, לא אזלינן בתר אומדנא. (וכאמור, גם הרא"ש בשיטמ"ק כתב כתוס').
ועי' בפתחי תשובה (יו"ד סי' רלב סקי"ד הראשון) בשם תשובת חתם סופר (יו"ד סי' רכח) דמבואר במהרשד"ם, דהרא"ש לא מטעם נדרי שגגות פטר ליה, מאחר שלא היה השגגה בגוף הנדר, וגם לא מטעם נדרי אונסין, מאחר דהעניות שכיח, ולא התנה. רק פטר ליה מטעם אנן סהדי. והוי כאילו התנה בפירוש שאם יארע לו כך, פטור משבועתו. ובזה לא הוי דברים שבלב, שהרי זה מבואר לכל, ולא התנה. ע"ש.
כא. דבר שני שנלמד מתשובת הרא"ש הנ"ל הוא, שאם יש לאב המתחייב נכסים, מלבד ביתו וכלי תשמישיו, חייב למכור נכסיו כדי לפרוע התחייבותו, ולא אמרינן שיש אומדנא דעל דעת שימכור נכסיו לא התחייב, "כי דבר הווה הוא, אדם מוכר מקרקעותיו וחפציו להשיא בתו".
ותשובה זו של הרא"ש הביאה הב"י (יו"ד סי' רלב), ופסקה להלכה בשו"ע שם סט"ז, וז"ל: "מי ששידך בתו ונדר לתת עמה סך מעות (ונשבע) ואח"כ נתקלקלו החובות שהיו חייבים לו, אם אין לו ממה לפרוע, לא חובות ולא קרקעות וחפצים, חוץ מבית דירתו וכלי תשמישו, פטור, דאין לך אונס גדול מזה". ע"כ.
ולפי זה, ה"ה בנדון דידן, בשאלה השניה, באב שהתחייב לזון בניו, אף שאח"כ ירדה הכנסתו הכספית, אין לפסוק לו הפחתה מסכום חיוב המזונות, אם יש לו נכסים, מלבד ביתו וכלי תשמישיו, ממה שיפרע חיובו. ואין לומר שעל דעת שימכור נכסיו לא היה מתחייב, כי דבר הווה הוא, אדם מוכר מנכסיו כדי לזון בניו כמו להשיא בתו כי מסתבר שמזונות ילדיו שהם חיוניים הוי לפחות כמו להשיא בתו אם לא יותר מכך.
וע"ע בשו"ת מהר"ם מרוטנבורג (סי' תתקמב ?), שכתב "מילתא דשכיחא שבני אדם מתמוטטין שגלגל החוזר בעולם הוא. וכיון דשכיחא שבני אדם מתמוטטין וגלגל החוזר בעולם הוא, איבעי ליה לאתנויי, ואי לא אתני איהו דאפסיד אנפשיה". ע"ש. וכן מוכח משו"ת החת"ס הנ"ל.
ועוד מוכח משם, שאפילו אין לו נכסים כלל למכור, לא נפטר מחיובו ונשאר חייב עד שיהיה לו. א"כ, כ"ש בנ"ד שיש לאב נכסים למכור, שחייב למכור נכסיו, ולא נפטר מחיובו. וע"ע בספר ערך השלחן להגר"י טייב (חו"מ סי' רז סקי"ב ד"ה איברא) מ"ש בדעת המהר"ם.
אלא שלכאורה מדברי המהר"ם מוכח נגד מנהג בתי הדין בזמן הזה להפחית מסכום המזונות בגלל שינוי בהכנסות האב כי לפי מהר"ם גלגל החוזר הוא והוי ליה להתנות.
אלא שבנדון דידן לא יהי אלא ספק, אם אזלינן בתר אומדנא או לא. הרי כתב הישועות יעקב (אהע"ז סי' נג), "דבספק אומדנא, אין באומדנא זו ממש. וטעמא דמילתא, דבאמת דברים שבלב אינן דברים. אלא דהיכי דהדבר נודע לכל, יצא מכלל דברים שבלב וכמו שכתב הרב מהרי"ט. אבל היכא שאנו מסופקין א"כ, אף אם האמת שכן דעתו, מ"מ לא יצא מכלל דברים שבלב כיון שהדבר ספק אצלינו איך היה כוונתו" ע"ש.
