דחיית בקשת יורשים שלא לקיים צוואה שבה הוקדשה דירה לצורך ספרייה תורנית

לפנינו נדון בקשת המוטבים בצוואה לביטול שני סעיפים בצוואה בטרם קיומה.

רקע ועובדות

המנוח נפטר בתאריך פלוני, והותיר צוואה מיום פלוני. בצוואה נאמר כי הדירה שלו בקרית ספר תשמש במשך 40 השנים שלאחר פטירתו לדירת נופש עבור צאצאיו, ולאחר מכן תשמש כספרייה תורנות לציבור בני תורה. גם נאמר כי כל ספריו יועברו לספרייה זו. וז"ל הצוואה:

ג. דירה בקרית ספר רח' ק'. לא תימכר ותשמש כדירת נופש וביקורים לילדי וצאצאיהם בלבד.

לאחר 40 שנה מפטירתי יהא שטח הדירה הקיים כיום לספריה לציבור בני תורה על שמי בניהול אחד מבני או צאצאיהם ואילו השטח שייבנה בהתאם לזכויות הבניה הקיימות (כיום חדר נוסף ובניה על הגג) ישארו לשימושם של ילדי וצאצאיהם.

[…]

ט. כל הספרים שלי בין אלו שנמצאים בדירה ברח' ש' ירושלים ובין אלו שבמחסנים יועברו לדירתי בקרית ספר רח' ק לשימוש ילדי וצאצאיהם ולאחר 40 שנה מפטירתי יוקדשו לספריה על שמי.

יצוין כי צוואה זו מלבד היותה צוואה חוקית כפי האמור בסעיף 20 לחוק הירושה, מדובר בצוואה בעדים, היא גם צוואה הלכתית, שכן נאמר בה כדלהלן:

3. הנני מצווה ונותן מתנה מהיום ושעה לפני מיתתי בקנינים גמורים ומועילים על פי דין, נדל"ן כסף מזומן, ניירות ערך, פקדונות, וחשבונות בנקאיים, כספי ביטוח, זכויות בניה ונכסים מכל סוג ומין שהוא, השייכים לי ושיהיו שייכים לי ו/או לעזבוני, כל דבר ודבר בקנין המועיל לו, לילדי כמפורט להלן:

[…]

8. הריני מביע רצוני כי צוואה זו תחול באופן היותר מועיל הן על פי דיני תור ישרא ו/או על פי חוקי מדינת ישראל ואם יש בה איזו טעות, או שיכחה, או שיימצא סעיף או חלק ממנו בצוואה זו הלוקה בחסר או פגום או פסול לא משום כך תבטל המתנה ויגרע כחה, ולא ישפיע הדבר על שאר חלקי הצוואה אשר ישארו בתקפם. כל ספקות שיתעוררו בקשר לצוואה זו יהיו נדונים על פי סברת הפוסק והדעת המקיימים את הצוואה ואת קניניהם של הזוכים על פיה.

[…]

11. הנני מצהיר שוב ומודה כי את כל האמור לעיל צוויתי, נתתי וכתבתי כדין מתנת בריא מעכשיו ושעה אחת קודם פטירתי, והקניתי כל דבר בקניין הראוי ובאופן המועיל ביותר כדת וכדין, כדין תוה"ק וכתקנות חז"ל.

ילדי המנוח, שהם גם המוטבים בצוואה, מבקשים כעת לבטל שני סעיפים אלו, ולאפשר להם לקבל את הדירה לידיהם ולעשות בה כחפצם, ובעניין הספרים – להעביר אותם לספרייה תורנית קיימת.

ביה"ד ביקש מהמבקשים לפרט את טיעוניהם בכתב.

טיעוניהם הגיעו, ולהלן תמציתם.

המנוח לא הותיר כספים שמהם תוחזק הספרייה, רכישת ספרים, שיפוץ הדירה, שכר למנהל העיזבון, תשלומי ארנונה וועד בית. לא ייתכן שהנפטר יחוב בזה ליורשים בעל כורחם!

המנוח התכוון להקנות את נכסיו לילדיו אלא שביקש שיעשו בהם כרצונו. כוונתו לא הייתה ליצור הקדש! הדבר מוכח מתוך לשונות הצוואה.

אם נאמר שכוונתו הייתה שיהיה הקדש, אם הקדיש לאחר ל' ומת זוהי מחלוקת הפוסקים האם חל ההקדש. גם לשון יהיה הקדש או יינתן להקדש אינה מועילה לדעת הרא"ש, ראה שו"ע חו"מ סוף סימן ריב.

המוטבים אינם חייבים לשמוע בקול המנוח, הוא אינו רשאי לתת להם הוראות עשה. בפרט שזכו בנכסים שעה אחת קודם מיתת המנוח, אם כן אין באפשרותו לתת להם הוראות.

גם אין מצווה לקיים דברי המת בנכס זה: הממון לא הושלש, לא ציווה בפניהם, יש מחלוקת האם מועילה השלשה בקרקע. גם אין לומר שמחויבים לקיים דברי המת ולבזבז את הונם על הקמת הספרייה, שיפוץ המבנה, ריהוט, תחזוקה שלה וכו'.

אין רוח חכמים נוחה ממעשה זה של הפקעת זכות היורשים, בפרט שיש בנדון דנן יורשים נזקקים.

ביצוע הצוואה אינו חוקי, הייעוד של הדירה הוא למגורים בלבד, ולכן אסור חוקית והלכתית לייעד אותה לספרייה.

