תביעה לביטול כתובה מופרזת / האשה מסרבת לשלום בית בטענת מרידה החלטה בפנינו ערעור על פס"ד של ביה"ד האזורי ת"א (להלן: בי"ד קמא) מיום... תש"פ, ולפיו המערערת אינה זכאית לתשלום הכתובה או פיצויים. העובדות הצדדים נשאו זל"ז כדמו"י בתאריך י"ד תמוז התשס"ח, והתגרשו כדמו"י ביום ה' אלול ע"ח. בכתובתה התחייב הבעל תוספת כתובה בסך מליון ₪. הצדדים התדיינו במשך כארבע שנים בתביעת הבעל לגרושין. ענינם נידון תחילה בהרכב בראשות הגר"י אלמליח שליט"א. הבעל טען כי חפץ לגרש את אשתו מחמת סירובה לקיים עימו יחסי אישות, בכך שלא שמרה על טהרת המשפחה, אין היתכנות לשלו"ב, וכי מאס באשתו. מאידך טענה האשה כי שורש הפרוד הוא מכיוון שהבעל נתן עיניו באשה אחרת. כמו כן טענה האשה ששמרה על טהרת המשפחה והלכה למקוה מידי חודש בחודשו, ואף המציאה אישור על כך מהבלנית. בי"ד קמא (בהרכבו הקודם, בראשות הגר"י אלמליח שליט"א) כותב בפסק דינו מיום.. תשע"ו, בדעת הרוב, כי הוכח במהלך דיוני ההוכחות שהבעל נתן עיניו באחרת. בפסק דינו מצטט דעת הרוב את פרוטוקול הדיון מיום... , ממנו עולה בברור שהבעל נסע לאילת עם... שכר סויטה זוגית. ביה"ד מגיע למסקנה כי: "הדברים מדברים בעד עצמם". עוד דוחה דעת הרוב את טענת הבעל על אלימות מצד האשה: "אין כאן אלא דברים", וממשיך: "עולה אם כן שלא נמצא כל דופי באשה שלפנינו. לו היה הבעל מבקש לחייבה בגט תוך הצעת פיצוי הולם, היה מקום לדבריו כי מאס באשתו, על אף התנהלותו הלא מכובדת, אך לא תהיה כזאת בישראל להוציא אשה מבעלה חסרת כל". בדעת המיעוט כתב הדיין הגר"א הלוי שליט"א (אב"ד בהרכב הנוכחי, נשוא הערעור) שהנושא לא מוצה עדיין עד תום, ובכל אופן אין להותיר את המצב כמות שהוא, לא לשלום ולא לגרושין. בסיפא דבריו כותב בדעת המיעוט: "ספק גדול בעיני האם באמת נכונה היא לשוב ולחיות עמו בשלום ובכבוד, או שאין דבריה אלא מהשפה ולחוץ. גם תלונותיה במשטרה ובקשתה לצו הרחקה בביהמ"ש, וכך גם האופן בו היא מנהלת את הליכי גביית המזונות בהוצל"פ, אינם תומכים ומאששים את תביעתה בביה"ד לשלום בית". בטרם נבוא לצטט מפסה"ד נשוא הערעור, עיינו בפרוטוקולים הרלוונטיים בענין קשריו של הבעל עם.. טענת האליבי לפיה שהה באילת בסויטה עם זוגות נוספים, כאשר הסויטה נועדה לזוג אחד בלבד, לא מתקבלת על הדעת (בלשון המעטה). הנסיעה המשותפת ברכבו עם אותה... לאילת, השהייה בסויטה לבד, ולטעון שלא היה בינהם קשר אינטימי, נדחית בשתי ידיים. הטענה לכשעצמה מהוה זלזול לא רק באשה אלא גם בטוען עצמו, אם סבור הוא שיהיה מי שיקבל את דבריו כאמת. ודבר זה הוא כדין דבר המכוער ולא כיחוד גרידא , עיין בדברי רעק"א בתשובה ובדברי החזוון איש בהגדרת דבר המכוער ואכ"מ. וכעת לפס"ד נשוא הערעור. בהחלטתו מיום... תש"פ כותב ביה"ד כי האשה אינה זכאית לכתובה ממספר טעמים. א. היות הכתובה מופרזת ומוגזמת. ב. בקשת האשה לצו הגנה בביהמ"ש לע"מ, בקשה שנדחתה ג. בקשת האשה לאיזון משאבים בביהמ"ש לע"מ. ד. "האשה לא הוכיחה את טענתה העיקרית שהבעל בגד בה עם אשה אחרת ... בכל אופן ודאי שהבעל לא קיים קשר זוגי משמעותי בעת שהאשה הסכימה לחיות עמו. יותר נראה שהאשה היא שסרבה לחיות עם הבעל ... אפי' יהיה הדבר ספק, הרי שלענין הכתובה יש לדון את הבעל כמוחזק ואת האשה כמוציאה, ועליה הראיה". יצוין כי בפסה"ד של בי"ד קמא (בהרכבו השני) מיום.... , כותב ביה"ד: "ראשית יש להקדים ולומר שלענין הבגידה קבע ביה"ד בהרכבו הקודם בדעת הרוב, שהבגידה אכן התרחשה". ביה"ד דן אח"כ בחיוב האשה בגט, על אף האמור בפס"ד של בי"ד קמא בהרכבו הראשון. וכך גם בסיפא של פסה"ד שם, בסע' ד: "גם אם נתיחס אל טענת הבגידה כמוכחת ...". מכאן איננו מבינים. איך בפס"ד זה קובע ביה"ד ומקבל את דעת הרוב, שהבגידה אכן התרחשה. ובפסק דינו מיום.... חוזר בו וקובע שהבגידה לא הוכחה? עיינו בחומר שבתיק, ושמענו בקשב רב את טענות הצדדים באמצעות ב"כ, בדיון שהתקיים בתאריך... , ודעתנו שיש לקבל את הערעור והאשה זכאית לכתובה. א. חפצה בגרושין מחמת מעשיו הרעים בענין טענת בי"ד קמא כי האשה היא זו שסרבה לשלום בית. טענה זו נסתרת לחלוטין מפסק דינו של הרכבו הקודם של ביה"ד. דעתנו שהאשה הוכיחה שלבעל יש קשרים משמעותיים ביותר, ואף מעבר לכך, עם גב'... ביה"ד מקבל את עמדת בי"ד קמא בהרכבו הקודם שהאשה רצתה בשלום בית, ואך נגררה להליך הגרושין עקב התנהגותו של הבעל. מה תעשה אשה שבעלה מקיים "שיחות נפש" עם ידידה רווקה (ראה שורה 26 ולהלן מפרוטוקול הדיון מיום... )? מה תעשה אשה שבעלה "מתגרה בה", מתבשם ומתפאר לפניה (ראה שורה 81 לפרוטוקול הנ"ל)? מה תעשה אשה שבעלה מזמין סויטה זוגית במלון הנסיכה באילת, ונוסע לשם עם אותה...? האם האדם הסביר יוכל להאמין שעסקו שם בדיון בעניינים פילוסופיים והלא הכל יודעים "כלה למה נכנסת לחופה". אשה כזו אף אם תובעת גרושין, אינה מפסידה את כתובתה. מדובר באשה שנגררה להליך הגרושין ע"י מעשיו של הבעל. ויאמר חד משמעית מעשיו הרעים. ידוע כי אשה החפצה בגרושין, אינה יכולה לתבוע תוספת כתובה, דאדעתא למשקל ולמיפק לא אקני לה, והוא נלמד מדין בגדים ותכשיטים שנתן לה הבעל (כתובות נד,א. ועיין תוס' יבמות סה,ב ד"ה כי הא, רי"ף יבמות כא,א מעמוה"ר, ב"ש קנד,א). אולם כאשר תביעת הגרושין של האשה