אלא א"כ נאמר שאין נדון דידן דומה, משום שהישועות יעקב מדבר בספק באומדנא עצמה, ואילו כאן הספק הוא בהלכה האם דנים כאן אומדנא או לא.
וגם יש לומר שבנידון דידן שיש לו נכסים אחרים בין לשיטת הרא"ש ובין לשיטת המהר"ם לא אמרינן אומדנא".
וכדברי הישועות יעקב כתב ג"כ קצות החושן (חו"מ סי' רנ סק"ה).
וע"ע בספר באר יצחק (אה"ע סי' י' ענף ה) שהאריך הרבה בדין ספק אומדנא. וע"ע בפסקי דין רבניים כרך ד עמוד 3, וכרך י עמוד 155 והלאה, וכרך יא עמוד 209. ע"ש.
וע"ע בענין אומדנא מה שכתב מו"ר מרן (שליט"א) זצ"ל בשו"ת יביע אומר ח"ד (אה"ע סי' ה אות ז) וח"ה (חו"מ סי' ה אותיות ה-ו) וח"ז (חו"מ סי' ח אותיות ב-ג) וח"ח (אה"ע סי' ה אות ה) וח"י (יו"ד סי' י נח ד"ה ח"א ד) ועוד שם (חו"מ סי' ה אות ג). ע"ש.
כב. לסיכום הדברים: בנדון דידן, שהאב התחייב בהסכם הגירושין לשלם עבור מזונות בניו סך מסויים כל חודש. אף שעתה, הכל מודים שהורע מצבו הכלכלי, ואין לו אפשרות לעמוד בהתחייבותו. מ"מ, כיון שיש לו חלק בדירה המשותפת, שלפי ההסכם תימכר ותחולק התמורה בין הצדדים בהגיע הבן הקטן לגיל 18. א"כ, אין לענ"ד על פי דין, לפסוק לאב הפחתה מסכום חיוב המזונות. ואם אין באפשרותו לעמוד בתשלום המזונות, ישאר החוב עליו עד אשר תימכר הדירה ויקוזז מחלקו בדירה כל הסכום שיצטבר עד אז.
אולם, הואיל וב"כ האשה אמר בביה"ד, שהאשה תהיה מוכנה להפחית חלק מהמזונות כדי להשיג "שקט תעשייתי" ולסיים את כל הדיונים הממושכים ביניהם, לכן יש לפסוק הפחתה מהמזונות מסך 1800 ש"ח לחודש לשני הילדים לסך 1500 ש"ח לשני הילדים.
פסק דין
לאחר העיון והדיון, ולאור החומר שבתיק, ביה"ד מפחית את סכום המזונות שעל האב לשלם למזונות הילדים, ובמקום סכום התחלתי של 1800 ש"ח לשני הילדים, יהיה הסכום ההתחלתי 1500 ש"ח לשני הילדים (דהיינו 750 ש"ח לכל ילד), צמוד ליום מתן פסק הדין המקורי.
פס"ד זה ניתן לדעת הרוב. לדעת המיעוט, יש להעמיד את סכום המזונות על - 1000 ש"ח לשני הילדים, צמוד להיום, כ' אייר תשנ"ו.
והלכה כדעת הרוב.
על פסק הדין הנ"ל, הוגש ערעור על ידי האב לבית הדין הגדול לערעורים בירושלים.
ביה"ד הגדול אישר את פסק הדין ונתן החלטה כדלהלן:
החלטה
זהו ערעור על פס"ד שניתן ע"י ביה"ד האזורי נתניה ואשר בו הפחית ביה"ד את סכום המזונות שעל האב לשלם למזונות הילדים, ובמקום סכום התחלתי של 1800 ש"ח לשני הילדים יהיה הסכום ההתחלתי 1500 ש"ח לשני הילדים לחודש, צמוד ליום מתן פסה"ד המקורי. פס"ד זה ניתן ברוב דעות בתאריך כ' אייר תשנ"ו.
תוספת לפסה"ד נאמר: תוקף פסה"ד הוא מיום הדיון כח בשבט תשנ"ו.
מנימוקי פסה"ד, בין של דעת הרוב ובין של דעת המיעוט משתמע שבהתחייבות ממונית קיימת אומדנא ברורה שההתחייבות הינה קיימת ומלווה עם יכולת ההשתכרות שלו, וכשיכולת ההשתכרות נפגעה משמעותית מכל סיבה שהיא יש לזה השפעה על ההתחייבות.