סעיף 34 לחוק הירושה קובע כי "הוראת צוואה שביצועה בלתי חוקי, בלתי מוסרי או בלתי אפשרי בטלה". בפסיקה נאמר שתקנת הציבור מחייבת להגביל את שלטון היד המתה, דהיינו שלא לתת תוקף לצוואה שנותנת הוראות עד סוף כל הדורות.

דיון והכרעה

לאחר העיון בטענות המבקשים סבור ביה"ד כי יש לדחות את טענות המבקשים כפי שיבואר להלן.

האם מן הסתם התכוון למסור את הבית לציבור או לא

היורשים טוענים שהמוריש ציווה את גוף הדירה ליורשיו, אלא שהורה להם מה לעשות בנכס וכיצד להשתמש בו, והם מאריכים לומר שאינם מחויבים להישמע להוראות השימוש של המוריש.

ביה"ד אינו מסכים עם טענה זו. אין לביה"ד ספק כי המנוח התכוון להקדיש את הדירה לספרייה לטובת ציבור בני התורה, כלומר להפוך אותה לנכס של ציבור בני התורה בקרית ספר שיוכל להשתמש בדירה כספריה. באשר ללשון שנכתבה בתחילת הצוואה בסעיף 3 "לילדי" אינה דווקא, וראיה לכך שגם אחיו ואחותו של המצווה מוטבים בסעיפים הקטנים של סעיף 3 למרות שאינם בכלל "ילדי".

להלן נציין את הפוסקים שמשמע מהם שהמושכל הראשון הוא שאדם המצווה על דבר שישמש לשימוש של הקדש של ציבור, דעתו שהדבר יהיה בבעלות הציבור.

ראה מהרי"ק סימן ע', הביא דבריו הבית יוסף או"ח קנג:

ס"ת שהוחזק שהיה של אבותיו של ראובן אין הציבור יכולים להחזיק בו דלא שייך חזקה בס"ת העשוי מתחלתו על מנת כן שיקראו בו הרבים ושיהיה תמיד מונח בבית הכנסת עד יום פקוד אותו הבעלים.

משמע מדבריו דדווקא אם נעשה מתחילתו רק כדי שיקראו בו הרבים אך שיישאר של הבעלים, אבל בסתמא אמרינן שמסרוהו לציבור. וכן כתב משנה ברורה סימן קנג ס"ק צט, וז"ל

ולא אמרינן דבודאי החליטה להקדש ולא דמי לכלי הקודש של כסף שנהגו להביאם בביהכ"נ המובא בסעיף י"ח דאין הבעלים יכולים להוציאם לחולין דשאני הכא בס"ת שכן הדרך לעשות ס"ת ע"מ כן להניחה בביהכ"נ שיקראו בה רבים ושתהיה מונחת שם עד יום פקוד הבעלים אותה ליקח לביתו ואפילו היתה לבושה מעילין של צבור ולא הקפיד לא אמרינן בשביל זה מסתמא כבר סילק ידו ממנה משום דכן המנהג תדיר להחליף המעילין מס"ת אל ס"ת הן של יחידים הן של הקהל מיהו כמה אחרונים כתבו דגם הכא בס"ת מיירי שאנו יודעין בבירור שבתחלה לא הניחה לחלוטין רק שהשאילה לבהכ"נ שיקראו בה רבים ואשמועינן דלא אמרינן כיון שהניחה זמן רב מסתמא כבר החליטה להקדש אבל בהניחה סתם אמרינן דמסתמא אקדשה לעולם וכההיא דכלי הקודש בסעיף י"ח הנ"ל.

גם ראה שולחן ערוך אורח חיים סימן קנג סעיף יח שכתב

יש מי שאומר שכלי הקודש של כסף שנהגו להביא תמיד לבית הכנסת בחגים, אין יכולים להוציא לחולין ולמכרם, והקהל יכולים לתפשם שישארו בחזקת הקדש אחר מיתת המקדיש.

וכתב שם המשנה ברורה ס"ק צה

כיון שלא פירשו בהדיא דנותנים זאת רק בתורת שאלה בעלמא משנשתמשו בהם חל עלייהו קדושה וכתב המ"א דעכשיו המנהג פשוט שנשארים ברשות בעליהם ואם כן המביאים את הכלים מביאים אדעתא דמנהגא והוי כמו שהתנה בפירוש דלא תחול עלייהו קדושה.

כלומר, כל עוד לא התנה בפירוש או שיש מנהג ברור בעניין זה שאינו מתכוון למסור לציבור אמרינן שמסתמא כיוון למסור לציבור.

לפיכך הוא הדין בנדון דנן, מסתמא התכוון למסור את ביתו לציבור, והרי זה כאומר מהיום ועד מ' שנה לפלוני ולאחר מכן לאלמוני.

מלבד זאת, בצוואה נאמר שהוא מקבל עליו את דברי הפוסק והדעת שמקיימים את הצוואה, ולפי פרשנות היורשים אדרבה, הם באים לגרע את הצוואה ולא לקיים אותה, שלפי פירושם אין בזה קניין כלל ולא מצווה לקיים דברי המת. הפירוש שמקיים את הצוואה במקרה דנן הוא שהתכוון להקנות להקדש, ולכן כך יש לפרש את הצוואה.