נובעת מחמת מעשיו הרעים של הבעל, כמו התנהגות בנדו"ד וכמפורט לעיל, הרי שגם אם היתה באה ותובעת גרושין, היה לה זכות מלאה לכתובה. הרמב"ם בהל' אישות יב,יא פסק בענין חיוב מזונות של בעל עני שאינו יכול לזון את אשתו, וז"ל: #"ואם היה עני ביותר ואינו יכול ליתן לה אפי' לחם שהיא צריכה לו, כופין אותו להוציא ותהיה כתובתה חוב עליו עד שתמצא ידו ויתן". ומבואר שאף שכופין אותו להוציא, חייב בכתובה, והשאלה מה דין תוספת כתובה, האם חייב גם בה. האור שמח שם, כתב וז"ל: #"ברור דאף התוספת חייב עליו לכשיתעשר, ולא שייך לומר דאדעתא לאפוקה לא הוסיף לה שתצא בעל כרחה, דהא מידע ידע דאדעתא דליזון נשאת, ובלא מזונות אי אפשר לה, וכמו שכתב ריצב"א כיו"ב בתשובות מיימוני סימן ו', ותוספות בסוף פרק הבא ע"י (יבמות סה,ב ד"ה כי הא) ופשוט." מבואר מהאור שמח שכל דבר שהוא מהותי בחיי האישות, כגון מזונות, אינו יכול לטעון שעל דעת כן לא נתן לה התוספת כתובה, כיון שיודע שאשה נשאת על דעת ליזון ממנו, וכל שאינו זן הרי הוא מוציאה, וממילא נתן לה התוספת על דעת כן. ודברי הריצב"א בתש', מובאים בתוס' יבמות סה,ב (ד"ה כי הא), וכמו שהביא האור שמח: #"מצאתי בתשובה אחת שפסק ריצב"א על אשה שהיתה טוענת על בעלה כי אין לאיש גבורתו, והאיש היה טוען כי היה לו גבורת אנשים, אך היא בועטת וגורמת שאין יכול לבעול, דלא מהימנא מדרב המנונא, כיון שהיתה תובעת כתובה. והיכא שהודה הבעל שאין יכול לבעול פסק דצריך ליתן גט וכתובה, אפילו אינה באה מחמת טענה, כיון דאין יכול כלל לקיים לה עונה, ודוקא מנה ומאתים אבל תוספת לא יתן". ושם מביא הטעם שאין לה תוספת, מספק שמא כל מה שהוסיף לה היה מחמת חיבת ביאה (עיין כתובות נו,א). ומוסיפים התוס': #"ומטעם דפסק ר"ח דאין תוספת בבאה מחמת טענה משום דאדעתא למיפק לא כתב לה, זה הטעם אין שייך באין יכול לבעול, דמידע ידיע דנישאת לו מתחילה לכך". תוס' מחלקים בין באה מחמת טענה לאינו יכול לבעול. באה מחמת טענה של בעינא חוטרא לידה, אינו דבר מהותי בחיי האישות. הוא דבר בעל חשיבות עליונה בהקמת משפחה, אך אינו מהותי באישות בין הבעל לאשה. מניעת עונה הוא דבר מהותי בחיי האישות, ואינו יכול לטעון על דעת כן לא הוספתי, שהרי ידע שאם לא יקיים חיובו, אין כאן אישות מחמתו. וס"ל לאור שמח שהוא הדין מזונות, הוא דבר מהותי באישות. ולכאורה החילוק בין חוטרא לעונה בענין תוספת כתובה י"ל, דבעצם כל תוספת כתובה נועדה לתשלום בשעת גרושין, רק טוען הבעל שהכונה לגרושין מרצונו ולא בעל כרחו. ובטענת חוטרא לידה זה מחמת טענת האשה. יש כאן אישות, רק כשהאשה טוענת בעינא חוטרא, ולכן כופין אותו לגרש, ועל דעת כן לא כתב לה שיכריחו אותו להתגרש. אולם כשאין לו גבורת אנשים, לא טענת האשה מפרקת את האישות אלא המציאות שאין לו גבורת אנשים. גם ללא טענתה אין כאן אישות. והסברא של אדעתא למשקל ומיפק לא יהיב, כשהיא הטוענת, אף אם הסיבה מוצדקת, וכופין מחמת טענתה, משא"כ באין לו גבורת אנשים, כיון שאין מציאות של אישות, הרי זה ככל גרושין שחייב בתוספת כתובה שעליה התחייב. ועיין מש"כ הגרע"א בתש' (החדשות סי' נא) בבאור דברי התוס', וז"ל: #"לענ"ד כוונת תוס' כיון דידוע לו דנישאת רק על דעת אישות, הוי כנתחייב לנהוג לה אישות, ובאם לאו ראוי לה להיות נפקעת ממנו, א"כ משום הכי לא מקרי מפקעת עצמה לומר לגביה אדעתא למשקל ולמיפק, דכל שא"א לו לנהוג לה אישות כראוי, ראוי לה להפקיע עצמה ממנו." ונראה דדבר מהותי לענין זה הוא מה שהתחייב לה הבעל, והיינו שאר כסות ועונה וכו', ומה שהתחיב במסגרת חיובי הכתובה. חוטרא לידה אינה באותה מסגרת. מי שלא מקיים חיוביו, הוא הגורם לגרושין, ולכן התחייבותו לתוספת כתובה הינה גם על גרושין שראוי לה להפקיע עצמה ממנו מחמת אי קיום חיובים שהתחייב בהם. משא"כ חוטרא לידה, הגם שהיא טענה מוצדקת, אין זה מחמת אי קיום חיוביו אלא מחמת טענתה. ונראה להוסיף הסבר כדלעיל, דבאין לו גבורת אנשים, אין כאן אישות כבר, ממילא ראוי להפקיע עצמה. בחוטרא לידה יש אישות, רק יש לה טענה מוצדקת, ולכן על דעת כן לא התחייב לה תוספת כתובה. ועיין בפד"ר ח"א עמ' 220 (מהגר"א גולדשמידט זצ"ל), שכתב בבאור דברי הריצב"א: #"דעת הגאון בתשובה זו היא שיטת הריצב"א, והגדירה הגאון: נעשה כמי שאינו רוצה, מבקש, את אשתו ... והמחלוקת היא באופן שעילת דרישת האשה לגרושין היא, חסרון בבעל המביא להפרת דבר יסודי בחיי הנשואין, כגון ביטול חיי אישות, והשאלה היא אם באופן כזה יש להגדיר להלכה את רצון הבעל כרוצה בקיום הנשואין. הריצב"א סובר כדעת הגאון, כי אם כי האשה היא הדורשת את הגט - והבעל אומר שהוא רוצה בקיום הנשואין, אין לומר כאן שהבעל רוצה בקיום הנשואין, כי נשואין הם על דעת חיי אישות, וקיומם הסדיר לא יתכן אחרת, ואם לבעל יש חסרון המבטל חיי אישות הרי זה כאילו יש לו חסרון המפיר קיום הנשואין, ובאומרו שהוא רוצה בקיום הנשואין, הרי זה כאילו הוא אומר אני רוצה בנשואין בלא נשואין, דבר והיפוכו. ואם כן יוצא שאין לקבוע שקיים רצון חיובי אצל הבעל לקיום הנשואין, ולהלכה הרי זה כאילו אינו רוצה בקיומם נעשה כמי - שאינו רוצה, מבקש, את אשתו, ודנים על פי העובדא כמו שהיא, שהגרושין הם בגלל חסרון הבעל, והיינו מחמתו, ולא מחמתה, ולכן הוא חייב בתוספת". ומבואר