אדמו"ר מסאווראן נשיא אוצר הפוסקים הפקעת כתובה בעוברת על דת בנדון שלפנינו, הבעל מבקש להפסיד לאשה את כתובתה בנימוק שהיא הייתה עוברת על דת ושימשתו נידה שדינה להפסיד כתובה. התברר לבית הדין כי אכן האישה לא הלכה למקווה בכל משך זמן הקשר בין הצדדים, אולם כל זה היה בהסכמתו המלאה של האיש. הדיבורים על הליכה למקווה היו רק בקשר של סגולה לילדים. בנוסף, סיבת הגירושין אינה קשורה לעובדה זו שלא טבלה. דיון והכרעה: הנה דין עוברת על דת משה, המפורש במשנה במסכת כתובות (דף עב ע"א) ובשולחן ערוך אבן העזר (סימן קטו) שאבדה את כתובתה היא משום שהכשילה אותו. בסעיף ג' (שם) כתב הרמ"א: "אם היא מביאה עדים שגם הוא עובר על נדרים ושבועות וחרם לא אבדה כתובתה אף אם היא עוברת." מקור הלכה זו בתשובות הרשב"א (חלק א' סימן תתס"ו), תשובת מהר"ם מרוטנבורג (סימן שצ"ג), תשובות מיימוניות לספר נשים (סימן ט"ז), הג"א ומרדכי כתובות פרק המדיר (סימן קצ"ו בשם הר"מ), שלטי הגיבורים כתובות (דף ל"ג ע"א בדפי הרי"ף ס"ק א'). ובבית שמואל (ס"ק ז') כתב: "ואם היא האכילתו דבר איסור והוא אוכל גם כן דבר איסור לא הפסידה." ומכאן יש ללמוד שאשה שעשתה מעשה שעל ידו 'גרמה' לבעלה לעבור על איסור שהוא עצמו רגיל לעבור עליו, לא הפסידה כתובתה, מכיון שגם לולא 'הכשלתה' היה הוא 'נכשל' בעבירה זו מעצמו. בפתחי תשובה (ס"ק ג') דן באשה שלא טבלה לנידתה ובעלה יודע ושותק האם הפסידה כתובתה. הפתחי תשובה מביא את דעת האחרונים, תשובת מהר"י הלוי (סימן ל"ט), פנים מאירות (חלק ב' סימנים י"א וי"ב), נודע ביהודה (אבן העזר תניינא סימן כ"ו), בית מאיר (סימן צ"ו סעיף י"ב), שלא הפסידה כתובתה, וכדין הרמ"א הנ"ל הבנוי על שיטות הראשונים כמבואר, שאם הוא רגיל לעבור על איסור זה מעצמו, לא הפסידה כתובתה. אכן בסוף דבריו מביא הפתחי תשובה את דעת הרמב"ם והרדב"ז שגם אם ידע הבעל ושתק, מפסידה היא את כתובתה. אולם נראה שיש מקום לחלק בין האופנים, והדעות הללו שכדעתם פסקו הרמ"א והבית שמואל ש"אם היא האכילתו דבר איסור והוא אוכל גם כן דבר איסור לא הפסידה", אפשר שיודו לרמב"ם ולרדב"ז שגם אם הבעל ידע ושתק, הפסידה היא את כתובתה. והטעם, כי יכול הבעל לטעון שמעצמו לא היה חוטא בעבירה חמורה כזו ובכל זאת שתק או משום שלא רצה לריב עם אשתו, או משום שיראת השמים שלו רופפת וכשמכשילים אותו הוא נכשל בקל, וא"כ היא הגורמת לבעלה לשמשה נידה. ואינו דומה כלל לאחד שאוכל דבר איסור מעצמו בלא שמכשילים אותו ובלי קשר לאשתו שבזה ברור הוא שלא היא הגורמת לו לחטוא. [כשנדייק בלשון תשובת הרמב"ם (סימן שכ"א) "כי בעליהם אינם מבקשים מהם לטבול והם מרוצים בהם בהיותם בלתי טובלות" אפשר להבין כדברינו, אולם מה שהוסיף שם "ואינם מניחים אותנו לטבול בשום פנים" צריך עיון גדול שאם כן מדוע בהמשך הדברים ובתשובה הוא מזכיר רק את היותם הבעלים מרוצים ולא את העובדה העיקרית יותר, שהכריחום. אפשר שתרגום דברי הרמב"ם מהשפה הערבית בתשובותיו לא היה מדויק כידוע, ואיך שיהיה, כנראה כוונתו שאינם מכריחים או מבקשים מהם לטבול בשום פנים, ולא שאינם מניחים