בנוסף, האיש כתב בצוואה שבמשך 40 השנים שלאחר מותו תשמש הדירה לדירת נופש, ומשמע שמדובר בשימוש בלבד ולא בבעלות, ואילו בהמשך כתב שהשטח יהיה לספרייה לציבור בני תורה, ומשמע שמדובר בבעלות ולא בשימוש בלבד. זה מוכיח כדברינו שהגוף ניתן להקדש מהיום, אך הפירות רק כעבור 40 שנים.

האם יש צורך במעשה קניין

מצאנו שלעניין הקדש בדק הבית אמרינן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט. אך האם גם בהקדש לבית הכנסת ולצדקה נאמר כך?

לכאורה יש הבדל בין נדרי צדקה ובית הכנסת להקדש בדק הבית. הקדש בדק הבית הוא ממון גבוה, הוא כביכול בעלות ממשית של הקב"ה. נדרי צדקה וביהכ"נ לעומת זאת הם חיוב שחל על האיש הנודר, חיוב שנלמד מ"בפיך" זו צדקה (בבלי ראש השנה ו ע"א, נדרים ז ע"א). אומנם אפשר להקנות לציבור לצורך בניית בית הכנסת, או לכלל העניים, אך הקניין יהיה לכאורה כקניין ההדיוט לכל דבר, שהרי מדובר בשותפים, בני העיר, קהילה מסוימת או ציבור העניים, ולמה שיהיה דינם שונה משאר שותפים בעלמא שבוודאי צריכים קניין כפי גדרי הקניינים?

ואכן, מצאנו בפוסקים כמה חילוקים בין הקדשות לעניים ולביהכ"נ ובין הקדשות לבדק הבית:

בשו"ע חו"מ צה א מבואר שאע"פ שאין נשבעין על ההקדשות, היינו דווקא בהקדשות לבדק הבית ולא בהקדשות לעניים ולביהכ"נ, ודינם בזה כהדיוט.

בשו"ע חו"מ ריב ח מובאת מחלוקת האם לדמות הקדשות לצדקה להקדש בדק הבית לעניין שחל בלב בלא שיוציא בשפתיו, דכתיב "כל נדיב לב עולות".

ברמ"א חו"מ רנז א מבואר בשם הרשב"א שאם הקדיש אדם מהיום ולאחר מותו לא חל ההקדש, ואינו דומה למקנה לאחר מהיום ולאחר מותו, ששם הגוף נקנה מייד והתשמישים לאחר מותו, שבהקדש אי אפשר שיהיה הגוף של הקדש והתשמישים להדיוט. אומנם מבואר שם בנושאי כלים, קצה"ח, נה"מ ופתחי תשובה בשם שו"ת רעק"א, שמדובר דווקא בהקדש בדק הבית, אבל בהקדשות שלנו של עניים וביהכ"נ הדין שונה, ואפשר להקדיש מהיום ולאחר מיתה וליהנות עד המיתה, כלומר הגוף שייך להקדש ואילו התשמישים יהיו להדיוט עד מותו. לפיכך תמהו על הרמ"א שהביא דין זה בסתם ולא כתב שמדובר דווקא בהקדש לבד"ה, ובפרט שהיום אינו נוהג הקדש לבד"ה.

לכאורה יש לומר דהוא הדין לעניין קניין, הקדשות לעניים ולביהכ"נ נקנים בקנייני ההדיוט, ואם לא היה קניין אינו אלא התחייבות שחלה על הגברא מתחייב בלבד, חיוב שדינו במסגרת יורה דעה ולא במסגרת חושן משפט.

אך מצאנו לכאורה מחלוקת גדולה בפוסקים בעניין זה של היחס בין נדרי מצווה וצדקה לבין המישור המשפטי-ממוני.

הבבלי בבא קמא דף לו עמוד ב מביא מעשה באדם שהקדיש את החוב שחייבים לו לעניים ואח"כ חזר בו:

אמר ליה ההוא גברא: הואיל ופלגא דזוזא הוא לא בעינא, נתביה לעניים. הדר אמר ליה: נתביה ניהלי, איזיל ואברי ביה נפשאי. א"ל רב יוסף: כבר זכו ביה עניים; ואף על גב דליכא עניים הכא, אנן יד עניים אנן

כלומר, האיש לא יכול היה לחזור בו מפני שרב יוסף הוא כביכול נציג העניים, יד העניים, מפני שהוא גבאי צדקה, ולכן זכו העניים בחוב מדין מעמד שלושתן. הראשונים דנו למה לא נימקה הגמ' שאינו יכול לחזור בו מפני שזה נדר צדקה. נאמרו בזה כמה הסברים:

רב האי גאון ובעל המאור:

מה שאסור לו לחזור מנדרי צדקה הוא בינו למקום, אך ביה"ד אינו יכול לכפות אותו על כך, ולכן היה צריך להזדקק לדין מעמד שלושתן כדי שלא יוכל לחזור בו גם בדיני אדם.

כך גם עולה מהרשב"א בשו"ת ח"א תקס"ג (אומנם יצוין שהרמב"ן במלחמות הבין שגם רב האי גאון סובר שגם בהקדש לעניים אמרינן אמירתו לגבוה וכו', עיין שם).