שבעל שאינו מקיים תנאי מהותי בחיי הנישואין, הרי הוא עצמו כמבקש גרושין ומגרשה מרצונו, דאין מקום לנישואין ללא נישואין. עוד סברא כתב שם ע"פ דברי מהרשד"ם בתש' חאבע"ז סי' קצח, בענין מי שרוצה לשאת אשה על אשתו, ובשטר הכתובה כתב שלא ישא על אשתו, שחייב להוציאה ולתת לה כתובה ותוספת, כיון שהתנה בפרוש שלא ישא אשה על אשתו, הרי שאפילו אדעתא למיפק אתני, אדרבא אדעתא דהכי נחית שאם יבטל התנאי הוא שיפרע משלם. וכן פסק מהר"א ששון סי' סד. וסברת הדין, שאם הגרושין הם עקב אי מילוי התחייבות שהתחייב עליה הבעל במפורש בשטר הכתובה, אף שהגרושין הם על פי רצון האשה, אין לומר על דעת גרושין לא התחייב בתוספת, אלא אדרבא, התחייבות התוספת שבשטר הכתובה היא על דעת ההתחייבות האחרת שבה, שאם לא ימלאנה ישלם התוספת. וכן בחיוב מזונות, כיון שהתחייב הבעל בשטר הכתובה אפלח ואוקיר ואיזון ואפרנס ואכלכל, והתחייב גם בשטר הכתובה על התוספת, הרי שעל דעת התחייבות המזונות התחייב גם בתוספת, שאם לא ימלא התחייבות המזונות ויגרום לגרושין, ישלם את התוספת. ומדברי הרא"ש בתש' מג,ה, מוכח לכאורה שאין לה תוספת, גם במונע ממנה עונה, דז"ל הרא"ש שם בשאלה: #"על אדם שאומרים עליו שהוא סריס חמה, ויש בו סימנין, ואשתו תובעתו בבית דין ואומרת שאינו איש ואינו רוצה לישן עם אשה במטה, ואומרת שעדיין היא בתולה, אם יש לכופו לגרש". ושם כתב הרא"ש שאין לה תוספת כתובה. הרי מוכח שגם במונע עונה ואין לו גבורת אנשים, שאינו איש והיא עדיין בתולה, הדין כן. וכן מוכח בתש' הרשב"א המיוחסות לרמב"ן (סי' קמא), וז"ל: #"שאלה: באומרת אינו יכול. אם נאמנת אם לאו, ומה דינה תשובה: ... ועוד נראה, דהכל יודעים כלה למה נכנסה לחופה, ועל דעת כן נשאת לו. הלכך אפילו טוענת סתם שאינו יכול, יוציאנה בגט. וכל שכן בבאה מחמת טענה, דאמרה בעינא חוטרא לידה, ומרא לקבורה. וכשהיא יוצאה, נוטלת נדוניא ועיקר כתובה, אבל מה שהוסיף לה לא, דלא כתב לה, אדעתא למשקל ולמיפק". וכן מוכח מהב"ש קנד,יט שכתב דהרא"ש בתש' ובתש' הרשב"א לא ס"ל כחילוק התוס' בין גבורת אנשים לטענת בעינא חוטרא לידה. ועיין בפד"ר ח"א עמ' 218 (בהרכב: הגר"א גולשמידט זצ"ל, הגרש"ש קרליץ זצ"ל, הגר"י בבליקי זצ"ל) שחילקו בין אינו זן מפני שאין לו, לבין אם אינו רוצה להשכיר עצמו, וז"ל: #"אולם ברור הדבר, כי גם לדעת הרא"ש יש הבדל כשהאשה דורשת גט בגלל זה - שהבעל אינו זן אותה בין אינו זן אותה מפני שאין לו היכלת להשתכר ולזון אותה, - ובין אינו זן אותה מפני שאינו רוצה להשתכר ולזון. כי רק במקום שאין לו היכולת לזון, וכמו במקום שאין לו היכולת לחיות חיי אישות, דעת הרא"ש היא שהוא פטור לשלם התוספת, כי אף שסיבת הגרושין היא בבעל, והוא הגורם לגרושין, אבל הרי סיבה זו היא שלא באשמתו ואנוס הוא בדבר ולכן הגרושין הם לא מחמתו אלא מחמת הנסיבות, ויש לזקפם על חשבון האשה שביזמתה באו, וזה נקרא כופין מחמתה, והבעל פטור לשלם את התוספת כי על דעת כן לא התחייב . אבל אם הבעל אינו זן את אשתו מפני שאינו רוצה להשתכר ולזון, ובגלל זה היא דורשת גט, הרי דרישת הגט באה בגלל מרידתו של הבעל, והגרושין הם באשמתו שהרי לא מאונס אינו זן אותה אלא מרצון, כי בזדון מרד באשתו, ולו היה רוצה הרי יש לו היכולת להשתכר ולזון אותה. ואף שבסוף פסוק הגרושין הם לפי דרישת האשה, דרישה זו אינה אלא תוצאה הגיונית מרצונו או אי רצונו של הבעל, ולכן זה נקרא שמחמתו באה הדרישה לגט. ולא יתכן לומר בכגון זה שהגט הוא מחמתה. ומאחר שיסוד הפטור לר"ח הנך דכופין מחמתה נופל כאן, לכן גם לדעת הר"ח אין הבעל פטור לשלם התוספת . ואם לא נאמר כן, הרי לפנינו דרך לבעל מורד להתחמק מתשלום הכתובה, לא יזון אותה ויאלצנה על ידי זה לדרוש גט, ויהיה פטור לשלם הכתובה על ידי המרידה, בטענה על דעת שתדרשי גט לא התחייבתי, דבר זה אין הדעת סובלתו." מבואר החילוק בין אי קיום חיובו מחמת אונס, שאין לו היכולת להתפרנס, לבין אם הדבר נובע מפשיעתו ומרידתו, שבכגון זה יהיה חייב בתוספת כתובה, שאל"כ כל בעל שימרוד באשתו, יוציאה בלא תוספת כתובה. אלא בהכרח שהסברא על דעת למשקל ומיפק לא יהיב זה רק אם הוא אנוס, ולא כשהמניעה היא בפשיעתו. ועיי"ש שהביא ראיה מדברי המרדכי והרא"ש. וכיוצ"ב כתב בפד"ר ח"ח עמ' 324 , מהגרי"ש אלישיב זצ"ל, וז"ל: #"נראה שיש מקום לדון דאף כשהבעל הוא מאלה שכופין אותו להוציא פטור מלשלם לה תוספת כתובה, זה דוקא כשחלה הבעל ונעשה מוכה שחין או כשאינו מסוגל להוליד, והאשה באה מחמת טענה, וכל כיוצ"ב שאין בידי הבעל להפטר מהגורם המביא לידי גירושין, בזה יכול לומר אדעתא למיפק לא יהיבנא לך. משא"כ בגורם כזה שבידי הבעל להסירו, כגון שהבעל רועה זונות שבידו לעזוב דרכו ולהתייצב על דרך טובה, והוא הדין כשהבעל מורד באשתו כבנדו"ד, בכה"ג י"ל דדינו כמגרש מרצונו וחייב בתוספת כתובה." מהאמור עולה דבנדו"ד שהגרושין לדעתינו, וכן לדעת בי"ד קמא בהרכבו הקודם, הם מחמת מעשיו הרעים של הבעל, גם אם היתה האשה תובעת גרושין, היה עלינו לחייב את הבעל בתוספת כתובה. בעל שמקיים קשרים מסוג זה עם אשה זרה וכמפורט לעיל, אין לצפות מהאשה שתבזה עצמה ותסכים להתחנן שיחזור לשלום בית. הגם שמפרוטוקול הדיון בתחילת הדרך נראה שרצתה בחזרת הבעל לבית, והסכימה למחול, וכך גם התרשם בי"ד