בדבר זה יש מחלוקת הפוסקים.
איתא באהע"ז קיד א הנושא אשה ופסקו עמו לזון את בתה חמש שנים חייב לזונה במאכל ומשקה ה' שנים הראשונים שאחר הנשואים בין המזונות ביוקר או בזול. . .
ובט"ז שם ס"ק ב: "המזונות ביוקר, נראה שהיינו עכ"פ ביוקר דשכיח אבל אם היוקר דלא שכיח לא קיבל עליו, דזהו כמו באונס דלא שכיח דאיתא בח"מ סי' רכה דלא מהני אפילו קיבל עליו אחריות בפירוש".
ובב"ש שם ס"ק ג הובאו דברי הט"ז.
אולם, בשער המשפט חו"מ (סי' ס' ס"ק ד') חולק על הט"ז וז"ל שם ס"ק ד, באהע"ז קיד מבואר דחייב לזון בין אם המזונות ביוקר או בזול וכתב הט"ז שם דוקא ביוקר דשכיח אבל יוקר דלא שכיח לא קיבל עליו דהוה כמו באונס דלא שכיח דלא מהני אפילו קיבל עליו אחריות בפירוש.
ולפענ"ד יש לדון בזה טובא דנראה דלא דמי לההוא דסי' רכה דהתם מיירי במכר שדה לחבירו וקיבל עליו כל אונסין שיולד בשדה זו ואח"כ אירע אונס דלא שכיח כלל כגון שחזר נהר לעבור בתוכו לכן אמרינן שפיר דאונס דלא שכיח כלל לא אסיק אדעתיה ולא נתחייב כלל באונס כזה שלא היה כונתו לאונס כזה כלל משא"כ הכא בקיבל על עצמו לזון את חבירו הרי נתחייב במזונות מיד עד זמן ידוע ואף שיתייקרו אח"כ ולא אסיק אדעתיה יוקר כזה מ"מ מה בכך כי אייקר ברשות המקבל נתייקרו. . . משמע דהיכא דנתחייב לבתו בשטר ובקנין באופן המועיל או שנתחייב לאיש אחר חייב למכור אף בית דירתו וכלי תשמישו. . .ולא אמרינן דאדעתא דהכי לא חייב א"ע. וכ"כ זקיני הגאון בבית הלל (אה"ע סי' נ ס"ו) .והעיד שכן נוהגים בכל בי"ד שבישראל, ובאמת כן משמע מסתימת כל הפוסקים בסי' צז דאין חילוק בין מחייב א"ע למי שלוה מעות דבכל ענין אין משיירין לו אלא כפי דין הסידור, ולפי הט"ז והב"ש דהיכא שנתחייב לזון אינו חייב ביוקר דלא שכיח דאדעתא דהכי לא נתחייב א"כ ה"ה בירד מנכסיו נמי לא יתחייב למכור ביתו...". עכ"ל שער המשפט.
כן עי' בבית מאיר שם על דברי הט"ז הובא בפד"ר כרך ד עמוד 5.
עכ"פ לפי האמור בבית הלל שכן נוהגים בכל ב"ד שבישראל, וכמו"כ משמע מסתימת כל הפוסקים בח"מ סי' צז דאין חילוק בין מחייב את עצמו למי שלוה מעות דבכל ענין אין משיירין לו אלא כפי דין הסידור, עדיין היא מחלוקת, ולכן אין לקבל את הערעור.
[לכאורה, אינו מובן מה הראיה מדברי שער המשפט, משום שהוא מיירי דווקא בנתייקרו המזונות וס"ל שבזה כבר חלה ההתחייבות וזכתה הבת בכל המזונות ונמצא שהתייקרו ברשותה, אבל בוודאי גם הוא מודה שאם יש אומדנא דמוכח שלא על דעת כן התחייב אמרינן שפיר אומדנא, וא"כ לפ"ז אין כאן מחלוקת כלל בדין התחייבות, שכל שיש אומדנא שלא על דעת זה התחייב, וכמו שמבואר לעיל בתשו' הרא"ש גבי נשבע לחתנו. יעקב זמיר]
לאור האמור דוחים את הערעור.
אריה הורביץ
קראנו הכתוב לעיל ואנו מסכימים.
מרדכי אליהו
שלמה בן שמעון