הרי"ף, הרמב"ן והתוספות:

מפני שהחוב אינו ברשותו לכן אינו יכול להקדישו, אבל באמת דין הקדש עניים לעניין קניינים כדין הקדש בדק הבית. וז"ל הרי"ף בדף יח עמוד ב בדפי הרי"ף

דבהדיא אמרי' [ראש – השנה ו' ע"א] בפיך זו צדקה אלמא בדיבור מיחייב והאי דאיצטריך רב יוסף הכא למימר ואף על גב דליכא עניי' הכא דליזכו ביה אנן ידי עניים אנן דאלמא אי לאו הכי הוה מצי למיהדר ביה לאו משום דדין עניים כדין הדיוט דמי אלא משום דההוא פלגא דזוזא לאו ברשותיה הוה קאי דהא לא אתא לידיה כדאמרינן [בבא – מציעא ז' ע"א] אמר רב כל ממון שאינו יכול להוציאו בדיינים והקדישו אינו קדוש ואקשינן הא יכול להוציאו בדיינים והקדישו קדוש והא"ר יוחנן גזל ולא נתייאשו ממנו הבעלים שניהן אינן יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו ואוקימנא להא דרב במקרקעי דכי יכול להוציאו בדיינין ברשותיה קאי ושמעינן מינה דבמטלטלי אפילו ממון שהוא יכול להוציאו בדיינין והקדישו אינו קדוש ומשום הכי א"ל רב יוסף אנן ידי עניים אנן דלא גרע מדינא דהדיוט דקני במעמד שלשתן אבל מידי דאיתיה ברשותיה ואמר הרי הוא לעניים כבר זכו ביה עניי ולא מצי למהדר ביה כדאמר בפיך זו צדקה

אומנם יצוין שהרמ"א בשו"ת מח הבין בדעתם של הרי"ף והתוס' שבמישור הקנייני לא זכו העניים, ורק במישור של דיני נדרים חל ההקדש, וכמו שכתבנו לעיל, אך ראה לקמן מה שנכתוב בדעת הרמ"א, ושיש סתירה לכאורה בדבריו.

רבנו חננאל:

באמת אינו יכול לחזור בו, דהוי נדרי צדקה, אלא שרצה ללוות את הכסף ולשלם אח"כ לעניים.

גם הרמב"ם לכאורה נוקט שדין נדרי צדקה לעניין קניינים הוא כדין הקדש בדק הבית, וז"ל בהלכות מכירה פרק כב טו-יז:

דין ההקדש ודין העניים ודין הנדרים אינו כדין ההדיוט בקנייתו שאילו אמר אדם כל מה שתלד בהמתי יהיה הקדש לבדק הבית או יהיה אסור עלי או אתננו לצדקה אף על פי שאינו מתקדש לפי שאינו בעולם הרי זה חייב לקיים דברו שנאמר ככל היוצא מפיו יעשה.

והואיל והדבר כן אם צוה אדם כשהוא שכיב מרע ואמר כל מה שיוציא אילן זה לעניים, או כל שכר בית זה לעניים זכו בהן העניים.

יש גאונים שחולקין על דבר זה ואומרים שאין העניים זוכין אלא בדברים שהדיוט קונה בהן, ולפיכך לא יזכו בדבר שלא בא לעולם, ואין דעתי נוטה לדברים אלו, שאין אדם מצווה להקנות, והוא מצווה לקיים דבריו בצדקה או בהקדש כמו שהוא מצווה לקיים הנדר כמו שביארנו בערכין.

כך גם נראה שסובר גם הבית יוסף:

בשו"ת אבקת רוכל פג וכן בשו"ת הרמ"א סימן מז מובאת תשובת הבית יוסף בעניין מי שנדר צדקה לעניי ארץ ישראל האם בניו מחויבים לקיים את נדרו. הבית יוסף כתב שמכיוון שהיו המעות ברשותו זכו בהם העניים.

הכסף משנה בהלכות נחלות יא יא כתב שמה שפוסקין צדקה על מי שנשתטה או נתחרש הוא מפני שממונו משועבד לצדקה, ורואים מכאן שסובר שעניין צדקה משליך גם על המישור הממוני ולא רק על המישור האיסורי שבין אדם למקום.

אומנם כבר העירו על הבית יוסף שלכאורה הוא סותר את עצמו בחו"מ סימן רמג, שם השיג על הטור שכתב שאם אמר הולך מנה לעני אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, וכתב בית יוסף חושן משפט סימן רמג

ומ"ש ואם המקבל עני אינו יכול לחזור בו דאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט. אין דברי רבינו מכוונים שלא אמרו אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט אלא לגבי הקדש כמבואר פרק קמא דקדושין (כח:) אבל עני הדיוט מיקרי. ועוד דלפי דבריו מאי איריא אמר לאחר הולך לפלוני מנה עדיפא מיניה הוה ליה לאשמועינן דאם אמר אתן לפלוני מנה אם הוא עני אינו יכול לחזור בו דאמירתו לגבוה וכו'. ומכל מקום יש להביא קצת ראיה לדין זה מדגרסינן בריש פרק שור שנגח ד' וה' (ב"ק לו:) ההוא דתקע לחבריה וחייבוה למיתב ליה פלגא דזוזא אמר לא בעינא נתביה לעניים הדר אמר נתביה ניהלאי אמר רב יוסף כבר זכו עניים ואף על גב דליכא עניים הכא אנן יד עניים אנן.

כלומר, הבית יוסף כותב מילים מפורשות שאין דין "אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט" בהקדש צדקה, ויש צורך בקניין דווקא, וזה בניגוד גמור למה שכתבנו לעיל בשמו! מלבד הסתירה שבדבריו יש לתמוה על מה שמצא ראיה לכך מבבא קמא לו:, בעוד שכפי שביארנו לעיל זו קושייה ולא ראיה, שכן מוכח שם שמדובר במעמד שלושתן ולא בדין אמירתו לגבוה וכו'.