קמא בהרכבו הקודם, אין היא מחויבת לעשות זאת, ואף אם חפצה היא בגרושין ותובעת אותם, על הבעל לשלם לה את כתובתה. קל וחומר בנדון דידן שהבעל הוא זה שתבע גרושין והוא זה שרצה לגרש את אשת נעוריו, ודאי שחייב לשלם לאשה את כתובתה ואת תוספת הכתובה. טעה בי"ד קמא בכך שהפסיד לאשה את כתובתה, מחמת תביעותיה בביהמ"ש. וכי אשה במצב זה, שלא רק שהפסידה את כבודה, שבעלה בוגד בה עם אשה זרה, צריכה היא להפסיד גם זכות מזכויותיה הממוניות? האם אשה שחשה מאוימת ומפוחדת, אסור לה לבקש שהבעל יתרחק מהבית עד יעבור זעמו? האם בכך מפסידה את כתובתה? האם בכך גילתה דעתה שאינה חפצה בבעל? לאשה שמורה הזכות לדאוג לזכויותיה הממוניות, וכפי שכתבה בכותרת כתב התביעה: "מהות התביעה: לשמירת זכויות ע"פ חוק יחסי ממון". לצדדים לא היתה דירה משותפת, כך שהאשה לא תבעה פרוק שיתוף במדור, שנאמר שרצונה היה בפרוק הבית. אך גם אם היתה תובעת פרוק שיתוף במדור, לאחר שגילתה את התנהגותו של הבעל, לא הפסידה את זכותה לכתובה. ועיין בתשובת התשב"ץ ח"ב סימן ח' שאשה שתובעת גירושין מחמת שבעלה מצערה לא תפסיד כתובתה, ועיין מש"כ שם לגבי האומרים שהפסידה כתובתה, ואכ"מ. עיון בבקשת האשה לצו הגנה מלמד כי ביקשה שיורחק מהבית עקב אלימות מילולית, וכן: "משתולל כשהוא מתעצבן". האשה הטענה כי חוזר שתוי לבית, מתגרה באמצעות מילים וכו'". בהחלטת ביהמ"ש לע"מ מיום 26.4.15 נכתב: "לא שמעתי מהמבקשת אירועים אשר מצדיקים מתן צו להרחקת המשיב מביתו". הדבר רק מלמד שהאשה באה בתום לב לביהמ"ש, סיפרה עובדות כהוויתן, לא דימינה ולא הגזימה, בודאי לא שיקרה והעלילה, אלא שלא היה בדבריה ובטענותיה, לדעת ביהמ"ש, סיבה למתן צו הגנה. אך ודאי שאשה שמפחדת מהתנהגות בעלה ופונה למשטרה או לערכאה שיפוטית, אינה מפסידה את כתובה, אלא א"כ יתברר שהעלילה על הבעל, שבזה יש מקום לדון להפסידה כתובתה מדין עוברת על דת, דבר שאינו בנדו"ד. ב. כתובה בחזקתה מה שכתבו בי"ד קמא שכיון שהאשה היא המוציאה, הואיל ויש ספק מחמת מי נגרמו הגרושין, אין להוציא את הכתובה מהמוחזק. דעתינו שבמקרה של ספק עובדתי, הרי הכתובה בחזקת חיוב, ועל הבעל לשלם את הכתובה, ודין המוציא מחבירו נאמר רק במקום של מחלוקת הפוסקים ובספיקא דדינא, וכמו שכתבו בפד"ר (ח"ג עמ' 161 ולהלן). איתא בב"ב קלב,ב בבריא שכתב כל נכסיו לבניו, ושייר לאשה קרקע כלשהו, אם מחלה האשה על כתובתה, נשארה הגמ' בתיקו, והספק אם בשתיקתה מחלה האשה על כתובתה. הרי"ף (ב"ב ס,א מעמוה"ר) פסק: #"הלכך מוקמינן כתובה אחזקה, ועל הבעל להביא ראיה דמחלה". אולם הרמב"ם (זכיה ומתנה ו,ט) פסק שהאשה היא המוציאה מהבעל המוחזק, ועליה הראיה, וז"ל: #"וכן הכותב נכסיו לבניו בין זכרים בין נקבות, בין בריא בין שכיב מרע, וכתב לאשתו עמהן קרקע כל שהוא, הואיל ועשה אותה שותף בין הבנים ולא מחתה, אבדה כתובתה ואינה טורפת מנכסים אלו כלום, אבל מנכסיו שיבואו לו אחר אלו נוטלת מהן כתובתה. כתב לה עמהן מטלטלין בלבד או ששייר לעצמו קרקע כל שהוא, כתובתה קיימת, ותקנת הגאונים היא שאפילו שייר מטלטלים כל שהוא, שהרי היא אומרת ממה ששייר אני גובה, ומתוך שתרד למה ששייר, תרד לשאר נכסים ותטרוף". וכן פסק בשו"ע אהע"ז קו,א, דאבדה כתובתה ותוספת כתובה. גם הרא"ש (ב"ב ח,לד) פסק שאין מוציאים מהיתומים. וברב המגיד שם (זו"מ ו,ט) כתב, דהאשה היא המוציאה, דשטר העומד לגבות לאו כגבוי דמי לדעת בית הלל: #"וכן כתב ר"ש ז"ל, וז"ל, ובבריא אוקימנא בתיקו, וכיון דמספקא לן, המוציא מחבירו, דהיינו אשה, עליה להביא ראיה, דבכל דין אמרינן מאן דתפיס תפיס". הרי שמצד היות הבעל מוחזק והאשה מוציאה, עליה להביא ראיה שאין בשתיקתה משום מחילה. ומוכח דלשיטתם, היותה מוחזקת בכתובה, אינה יכולה להוציא בספיקא דדינא, דאין כאן חזקת חיוב וספק בפטור, משא"כ לרי"ף ודעימיה, כתובה בחזקתה ויש חזקת חיוב, ומוציאה עם הכתובה בספיקא דדינא. ובנימוק"י (ב"ב ס,א) כתב לבאר: #"הלכך אבדה כתובתה משום דהיא המוציאה מיד היורשים ועליה להביא ראיה, דכל היכא דלית ליה לשטרא שעת הכושר, מיקרי בעל השטר מוציא". ומש"כ דלית לה לכתובה שעת הכושר, אפשר דכוונתו דאין לכתובה חזקת חיוב אלא לאחר מיתה או גרושין, עיין בחדושי הגרנ"ט (כתובות סי' מד ד"ה אך). ועיין עוד באמרי בינה (חו"מ דיינים סי' מו) שכתב בבאור דברי הנימוק"י הנ"ל, דדין זה הוא מיוחד דוקא בכתובה, דהואיל ולא נתנה כתובה לגבות מחיים וחיובה אינו ברור עד לגרושין או מיתת הבעל, אין כאן חזקת חיוב עד זמן הגביה, כיון שכל הכתובה הינה חיוב מותנה, וכשנפל הספק קודם שעת החיוב שעת הגביה, אין חזקת חיוב שנאמר שתגבה בכתובתה – בספיקא דדינא, (וזאת בניגוד לשטר חוב של הלואה, שאינו שטר מותנה, ויש בו חזקת חיוב, כנלענ"ד). וכך ביאר התומים (עה,כב) בבאור דברי תוס'. ולדעת הרי"ף ודעימיה, י"ל דגם בכתובה יש חזקת חיוב, והספק הינו רק בסילוק השעבוד, ובספק בסילוק השעבוד העמד על חזקתו, עיי"ש. וכדעת הרי"ף נמצא גם לר"י מיגאש (ב"ב קלב,ב): #"וכיון דליכא ראיה דמחלה, מוקמינן לה לכתובתה אחזקה, ואי קנה נכסי בתר הכי, גביא מינייהו". דהר"י מיגאש מפרש דכל האיבעיא הינה על נכסים שיבואו אח"כ, דנכסים שכבר כתב לבניו ס"ל דמחלה שעבודה, דכך פירש האיבעיא בגמ': "אבל בבריא מציא אמרה כי