להם כפשוטו]. אמנם נכון הוא שחבל האחרונים שהזכיר הפתחי תשובה הנזכר, שפסקו, כי בידע ושתק שמשמשתו נידה אינה מפסידה כתובתה, דימו דין זה לדין אוכל דבר איסור, אולם אפשר שהרמב"ם והרדב"ז חלקו על השוואה זו. וא"כ אין לנו מחלוקת ראשונים ברורה ומכרעת נגד דעת הרמב"ם והרדב"ז. ונראה לחזק את דברינו במה שמצינו בסימן זה דין נוסף שלכאורה סותר את הדין הנזכר של הרמ"א באוכל איסור אלמלא הביאור הנוסף כדברינו, וכדלהלן: כתב הרמב"ם בהלכות אישות פרק כ"ד הלכה ט"ז, זה לשונו: "עוברת על דת משה או על דת יהודית וכן זו שעשת דבר מכוער אין כופין את הבעל להוציא אלא אם רצה לא יוציא, ואף על פי שלא הוציא אין להן כתובה, שהכתובה תקנת חכמים היא כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה ולא הקפידו אלא על בנות ישראל הצנועות אבל אלו הפרוצות אין להן תקנה זו אלא תהא קלה בעיניו להוציאה." וכן כתב במאירי בכתובות ע"ב: "ואף זו אין כופין את הבעל להוציא אלא שהפסידה כתובתה בין שיוציא בין שיקיים." אמנם רוב הראשונים חולקים עליהם. בחידושי הריטב"א (כתובות ע"ב ע"א) כתב: "והרמב"ם ז"ל כתב שהעוברת על דת יהודית אפילו הבעל רוצה לקיימה הפסידה כתובתה דמה טעם תקנו חכמים כתובה לאשה כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה וכיון שהיא פרוצה ניחא לן שתהא קלה בעיניו להוציאה, ורוב רבותי ז"ל חולקין עליו בזה." ודבריו הובאו גם כן בשיטה מקובצת. וכן כתב עוד בחידושיו (קידושין פ"א ע"א): "והא דאיבעיא לן התם בעוברת על דת ורצה הבעל לקיימה אם מותר אם לאו ולא איפשיטא התם במקום בעיא, הא איפשיטא מאידך דקיימא לן דבעל שמחל על קנוייו קודם שנסתרה שהוא מחול, וכל שכן לעוברת על דת שאם רצה לקיים מקיים ואין בית דין מוציאין מידו, וכן פירשו רבותינו ז"ל, וכיון שקיימה לאחר שהיה יכול למיקבל בבית דין ולהוציאה ולא הוציאה גלי אדעתיה דמחל ותו לא מפסיד לה כתובתה". וכן כתב בנמוקי יוסף שם: "אבל אם רצה הבעל לקיימה אינו יכול להפסידה כתובתה ובזה מסכימין רוב המפרשים אף על פי שדעת הרמב"ם ז"ל להפסידה." אולם מאידך, דעת הרמב"ם נפסקה להלכה על ידי כמה מגדולי הפוסקים. המגיד משנה נראה שס"ל כוותיה. שכשנימק את דעת הרמב"ם כתב: "דבר ברור הוא וטעמו עמו". גם הטור הביאו להלכה בסימן זה. בנוסף לכך, החלקת מחוקק והבית שמואל גם הם פסקו כהרמב"ם, שעל דברי השולחן ערוך שהביא את דברי הרמב"ם בהשמטת דבריו בנוגע להפסד הכתובה, הביאו החלקת מחוקק והבית שמואל את סיום דברי הרמב"ם בנוגע לכתובה להלכה, כדלהלן: בשולחן ערוך אבן העזר סימן קט"ו סעיף ד' פסק: "בכל אחד מאלו תצא בלא כתובה, אם יש עדים שהתרה בה תחלה ועברה על התראתו. ואם אין עדים, תשבע שהוא כדבריה. ואם רצה לקיים אותה אחר כך, אין כופין אותו להוציאה, מכל מקום מצוה עליו שיוציאנה." בחלקת מחוקק ס"ק י"ח כתב: "וסיים הרמב"ם פרק כ"ד מהלכות אישות בדין הנ"ל 'ואף על פי שלא הוציא אין לה כתובה שהכתובה מתקנת חכמים היא כדי שלא תהא קלה בעיניו להוציאה ולא הקפידו אלא על בנות ישראל הצנועות אבל אלו הפרוצות אין להן תקנה אלא תהא