נראה ליישב את דברי הבית יוסף כדלהלן:

באמת הוא סובר שבהקדשות לצדקה ולביהכ"נ לא חל קניין בדיבור בלבד. אומנם יש קצת ראיה מבבא קמא לו: שחל קניין, שכן אפשר לפרש שמה שקנו עניים מפני שרב יוסף היה יד עניים לא היה משום מעמד שלושתן (אולי מפני שמעמד שלושתן אינו יכול להיעשות בהיעדר הזוכה עצמו למרות נוכחות שלוחו, ראה שו"ע קכו כ שהביא בשם יש מי שאומר שמהני ע"י שליח המקבל, וראה ש"ך שכתב שאינו מבין למה כתב בלשון יש מי שאומר, מאחר שאין מי שחולק. אך הגר"א הביא שחלקו על כך, ואדרבה, קצת נראה שדעתו נוטה לדברי החולק), אלא זכו העניים בדיבור, ומה שאמרה הגמ' שרב יוסף הוא יד עניים היינו כדי לחפות על החיסרון שלא היו עניים באותו מקום, ואם כן מי זוכה בממון זה. מכל מקום דעת הבית יוסף כאמור אינה כן. ומה שנקט בתשובתו שהובאה באבקת רוכל ובשו"ת הרמ"א שנדרו מחייב את היורשים היינו מפני שסובר שחל חיוב על הגברא לשלם מחמת נדרו, ולפיכך חל שעבוד על נכסיו לקיום חיוב זה, וכמו שמצאנו במצוות כגון פדיון הבן, שלמרות שזהו חיוב של "יורה דעה", מכל מקום חל שעבוד על נכסיו. אבל חיוב זה אינו יכול ליצור קניין בשום אופן!

ואכן, יש לפרש את דברי הרי"ף והרמב"ם שאין כוונתם שחל קניין אלא חיוב בלבד, וכוונת הרי"ף היא שחיוב יכול לחול רק לגבי דבר שברשותו, אך לא שאם הוא ברשותו יזכו העניים בלא קניין, אלא יחול חיוב על הגברא. ומה שכתב הרמב"ם לחלוק על ה"יש גאונים" נראה שכוונתו לרי"ף, שמדבריו יוצא שלא חל חיוב על הגברא אם הדבר אינו ברשותו או לא בא לעולם, ואילו הרמב"ם סובר שחל חיוב על הגברא גם באופן זה, אך גם לדעתו לא חל קניין בדיבור בלבד, ולא מצאנו שכתב כן אלא רק שהוא מצווה לקיים את דבריו בצדקה.

גם קצות החושן בסימן רצ סק"ג הסכים עם הבית יוסף, שהרי מצאנו שגם לפדיון הבן וכיו"ב משתעבדים נכסיו.

אומנם נתיבות המשפט בסימן רנ סק"ד חולק וסובר שאין שעבוד נכסים, אך עם זאת מסכים שאם נדר חפץ מסוים נקנה לצדקה בדיבור לבד.

גם ראה שו"ע או"ח שלט ד שכתב שאין מקדישין בשבת, וראה משנה ברורה שו סקכ"ז שמדובר בהקדשות לבדק הבית, אך להתחייב צדקה מותר, ומכל מקום לייחד חפץ ידוע לביהכ"נ או לצדקה אסור, וזה ממש כדברי נה"מ הנ"ל.

אומנם לפי דברינו בדעת הבית יוסף דלעיל אין חילוק כלל בין חפץ מסוים לנדר מעות סתם, ובכל עניין לא חל קניין, ולכן יהיה מותר להקדיש בשבת.

ברמ"א מצאנו סתירה: בשו"ת הרמ"א סימן מח חלק על הבית יוסף שהובא שם בסימן מז, וכתב שנדרי צדקה אינם יוצרים קניינים כלל וכלל, ולכן מי שנדר לעניי ארץ ישראל ומת אין בניו מחויבים לתת, שהנדר חל רק על אביהם ולא על נכסיו. רעק"א סימן קמו דקדק כן גם מדברי הרמ"א יו"ד רנח ז שהמקדיש שט"ח צריך כתיבה ומסירה כמו בהדיוט. מאידך גיסא, ביו"ד רנח יג כתב הרמ"א "דכל אמירה שיש בה רווחא לצדקה, אמרינן ביה אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט". גם בדרכי משה שם על דברי הטור שכתב שאמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט כתב שכן הסכמת הפוסקים, ודלא כהרשב"א ח"א תקס"ג!

ראה מש"כ בעניין זה אבן האזל נזקי ממון ח א, וכן אחיעזר ח"ג לד. אך לענ"ד יש ליישב בפשיטות: כוונת הרמ"א ב"אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט" היא רק לעניין שיחול חיוב, אך לא לעניין שיחול קניין. על זה הוא כתב שכן הסכמת רוב הפוסקים ודלא כהרשב"א בשו"ת ח"א תקס"ג שכתב שרשאי אף לחזור בו, ואפילו חיוב על הגברא לא חל, וז"ל הרשב"א שם

דלא אמרי' אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט בהקדש עניים שאינם כמקבלי מתנה ויכול אדם לחזור בו. כדאמרי' פרק שור שנגח ד' וה' (דף ל"ו ב') הדר אמר הבו ניהלי איברי ביה נפשאי. אמר ליה רב יוסף כבר זכו ביה עניים. ואף על גב דליכא עניים דליזכו ביה אנן יד עניי אנן. דאמר רב יהודה אמר שמואל יתומים אין צריכין פרוסבול. רבן גמליאל ובית דינו אביהם של יתומים. אלמא הקדשו אין לו קיום אלא אם כן הקנה בקנין או בשטר או באחד מדרכי הקניות.