אחילת שעבודא מהני נכסי דכתבינהו לבניה, אבל אחולי לגמרי לא אחילנא, דאמינא השתא קני וגבינא מינייהו, הילכך אי קני בתר הכי גביא מינייהו, דהא לא אחילתא לכתובתה לגמרי, או דילמא כיון דהשתא מיהא לית ליה מידי וקא שתקא, ודאי אחילתא, ואפי' קנה נכסים בתר הכי לא גביא מידי". ולפ"ז אפשר דאף הרמב"ם מפרש כן ולא כמגיד, דכל האיבעיא היתה לענין מה שיקנה אח"כ, ובזה הרמב"ם ס"ל דכתובה בחזקתה, דלענין מה שכתב לבניו, ס"ל לרמב"ם כר"י מיגאש שלא היתה זו האיבעיא בגמ', דאף בבריא מחלה מה שכתב לבניו. וכך מצאנו גם באור שמח (זכיה ומתנה ו,ט) שביאר את דברי הרי"ף על דרך הר"י מיגאש, שכל הספק היה על נכסים שיקנה אח"כ, דיש כאן חזקת חיוב מחמת שטר הכתובה, וספק מחילה הוי כאיני יודע אם פרעתיך, ע"כ הכתובה בחזקתה וגובה הכתובה: "וכיון דהכתובה בידה, רק הבעל אומר דמספיקא דילמא מחלה, משום זה לא מפסיד לה כתובה, ואינו פוטר עצמו מחיובו הודאי, כיון שהיא אומרת שלא מחלה. ודוקא במתו בעליהן עד שלא שתו (סוטה כד,א), דספק שמא זינתה והוי כספק פרעון, ובזה לא גביא כתובה, וגם שם הקשו בתוספות (כה,ב ד"ה בית הלל) הא הוי איני יודע אם פרעתיך, ותירצו כיון שהתורה עשאה ספק אינה יכולה לטעון ברי, וכאן לא שייך לא זה ולא זה, דהוי ספיקא אם מחלה אשה בכה"ג, ותו לא משגיחין על דעתה, דאפילו אם לא מחלה בשתיקתה, דברים שבלב אינן דברים, וכמש"כ המהרי"ט בשניות סימן כ, ולא שייך כאן ברי, דהוי כמו ספיקא דדינא". ולפ"ז אף הרמב"ם ס"ל דלענין נכסים שנתן לבניו ודאי מחלה, וכל הספק הוא רק לנכסים שיקנה אח"כ, ובזה הכתובה בחזקתה, ויש חזקת חיוב אף בכתובה, והספק הוא בפטור, ומוציאה בשטר כתובתה אף בספיקא דדינא, אף לשיטת הרמב"ם ודעימיה. אולם ברשב"ם (קלב,ב ד"ה או דלמא) פירש דהאיבעיא היתה אם מחלה שעבודה על הנכסים שכתב לבניו: #"או דלמא השתא מיהא הא לית ליה, ולא מסקא אדעתה דלמא הדר קני, וכיון דלא מסקא אדעתה היה לה למחות, אלא ודאי מדאישתיקא אודויי אודיא ליה ונתרצית וגמרה ומחלה להו שעבודה. ומיהו אם יבואו לו נכסים היום ולמחר תגבה מהן כדלקמן, שהרי חוב כתובתה לא מחלה אלא שעבוד כל הני נכסים שנתן לבניו מחלה, ואהני מחילה דידה דלא תטרוף עוד מהן, כן נראה בעיני". ודחה את המסבירים שהאיבעיא היתה לענין נכסים שיקנה אח"כ. ורמ"ה בסוגיא (אות קנ), פירש הסוגיא לענין אם מחלה על שעבודה מהנכסים שכתב לבניו (כפירוש הרשב"ם, ולא כר"י מיגאש), ולא לענין שעבוד על נכסים שיקנה לאחר מכן, ולהלכה פסק דלא אבדה שעבודה ולא מחלה, דכיון דהוי ספק, העמד שטר הכתובה על חזקתו: #"ועלתה בתיקו. וכל תיקו דממונא, חומרא לתובע וקולא לנתבע, הילכך לא הויא מחילה, מאי טעמא, אוקי שטר כתובה אחזקתיה, דכל ספיקא דממונא כדמעיקרא מוקמינן לה. ואיכא מ"ד חומרא לתובע וקולא לנתבע, ולית לה". הביא גם דעת החולקים שאין לה כתובה מנכסים שכתב הבריא לבניו, אולם נראה דעתו של הרמ"ה דשטר הכתובה בחזקת חיוב, ואין ספק מחילה מפקיע חזקת החיוב של הכתובה, וגובה כתובתה. ועיין הג"א (ב"ב ח,לד), שהביא דעת רבינו ברוך מארץ יון, דמספיקא אינה מפסידא כתובתה, והיינו כרי"ף ודעימיה. ועיין גם בספר נתיבות משפט (על רבינו ירוחם, מישרים נכ"ג), דבכל מקום שיש מחלוקת אם יכול הבעל לכוף את אשתו לדור עמו, אם הבעל המוחזק יכול לטעון טענת קים לי ולא לפרוע כתובתה, שאפי' האשה לא תפסה, יהיה חייב לפרוע כתובתה, דכיון שהכתובה הינה חיוב ודאי והפסד הכתובה הוא ספק, אין ספק מוציא מידי ודאי: "וזה מקצוע גדול הוא וצריך לפנים". וכן נראה דעת הב"ש קנד,ב לענין מחלוקת הפוסקים במומים גדולים אם יכולה לטעון כסבורה הייתי שאני יכולה לקבל, דיכולה לטעון טענת קים לי כפוסקים שיכולה לטעון כן. וכוונת הב"ש, שלא יהיה דינה כמורדת להפסידה כתובתה. ובבית מאיר (קנד,א לפני ד"ה הגהה) הקשה עליו, דהא דינה לפחות מכתובתה, והבעל הוא המוחזק בכתובה. וע"כ י"ל דס"ל לב"ש דיש חזקת חיוב, והואיל והספק הוא בפטור, חייב הבעל לפרוע לה כתובתה. וכן נמצא בפד"ר (ח"ג עמ' 161 ולהלן, הגר"י בן מנחם, הגר"י עדס, הגר"ב זולטי) בבאור דברי הב"ש, וכתבו לחלק בין ספק עובדתי למחלוקת הפוסקים, דבספק עובדתי גם הבית מאיר יודה שכתובה בחזקתה, ורק נחלק לענין מחלוקת הפוסקים: #"וגם לדעת הבית מאיר יתכן לומר שרק בספיקא דדינא אין להוציא מהבעל הכתובה שהוא המוחזק, כיון שהוא טוען טענת ודאי קים לי כדעת הפוסקים שדינה כמורדת והפסידה כתובה, אבל בספק בקביעת העובדא אם היא מורדת או לא, בזה גם הבית מאיר מודה שמספק היא לא הפסידה כתובתה, שהרי אין בפנינו טענת ודאי שהיא מורדת, והרי זה כאומר הלויתני ואיני יודע שפרעתיך שחייב לשלם, ועיין בשו"ת המהרי"ט ח"א סי' קיט, עיי"ש". מבואר דככל שאין מדובר במחלוקת הפוסקים אלא בספק עובדתי, לכ"ע כתובה בחזקתה וחייב הבעל לשלם כתובתה. לאור האמור בנדו"ד, אף לשיטת בי"ד קמא, בהרכבו השני ובפס"ד נשוא הערעור, שענין הבגידה לא הוכח (דבר שלדעתינו ולדעת בי"ד קמא בהרכבו הראשון הוכח, כעילה מספקת כדי שאשה תרצה להתגרש מבעלה ותהיה זכאית לכתובה), הרי שכתובה בחזקתה, ויש חזקת חיוב המחייבת אותו בתשלום הכתובה. ג. התחייבות מוגזמת בענין זה ביה"ד מקבל את עמדת בי"ד קמא, שסכום של מליון ₪, לבעל כנדו"ד, שאינו איש עסקים שמשופע בפרנסה, ויכולותיו