גם ראה בעניין זה מה שכתב הפתחי תשובה חו"מ ריב ט, והביא שם דעות לכאן ולכאן האם בהקדש עניים אמרינן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, דדעת הפנים מאירות שלא אמרינן הכי, ואילו דעת החתם סופר שאמרינן כן.

גם ראה בעטרת שלמה סימן פו שכתב שיש לומר לפי זה שגם למאן דאמר שהקדש לעניים אינו כהקדש בד"ה, ולא אמרינן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, מכל מקום הקדש לבית הכנסת דמי להקדש בדק הבית ואמרינן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט.

אומנם דעתנו נוטה שדעת הבית יוסף והרמ"א שלא חל קניין אלא חיוב בלבד על הגברא, ולא מצאנו חילוק בין ביהכ"נ לצדקה.

לפי זה לכאורה בנדון דנן לא חל קניין בדיבור לבד, אלא שבנדון דידן נאמר בצוואה בפירוש שנעשו קניינים מועילים, וגם שטר הצוואה עצמו מועיל כדין סיטומתא, היות שמנהג המדינה והעולם לקנות בחתימת שטרות, והוי כמנהג התגרים שמועיל כמבואר בחו"מ רא. לפיכך ברור שבנדון דנן חל הקניין.

נכסיי לך ואחריך לפלוני

בבלי בבא בתרא קכט ע"ב ועוד מקומות מבואר שאפשר להקנות נכסים לפלוני ואחריו לאלמוני. בב"ב קלז ע"א מבואר שאפילו בחפץ מסוים כמו אתרוג אפשר לעשות כן.

מהו ביאור הדבר?

בר' אשר מלוניל ב"ב קכה ע"ב וכן בקצות החושן בסימן רמח ד מבואר שבמתנת בריא (כמו בנדון דנן, שהרי מדובר בצוואת בריא מחיים ולא בצוואת שכיב מרע) הדבר מועיל מפני שמקנה את הגוף מעכשיו לאחרון, ונותן קניין פירות (שימוש) לקודמים לו.

לפיכך טענות המבקשים שבמקרה שהקדיש לאחר זמן ומת בטל ההקדש אינן כלום, מפני שלא מדובר פה בהקדש לאחר זמן אלא כבר עתה הקנה להקדש את גוף ביתו, אלא שבמשך 40 שנה לאחר מותו יהיו הפירות לצאצאיו.

יתרה מזאת, לשון הצוואה עצמה מורה שהקנה את הגוף להקדש, ואילו את הפירות במשך 40 השנים הראשונות ליורשים כפי שכתבנו לעיל, שהרי נאמר "תשמש הדירה לדירת נופש", ומשמע תשמיש בלבד ולא בעלות.

יצוין שאע"פ שהרמ"א כתב בחו"מ רנז א שהמקדיש קרקע מהיום ולאחר מותו או לאחר ל' יום אינו חל כלל, היינו מפני שאוכל פירות הקדש, וזה שייך אך ורק בקודשי בדק הבית, שאי אפשר שאילן של הדיוט יינק מקרקע הקדש, אבל בהקדש לעניים או לבית הכנסת וכיו"ב אין בעיה כזאת, ראה קצה"ח שם סק"א. גם מוכח משם שהמקדיש מהיום ולאחר מותו מקדיש גוף מהיום וכמו שכתבנו לעיל, ואין זה כהקדש לאחר זמן שמצאנו שנחלקו בו הרשב"א והר"ן.

עבורי אחסנתא

המבקשים טענו שיש בדבר משום עבורי אחסנתא, ואם כן אין רוח חכמים נוחה ממעשה זה כמבואר במשנה בבא בתרא קלג עמוד ב "הכותב את נכסיו לאחרים והניח את בניו – מה שעשה עשוי, אלא אין רוח חכמים נוחה הימנו". הם גם הביאו מקורות שונים בעניין, את דברי הגר"ש עמר ועוד.

אך באמת אין בזה כלום, מפני שאע"פ שמלכתחילה יש מקום לדון האם הדבר ראוי לצוות כן או לא, מכל מקום לאחר שכבר נעשה הדבר אין לערער על כך מחמת טענות אלו כמבואר במשנה הנ"ל – מה שעשה עשוי.

מלבד זאת, במקרה דנן רצון היורשים הוא לזכות בעיקר את הבנות, ואף ציינו את מצוקתה של אחת הבנות, והרי לפי דין תורה הבנים יורשים ולא הבנות, ואם כן מגמתם היא אדרבה לעבורי אחסנתא, ולא מובנת אפוא טענתם נגד מעשה העברת הנחלה של אביהם כאשר הם עצמם רוצים להיכשל באותו עוון.

גם יש לדון האם מעשיו ראויים לכתחילה או שהם בכלל עבורי אחסנתא: ראה חתם סופר חלק ה חו"מ קנא שדן בעניין מי שמצווה להקדש, האם הוא בכלל עבורי אחסנתא ואין רוח חכמים נוחה הימנו או לא. לפי מסקנתו שם דווקא כשאין לו בנים יש ללמד עליו זכות אם העביר נחלתו מיורשיו להקדש, שאז יש עליו חרון אף וכדי לכפר על כך הוא מקדיש לצדקה. אומנם אם יש לו בנים אין לו להעביר את נחלתו להקדש. אך הפתחי תשובה חו"מ רפב סק"א כתב שיש לומר שבמקום שאינו מקדיש את כל נכסיו מותר לכתחילה אע"פ שיש לו בנים, וז"ל:

אבל שניהם כאחד דהיינו מקדיש ורק מקצת נכסיו, זה לא מוכח בשום מקום, כי בב"ב הוה עובדא שהקדיש כל נכסיו ובכתובות הוה עובדא שרצה ליתן נדוניא לבתו, י"ל דבכה"ג דוקא הוי קפידא, אבל במקדיש רק מקצת נכסים י"ל דאין קפידא וכדמשמע נמי בכתובות ס"ז ע"ב גבי מר עוקבא, ואין לומר דמר עוקבא לא הניח בנים, דהא בפרק איזהו נשך [ב"מ] דף ע' [ע"א] בההוא דודא דבני מר עוקבא ופירש רש"י [ד"ה דבני] יתומים היו, ובשו"ע יו"ד סימן רמ"ט סעיף א' בהגה, וצ"ע:

ובזה יש ליישב את מה שכתב בשו"ת תשב"ץ חלק ג סימן קמז בשם גאון שדי בשיור כלשהו כדי שלא ייחשב לעבורי אחסנתא, וז"ל "ובטופס שטרו' לראשונים ז"ל יש שיור ד' זוזי וכתב גאון ז"ל דמשום כדי שתהא רוח חכמים נוחה הימנו כמו שכתוב בספר עטור סופרים דמתנת ש"מ".

גם ראה כנסת הגדולה הגהות טור חושן משפט סימן רפב שכתב שבמקרה שנותן במתנת בריא אין איסור משום עבורי אחסנתא:

י. עוד אני אומר, דאפילו אעבורי אחסנתא מברא בישא לברא טבא, היינו דוקא בלשון ירושה ובשעת מיתה. אבל בלשון מתנה ובהיותו בריא, אין שום קפידא. וכן ראיתי נוהגים שאין נזהרים בזה. ועיין במהר"ם איסרלאס ז"ל סימן נ"ב, ובספר פני משה סימן ע', ובתשובותי חלק א"ה סימן כ"ט.

אומנם גם החתם סופר הנ"ל הביא סברה זו, אך דחאה מכוח הגמ' בכתובות נג ע"א שממנה נראה שאינו ראוי לתת נדוניה גדולה מאוד לבתו ולהפקיע בכך את ירושת בניו. וראה ביביע אומר חלק ח חו"מ סימן ט שדן בכל זה באריכות, וגם הביא הרבה פוסקים שנקטו כהכנסת הגדולה, בהם הרא"ש בתשובה והלבוש.

מלבד הנ"ל נראה שבנדון כגון דנן אין משום עבורי אחסנתא מפני שלא התכוון לגרע את חלק היורשים, אלא לעוצם אהבתו לספרי קודש ציווה כפי שציווה, ונבאר את דברינו להלן.

לכאורה קשה, איך נוהגים כיום לעשות צוואה מחיים כנגד רצון התורה, ונותנים לבת חלק שווה בירושה כמו הבנים?

נראה לבאר, שהאיסור לאעבורי אחסנתא הוא דווקא כשבכוונת המוריש לגרע חלקו של היורש, כמו שמדויק בלשון הרמב"ם, שבהלכות נחלות הל' יא הביא את האיסור של עבורי אחסנתא ובהל' יג כתב "צוו חכמים שלא ישנה אדם בין הבנים אפילו בדבר מועט, שלא יבואו לידי תחרות וקנאה כאחי יוסף עם יוסף". מסמיכות ההלכות נראה שהרמב"ם הבין בטעם האיסור של אעבורי אחסנתא שאם המוריש מגרע מחלקו של יורש אחד לטובת אחר אז הוא גורם לתחרות וקנאה. אבל כשהוא נותן לבן אחד יותר מסיבה מוצדקת, כגון שאותו בן נמצא במצוקה כלכלית והוא צריך עזרה יותר משאר היורשים, היות שאין כוונת המוריש לגרע מחלק של בן אחד אין שום איסור בכך.

וכן משמע מהטעם השני שכתבו הגהות מיימוניות והרבה ראשונים בטעם האיסור של עבורי אחסנתא שכתבה הגמ' בב"ב בדף קלג ע"ב "ואפי' מברא בישא לברא טבא – דלא ידעת הי זרעא נפיק מינייהו". דהיינו אין למוריש לעשות חשבונות שמים, להעניש את בנו הסורר ולעקור ממנו את חלקו בירושה, כי ייתכן שזרעו של אותו בן יחזור בתשובה שלימה, ועל כך הקפידו חכמים באיסור של עבורי אחסנתא. אבל אם המוריש רוצה להיטיב עם בן אחד מסיבה מוצדקת, ואין בכוונתו לעקור ולגרע מיורש אחר (אפילו שזה יוצא ממילא כך), אין בכה"ג את האיסור של עבורי אחסנתא.