הכלכליות היו דלות עוד בזמן הנישואין, הרי שמוכח מתוכו שהתחייבות זו היא כמשטה ואינו מתכוין להתחייב בסכום כה גבוה שאין לו, או התחייבות דרך כבוד, וכנראה לא ציפה שאי פעם יהיה בידו בכדי לשלם לאשה עבור כתובתה. איתא ביבמות קו,א לענין מי שהבטיחה שכר עבור חליצה: #בת חמוה דרב פפא נפלה לפני יבם שאין הגון לה, אתא לקמיה דאביי, אמר ליה חלוץ לה ובכך אתה כונסה. אמר ליה רב פפא, לא סבר לה מר להא דאמר רבי יוחנן (דבעינן שיתכוונו שניהם לחליצה, כמבואר ביבמות שם). ואלא היכי אימא ליה. אמר ליה, חלוץ לה ע"מ שתתן לך מאתים זוז. לבתר דחלץ לה אמר לה זיל הב ליה (דהא קבילת עלה, ואע"ג דחליצה בהכי לא מיפסלא, מיהא איחייבא לקיומי תנאה מדינא כשאר שכירות דעלמא רש"י). אמר ליה משטה אני בך - עבדה ליה, מי לא תניא, הרי שהיה בורח מבית האסורין והיתה מעברא לפניו ואמר ליה טול דינר והעבירני אין לו אלא שכרו, אלמא אמר ליה משטה אני בך, הכא נמי משטה אני בך (כיון דחליצה כשירה היא, משום דינא נמי לית ליה, דכיון דעליה רמיא למיעבד ולא בעי, משטה אני בך עבדה ליה). מפרש"י עולה כי הטענה של החולץ היתה שחייבת לשלם לו מאתים זוז מדין שכירות, ללא כל קשר אם החליצה קיימת או מתבטלת, ועל כך התשובה שהחליצה אינה מותנית בשכר, ושכר אין לחולץ מפני שהיה עליו חיוב לבצע את החליצה, ויכולה לטעון משטה הייתי בך בכך שהתחייבתי לשלם מה שאיני חייבת. ומבואר מפרש"י דס"ל דכיון דמיירי בדבר מצוה, ניתן לטעון משטה אני בך, ודוקא בדבר מצוה. (ועיין בריב"ש סי' תעו שכתב דגם רש"י פירש דפטורה מחמת שהיתה הקציצה באונס, וכדעת הראשונים דלהלן. ואפשר דאין כוונת ריב"ש דכן פירש רש"י לענין טענת משטה אלא לענין הרישא, עיי"ש). אך השאלה מדוע חייב לחלוץ לה, שנאמר דרמיא עליה למיעבד. וי"ל דרש"י ס"ל כדלעיל דממונא חזא לה, שרצה גם כאן לקחתה לשם ממון, ובזה חייב לחלוץ כיון שאינו יכול ליבם כשמתכוין לשם ממון. ועיין במחנה אפרים שכירות טו דבכה"ג היה אפשר אפי' לכופו לחלוץ, ולכל הפחות במילי (לחולקים על רש"י), כיון דמצוה רמיא עליה מהתורה לחלוץ. גם הרמב"ן בסוגיא הקשה, דהא גם במעבורת היכא שמפסיד לו, חייב לשלם כפי שהתנה, וכאן מפסידים ליבם בנכסים ובאשה. ותירץ הרמב"ן, דהסוגיא מיירי ביבם שאינו הגון לה, דכיון דמצוה מן התורה בחליצה, דכתיב; ודברו אליו, ורמיא עליה לחלוץ, ולכן חשיב כהתנתה במקום שאין לו פסידא. וע"ע ברשב"א בסוגיא ובנימוק"י יבמות לד,ב בעמוה"ר, ובמאירי בסוגיא ביבמות. [ובזה א"ש מה שהקשו על רש"י מדוע בחליצה נחשב כחייב לחלוץ, דלכאורה אינו חיוב. וי"ל, דכיון שאינו רוצה ליבם, וגם אינו מתכוין לשם שמים ואסור לו ליבם, יש עליו מצוה לחלוץ, וכופין לכל הפחות במילי, ועיין במחנה אפרים שכירות טו]. והריטב"א כתב על דברי רש"י דיפה פירש, אך הוסיף טעם לפטרו, כיון שהקציצה היתה באונס, וז"ל: #"ויפה פי' ז"ל, ומ"מ עדיין צריך להוסיף בזו ובההיא דמעבורת, כי אף על פי שקצץ עמו שכירות ועשה פועל מלאכתו על פי השכירות ההוא, ובעלמא כי האי גוונא אינו יכול לחזור בו וחייב לתת מה שפסק עמו משלם, שאני הכא כי מתוך האונס פסק, וכהא דהכא דיבם שאינו הגון לה היה וכדי שלא תתעגן קצבה עמו. וכן במעבורת אנוס היה ומחמת האונס פסק, וקציצה באונס כמאן דליתא דמיא ואין לו אלא שכרו." נראה דמה שהוצרך הריטב"א להוסיף בטעם רש"י, דעדיין י"ל דמה אני בחינם, אינו דומה לאיסור ריבית, באיסור ריבית יש איסור גם על הלוה. במה אני בחינם, האיסור הוא על הנוטל שכר ללמד תורה ולהשיב אבידה, והנותן אין לו איסור, וא"כ מבחינת דיני ממונות חייב המתחייב לתת, ומה שיטול החולץ או בעל המעבורת, אינו ענין בדיני ממונות שביניהם אלא בדיני הלכות תלמוד תורה של הנוטל. וע"כ הוצרך הריטב"א להוסיף, דכיון שהחולץ ובעל המעבורת חייבים לעסוק בחינם, וכל ההתחייבות היתה מחמת אונס, התחייבות מחמת אונס כמאן דליתא (רק קצת קשה הלשון משטה אני בך, היה לומר אנוסה היא, וי"ל). ותוספת ביאור מצאנו עוד בריטב"א בב"מ נו,ב, לענין ספיקת הגמ' אם בשכירות יש אונאה, דהיינו שכירות מטלטלין, ואסיקנא דשכירות ליומיה ממכר הוא, ויש לשכירות מטלטלין אונאה. ודעת הריטב"א דבשכירות פועל אין כלל אונאה, דדוקא בממכר, דוכי תמכרו ממכר לעמיתך אמרה התורה, אבל שכירות פועל אינה ממכר (דלא כרמב"ם שפסק דבפועל אין אונאה מפני שדומה לעבד, ובקבלן יש אונאה, עיין בשו"ע חו"מ רכז,לג, ועיין להלן). והביא הריטב"א ראיה ממי שהיה בורח מבית האסורין, דבעינן לטענת משטה אני בך, ולא אמרינן שפטור מפני שהתאנה. אלא שאין בשכירות משום ממכר. ומ"מ מתבאר בריטב"א שאין הטעם לאי חיוב המתחייב משום אונאה. וע"ע בשטמ"ק ב"מ נח,ב ד"ה תניא בשם הרמ"ך. גם מדברי הרמב"ן בחידושיו ליבמות קו,א (וכן הוא בחדושי הרשב"א שם, וכן נראה גם דעת המאירי) משמע שהטעם שפטורה המתחייבת לחולץ והמתחייב לבעל המעבורת או החבית, מפני שכל התחייבות יותר מהראוי מחמת אונס, אינה התחייבות, משא"כ ברופא שמכר לו חכמתו, כיון שאין לה דמים והיא שוה הרבה, אין כאן התחייבות יותר מהראוי. גם סתר הרמב"ן את טעם רש"י שההתחיבות אינה תקפה מחמת המצוה שהוא חייב לחלוץ ולהעביר האסיר במעבורת, וז"ל: #"ושמעינן מינה דמי שהוא חולה וסמנין ביד חבירו שוין עשרים, והתנה עליו ליתן הרבה