זהו הביאור בדברי הגמ' בכתובות דף ס"ב ע"ב (שהובא לעיל) שמתרצת שלתת לבת עישור נכסים זו מצווה דאורייתא ולכן אין את האיסור של עבורי אחסנתא. ויש לתמוה, הרי מצוות ירושה גם היא מדאורייתא, ולמה לעקור מצווה דאורייתא אחת על חשבון מצווה דאורייתא אחרת. לדברינו מיושב, שאם המוריש נותן לביתו את עישור הנכסים בגלל מצווה דאורייתא, ממילא אין כוונתו לגרע מהיורש השני, וממילא אין את האיסור כלל.

המישור החוקי

בחוק הירושה סעיף 155 (ג) מבואר שביה"ד הדתי מוסמך לפסוק בעניינים כגון אלו לפי ההלכה, ובלבד שלא יפקיע זכויות של פסול דין או קטין. לפיכך ביה"ד מוסמך להכריע בעניינים אלו כפי ההלכה וכמו שנתבאר לעיל.

אלא שהמבקשים טענו שהצוואה בסעיף המדובר מנוגדת לחוק, ואף להלכה, שכן אי אפשר להשתמש בדירה לייעוד שונה ממגורים.

אומנם אין זו טענה, שהרי אפשר לשלב את הצוואה עם החוק, אפשר להשיג אישור לשינוי הייעוד, לפנות אל השכנים ולרשויות המוסמכות. לפיכך אי אפשר לומר שהסעיף הזה בטל, כל עוד אינו סותר בהכרח את החוק וההלכה. גם אם לא יושג אישור – יש אפשרות להקדש לעשות שימוש אחר בנכס המוקדש, וכמו שמצאנו למשל במרדכי מגילה רמז תתכא שהזכרנו לעיל לגבי מי שהקדיש בית לביהכ"נ, ולא הניחוהו הנוצרים, וכתב שאפשר לייעד את הדירה לשימוש אחר אפשרי. מכל מקום אין זה שולל את ההקדש.

היורשים טענו שסעיפי הצוואה המדוברים עומדים בניגוד לסעיף 42 לחוק הירושה שבו נאמר:

יורש אחר יורש

42.   (א)  המצווה רשאי לצוות לשניים על מנת שיזכה השני אחרי שזכה הראשון; השני יזכה במות הראשון או בהתקיים התנאי או בהגיע המועד שנקבע לכך בצוואה, הכל לפי המוקדם יותר.

           (ב)  הראשון רשאי לעשות במה שקיבל כבתוך שלו, והשני לא יזכה אלא במה ששייר הראשון; אולם אין הראשון יכול לגרוע מזכותו של השני על ידי צוואה.

           (ג)   השני יזכה אם היה כשר לרשת את המצווה בשעת זכייתו, אף אם לא היה כשר לכך במות המצווה; מת השני לפני שעת זכייתו או שנמצא פסול לרשת או שהסתלק מן המגיע לו, הוראת הצוואה לטובתו מתבטלת.

           (ד)  הוראת צוואה על דרך זו ליותר משניים – בטלה, זולת הוראה לטובתו של מי שהיה בחיים בשעת עשיית הצוואה.

לדבריהם כל היורשים זוכים בצוואה, שהרי הם יכולים להשתמש בדירה, ולאחריהם יקבל ההקדש, ונמצא שלפי ס"ק (ד) ההוראה בטלה, שהרי נתן ליותר משניים.

טענה זו אינה נכונה כלל וכלל: כוונת סעיף (ד) היא לשלול שימוש פעמיים ב"אחריך" ,ואילו במקרה דנן יש שימוש אחד בלבד ב"אחריך".

מלבד זאת, כבר כתבנו לעיל שבביה"ד הרבני יש לפסוק לפי הדין העברי.

עוד טענו היורשים שיש בסעיפים המדוברים חיסרון מצד שלטון לא מוגבל של היד המתה, הוראות המצווה אמורות להתבצע בלא הגבלת זמן, והפסיקה אינה ראוה זאת בעין יפה.

טענה זו אף היא אינה נכונה, מלבד שכבר כתבנו לעיל שיש לפסוק לפי הדין העברי, גם לפי מה שנתבאר יש פה קניין להקדש, ומכאן ואילך אין פה עוד שלטון של היד המתה. רק לפי הבנתם המוטעית של היורשים שלא מדובר בקניין להקדש, אלא שהנכס יישאר של היורשים, יש פה חיסרון של שלטון היד המתה.

טענת היורשים שאין לחוב להם

באשר לטענת היורשים שאין לחוב להם ולחייבם לשפץ את הבית ולהוציא עליו הוצאות, אין זו טענה, מפני שאינם חייבים להוציא הוצאות על הדירה אם אינם רוצים, הציבור שזכה בדירה יוכל למצוא תורמים ותקציבים לצורך זה אם ירצו, ומן הסתם יהיה אפשר למצוא פתרון לעניין זה. כגון ההצעה שהציע ביה"ד בדיון האחרון להשכיר את הדירה ולהשתמש בפירות לייעוד שרצה המנוח לייעד את הדירה.

לפיכך אי אפשר לומר שהצוואה בעניין זה בטלה ומבוטלת.

מסקנות

התבאר שאין לשנות מהצוואה של המצווה, זהו רצונו של המוריש, והוא עשה על כך קניינים כדת וכדין. לפיכך יש לקיים אותה ככתבה וכלשונה.