בדמיהן מחמת אונס חליו, אין לו אלא דמיהן, אבל רפאהו יש לו שכרו משלם שחכמתו מכר לו והיא שוה דמים הרבה, ויש מפרשים דטעמא דמתניתין משום דחייב הוא להצילו משום השבת אבידה, ומשום הכי אין לו אלא שכרו כפועל בטל, ולדבריהם אין לרופא אלא שכר בטלה שלו, ולא מסתברא דמדמינן לה לחליצה בשמעתין, דהא מ"מ ליכא עליה חיובא ממש למיחלץ, ולישנא דמשטה אני בך נמי דיקא הכי כדפרישית." הרמב"ן סובר שאין לפרש בטעם אי תקפות ההתחייבות כיון שחייב לעשות הפעולה, דהא בחליצה אינו בגדר חייב, וא"כ גם במעבורת ודבש שחייב להציל גופו וממונו, אין זה מטעם החיוב, שבכולם טעם אחד נאמר, כיון שמדמים להדדי. וגם אם אי תקפות ההתחייבות היא מטעם החיוב המוטל עליו, מה שייך בזה טענת משטה אני בך. הרמב"ן מבין דלשיטת רש"י לא שההתחייבות לא תקפה מצד המתחייב, אלא החולץ ובעל המעבורת והחבית אסור להם לקחת שכר, ולכן ההתחייבות כנגד מי שחייב לעשות פעולה בטלה, וא"כ זה לא מחמת – כוונת המתחייב ולא שייך טענת משטה. משא"כ אם ההתחייבות לא תקפה כיון שהתחייב באונס ביותר מהשכר הראוי לאותה פעולה, א"כ אי התקפות של ההתחייבות מצד המתחייב, ושייך טענת משטה, שהיא טענה לאי תקפות ההתחייבות מצד כוונת המתחייב. עוד כתב הרמב"ן דנפק"מ לענין רופא, שאם כדברי רש"י, הרי רופא ג"כ מצוה קעביד, משא"כ לשיטתו שאי תקפות ההתחייבות מחמת התחייבות באונס על סכום יותר מהראוי, הדבר לא שייך ברופא. ומזה שלא כתב הרמב"ן סברא לחלק בין מצוה המוטלת על הרבים כרפואה, למצוה המוטלת עליו, כמש"כ התשב"ץ הנ"ל, מוכח דלא ס"ל כחילוק זה. וזה דלא כריטב"א, דחייב הרופא לרפאותו מדין הצלת גופו, עיין בריטב"א בסוגיא ביבמות, ובנימוק"י יבמות (לד,ב בעמוה"ר), ועיין בתשב"ץ בחוט המשולש ח"ג סי' כ הנ"ל. ובשו"ע יור"ד שלו,ג פסק כדברי הראשונים הנ"ל לחלק בין שכר רופא לרפואות, דשכר רופא, חכמתו מכר לו ואין לו דמים, ובטור הוסיף דהוי מצוה דרמיא אכ"ע, וכסברא הנ"ל, וכן פסק הרמ"א שם. משא"כ רפואות; "אפילו פסקו לו בדמיהם הרבה, מפני צורך השעה שלא מצאו סמנין אלא בידו, אין לו אלא דמיהן". ומבואר לכאורה שהוא מטעם "צורך השעה", והיינו התחייבות באונס, ולא הזכיר מחמת המצוה, וזה כראשונים הנ"ל. וכן למד הגר"א שם בבאוריו ס"ק יא, וז"ל: #"דלא כי"מ דטעמא דבורח משום דחייב להצילו משום השבת אבידה. ולדבריהם אפי' התנה בשכר הרופא, וליתא, דא"כ מאי ראיה הביא רב פפא שם לחליצה, דהא חליצה לא רמי עליה למיחלץ. ואף על גב דיבם שאינו הגון, מ"מ אי כניס לאו איסורא עבד, אלא הטעם משום שמתנה בשכירות יותר מכדי דמיה מפני האונס והדחק הוא וה"נ באשה ..." ומבואר שהטעם בדעת המחבר לא מפני שהתחייב בדבר שחייב מכח מצוה אלא עקב ההתחייבות מחמת אונס, שהתחייבות מחמת אונס אינה כלום, וכתב דדעת המחבר כדעת הראשונים שאין מצוה לחולץ לחלוץ, דאף באינו הגון אם יבם, לא עביד איסורא. ובהמשך בס"ק יב כתב הגר"א, דהרמ"א, והיא דעת הטור, שכתב דהוי מצוה המוטלת אכ"ע, לישב הקושיא דהא מחויב בהצלת גופו, וע"כ ישב דהוי מצוה המוטלת אכ"ע. ובתוס' פירשו באופן שונה מדוע יכולה לטעון כנגד החולץ משטה אני בך ולא לשלם מה שהתחייבה, וז"ל (בד"ה אין לו): #"היינו דוקא כגון הכא ששואל דבר גדול במקום שאין לוקחין אלא דבר מועט, וכן ההיא דהגוזל בתרא (ב"ק קטז,ב) גבי הלך להביא כרוב ודורמסקין לחולה דאין לו אלא שכרו. אבל היכא שלוקחין דבר גדול, התם אין יכול לומר לו משטה אני בך, ואע"פ שלא הוציא כלום מאותו דבר שתובע עליו שכר." וכן כתב גם הרא"ש ביבמות יב,טז. נראה מדברי התוס' והרא"ש דטענת משטה אני בך בנדון שכירות בחליצה/ מעבורת/ קנקנים, שונה במהותה מטענת משטה המבוארת בפ"ג דסנהדרין (כט,א) לענין מודה בהיותו חייב לפלוני. דכאשר מודה על טענת חוב, לא ניכר בהודאה כל השטאה, רק יכול לטעון השטאה בתנאים מסוימים ויש לו נאמנות, אבל אין בעצם ההודאה על פניה השטאה. לא מדובר בהודאה או התחייבות שהיא במהותה נראית כהשטאה, כמו בהתחייבות לתשלום מוגזם במעבורת וחליצה, דמי שמתחייב לשלם על דבר מעבר (או הרבה מעבר, עיין נתיבות סו"ס רסד) למה שצריך לשלם, מעצם ההתחיבות מדובר בהתחייבות שעל פניה אינה התחייבות גמורה ומוחלטת, דבעצם מהותה כאשר ההתחייבות היא מופלגת מהמחיר האמיתי או מהמחיר שמקובל לשלם, זו התחייבות שעל פניה נראית בה ההשטאה, לכן אינה כלום. משא"כ כאשר יש המשלמים סכום כזה גבוה על שרות או חפץ מסוג זה, אינו יכול לטעון טענת משטה. ומעין סברא זו י"ל בדעת היש"ש בטעם הראשון מדוע במעבורת אין לו אלא שכרו; "דסתם מעבורת יש לה קצבה. וא"כ בודאי שיחק בו". כלומר, לא שצריך לטעון טענת השטאה. הטענה כבר מונחת בעצם ההתחייבות, ואנן סהדי שמשטה בו, דכיון שיש לה קצבה, התחייבות מעבר לקצבה מורה על השטאה. (ועיי"ש ביש"ש שכתב בטעם השני שאינו חייב לשלם כל שכרו, דמסוכן הוא, וחייב הספן להצילו, וכן הדין ברפואות, והיינו כשיטת רש"י והראשונים הנ"ל דכיון שחייב מדין השבת אבידה והצלת גופו, אינו חייב לשלם. ועיי"ש שחילק בין רפואות לשכר הרופא, וכדעת הרמב"ן). מדעת התוס' והרא"ש נלמד לנדו"ד, דכאשר בחור צעיר שאין לו כל יכולת כלכלית, מתחייב בסכום מופרז של מליון ₪ לכתובת אשתו, הרי הוא כמכריז קבל עם ועדה "משטה אני בך". ברור לכולם שאין לו כוונה להתחייב בסכום כה גבוה, שאין לו וספק בכלל אם יהיה לו, וכל מטרתו להרשים את אורחי החתונה "בשוויה של הכלה" (וחבל שרצון חיובי זה נפסק). לכן אין לסכום מופרז זה כל משמעות במסגרת ההתחייבות שנוטל על עצמו החתן. (אך עיין תוס' כתובות נד,ב במה שנהגו חתנים לכתוב מאה ליטרין אעפ"י שאין לו ומשמע שחלה ההתחייבות, אך עיין בסדרי גיטין של מהר"י מינץ ותרוה"ד שהיו אומרים לאשה למחול על התוספת בעת הגירושין, וכנראה מטעם זה דההתחייבות לא גמורה ועכ"פ בגירושין, ואכמ"ל.) ובדעת התוס' והרא"ש המחלקים בין טענת משטה האמורה בפ"ג דסנהדרין (כט,א) לטענת משטה האמורה במעבורת, דטענת משטה במעבורת מעצם ההתחייבות המופרזת היא במהותה ועל פניה השטאה, ואילו במנה לי בידך וא"ל הן, אין בעצם הטענה השטאה, ורק אם טוען משטה שומעין לו, אתי שפיר מה שיש להקשות מדוע יכול לטעון הבורח טענת משטה, הרי לא תבעו, ודעת הרא"ש סנהדרין ג,כה, והנימוק"י (סנהדרין ז,ב בעמוה"ר), וכ"פ המחבר בשו"ע חו"מ פא,ה דלא מהני טענת משטה אלא כשתבעו והודה, אבל בלא תבעו והודה מעצמו, אינו יכול לטעון טענת משטה, ואף דבש"ך פא,יב הביא דדעת ראשונים רבים דאפי' בלא תביעה יכול לטעון טענת משטה, מ"מ דעת השו"ע ועוד ראשונים דדוקא בתבעו והודה, וא"כ במעבורת הרי לא תבעו והודה אלא מעצמו התחייב. ולמש"כ בדעת התוס' והרא"ש י"ל, דכיון דמעצם ההתחייבות המוגזמת יש בה כבר את טענת ההשטאה, לא בעינן תבעו והודה, דסתם אדם שמודה אין את הסיבה לומר שמשטה, ורק כשתבעו והודה י"ל כמש"כ רש"י בסוגיא בסנהדרין כט,א, דכשם ששיטית בי, כך אני משטה בך, אבל כאשר בעצם הטענה כבר ניכר שיש בזה דבר חסר הגיון, שיתחייב באופן מופרז, הרי ההשטאה כבר מונחת בתוך ההתחייבות, ולא בעינן תבעו והודה כדי שיהיה ניכר שלא התחייב באמת. וכך מוצאים אנו בדברי המרדכי (סנהדרין סי' תשד), הובא ברמ"א חו"מ פא,א לענין אם טענינן טענת השטאה, דאף דלא טענינן, מ"מ אם סבא אמר לחתנו העשיר שילמד עם נכדו, בן החתן, ואני אשלם לך, אף אם לא טעין משטה, טענינן ליה. וכתב הסמ"ע שם בס"ק ה, דאע"ג דכתב הטור וגם המחבר חו"מ פא,ה דלא אמרינן משטה אלא כשתובעו, היינו דוקא כשהודה שחייב לחבירו מנה בלא תביעה, דאין טעם להשטאתו, אבל היכא שיש טעם וסברא לומר שכונתו היתה להשטות, כגון זה שלמצוה נתכוין שילמד עם נכדו שהוא בן החתן, וגם שחתנו עשיר, שהיה מוטל עליו ללמוד עמו או לשכור לו מלמד, בכה"ג טענינן שלהשטות נתכוין. וכן כתב הש"ך שם בס"ק ו והוסיף וכן הוא במרדכי), דכן הוא הדין בכל מקום כשאינו חייב לו ורק מבטיח לו עתה בדיבורו, כמו במי שברח מבית האסורים והיתה מעבורת לפניו ואמר לו טול דינר והעבירני, דאין לו אלא שכרו (ובסבא שהתחייב לא חייב לתת לו שכרו, כיון שחייב ללמוד עם בנו), וכן גבי חליצה מוטעית, חלוץ ע"מ שתתן לך מאתים זוז, דפטורה מלתת לו, כיון דבלא"ה הוא חייב לחלוץ. וביתר ביאר מצאנו בתש' מימונייות לספר משפטים סי' סד, וז"ל: #"מדקפסיק ותני אין לו אלא שכרו, משמע דכל שעתא הוי דינא הכי, דאפילו אי לא טעין אנן טענינן ליה, משום דאנן סהדי דלא נתכוון בלב שלם לתת לו אלא להשטאה בעלמא. ועוד, מדפריך התם אמתני' דהתם ולימא משטה אני בך מי לא תניא הרי שהיה בורח כו', ולא משני מתני' בדלא טעין משטה אני בך וברייתא בדקטעין, ש"מ דכל כה"ג אפילו אי לא טעין טענינן ליה." מבואר דיש בהתחייבות זו אנן סהדי שהתכוין להשטאה. כך במתחייב לחתנו העשיר שילמד עם בנו, כך במעבורת וכך בחליצה, דזה יסוד ההשטאה כאן, דבעצם ההתחייבות עצמה כבר מונח האנן סהדי של ההשטאה. לכן טענינן ליה, ולכן לא צריך גם תבעו והודה. דתבעו והודה צריך כדי שיהיה סיבה להשטאה, משא"כ במעבורת ובחליצה ובמתחייב לחתנו, אין צורך לסיבה להשטאה, דאנן סהדי שמשטה. לאמור לעיל, כשלחתן אין יכולת כלכלית, כנדו"ד שלא היתה לו ואין לו יכולת כלכלית, אין לראות בהתחייבותו של מליון ₪ כתוספת כתובה, כהתחייבות מחייבת. דעתינו שמקרים אלה, לאחר ששקלנו את צדדי המקרה וכו', יש להעמיד את תוספת הכתובה על סך של 180,000 ₪. מסכום זה יש לנכות סך של 60,000 ₪ שקיבלה האשה במסגרת איזון המשאבים, בהתאם לחוק יחסי ממון, ואינו ע"פ ההלכה, כך שהחיוב של הבעל לאשה יעמוד בפועל על סכום של 120,000 .₪ בנסיבות הכלכליות של הבעל, ביה"ד מאפשר את התשלום הנ"ל ב 60 תשלומים של 2000₪ כל תשלום, כאשר תוך 14 יום ממתן פסה"ד, יתן הבעל לאשה 60 שיקים ע"ס 2000 ,₪ החל מה...., שישים שיקים כאמור. במידה ולא יתן לה 60 שיקים חדשיים בסך 2000 ₪ תוך 14 יום כאמור, הרי שהאשה רשאית לגבות את מלוא הסכום בסך 120,000 ₪ באמצעות ההוצל"פ. לאור האמור לעיל: א. הערעור מתקבל, וביה"ד פוסק כי האשה זכאית לכתובה. ב. סכום הכתובה יעמוד על סך של 180,000 ₪, ובניכוי של 60,000 ₪ אותם קבלה האשה במסגרת איזון המשאבים, ישלם הבעל לידי האשה עבור כתובתה ותוספת הכתובה סכום של 120,000 .₪ ג. ביה"ד מאפשר לבעל לשלם את האמור בסע' ב בשישים תשלומים חדשיים, ובלבד שיתן לידה תוך 14 יום 60 שיקים, כל שיק ע"ס 2000 .₪ ד. במידה ועד ל 30 יום מיום מתן פסק הדין ומשלוח פסה"ד לב"כ הצדדים, לא יתן הבעל לאשה את השיקים כאמור לעיל בסע' ג, הרי שהאשה רשאית לגבות את מלוא הסכום של 120,000 ₪ אותו חייבנו את הבעל בפועל לתשלום הכתובה, באמצעות ההוצל"פ.