קלה בעיניו להוציאה' עכ"ל. ונראה אם אין מוציא אותה והיא מתנהגת מכאן ואילך בדרכי הצנועות וחזרה ממעשיה הראשונים אסור לדור עמה בלא כתובה וצריך לכתוב לה כתובה אחרת דכתובה הראשונה נמחל שעבודה בשעה שעברה על התראתו". וכן הבית שמואל הביאו בס"ק י"ט: "וכתב הרמב"ם שם פרק כ"ד אם לא הוציא אותה אין לה כתובה כי היכא שתהיה קלה בעיניו להוציא אותה וכתב בחלקת מחוקק אם היא נוהגת אחר כן כבנות כשירים חייב לכתוב לה כתובה על מנה." ולכאורה צריך עיון, איך מחד נפסק להלכה שגם אם רוצה לקיימה [ואפילו עדיין לא חזרה בתשובה, וכמשמעות דברי הפוסקים], מפסדת כתובתה. ומאידך, נפסק בבית שמואל, שאם הוא אוכל דבר איסור והיא האכילתו איסור אינה מפסדת כתובתה כי לא היא הכשילה אותו. הרי בשני המקרים הוא מסכים לחיות עמה למרות שהיא עוברת על דת ומעבירתו על הדת. אלא שאנו מוכרחים לחלק בין אופן שהיא הכשילה אותו שלא ברצונו ורק מתוך רצון שלא לאבד את אשתו רוצה הוא לקיימה, שבזה היא מפסידה את כתובתה, לבין אופן שהאישה כלל לא הכשילה אותו כי כך הוא נוהג בעצמו ורגיל לעבור עבירות דומות. לפי הנאמר מתחזקים דברינו במשמשתו נידה והבעל ידע ושתק ואף אם היה מרוצה בזה, שכתב הרמב"ם בתשובתו שהיא מפסידה את כתובתה, שיש לומר שאין זה דומה לאוכל דבר איסור מעצמו וכמבואר שהבעל יכול לטעון שמה ששתק היה רק לאחר שהבין שזו אשתו וכך מנהגה וכדי לא לעורר מדנים אתה, ובודאי אם תטבול יהיה מרוצה יותר ואין משתיקתו כל הוכחה שכך הוא רצונו לחיות בחטא, ושמלכתחילה היה רוצה לשמש כל זמן שלא טבלה אלא שרק בלית ברירה נהג כן. עוד יש לומר שהמדובר שכוונת האישה הייתה לא לטבול גם אם בעלה לא ישתוק ויבקש לה לטבול, ולכן נקרא שהיא 'הכשילתו'. והאחרונים המובאים בפתחי תשובה ס"ק ג' שפסקו שבידע ושתק אינה מפסידה כתובתה, סברו או ששתיקתו מגלה על כך שהוא עובר על דת מלכתחילה, או שהאישה לא הייתה מכשילה אותו אם הייתה יודעת שאין רצונו בכך, ולכן אינה נקראת 'מכשילתו'. מכל מקום, אין ראיה ברורה שיש כאן מחלוקת בעיקר הדין ואפשר שכל מקרה שונה ויש לדונו לגופו. ולאחר כל הדברים, איש ואשה שנישאו על דעת חיי נישואין כשרים, ולאחר הנישואין לא טבלה והוא ידע ושתק, יש מקום לדון אם יכולה היא לתבוע כתובתה והאם דין זה דומה ל'רוצה לקיימה' או לאו. אולם בנדון שלפנינו שכל נישואיהם הושתתו על דעת שאינה הולכת לטבול, כך היה הקשר ביניהם עוד לפני הנישואין, כך נישאו, ולא היה אזכור לעניין זה כל זמן הקשר ביניהם מלבד פעם אחת מצד סגולה לילדים. אם כן, נישואין אלו מוגדרים כנישואין על דעת חיי נישואין בעבירה מלכתחילה, ובזה יש לדון האם יש לה כתובה ונפרש את דברי הרמב"ם שלא תיקנו כתובה לפרוצות דוקא בהיא מכשילתו והוא למרות כך רוצה לקיימה, אבל באופן שהיא כלל לא מכשילתו אלא כך רצונו מלכתחילה, בזה גם לפי הרמב"ם יש לה כתובה. וגם אם נפרש שטעמו של הרמב"ם שלא תיקנו כתובה לפרוצות שייך גם אם נשא פרוצה מלכתחילה, מכל מקום אפשר שיש לה כתובה לא מכח התקנה אלא מכח התחייבותו של הבעל בעת הנישואין שכתב לה כתובה על דעת הנישואין בעבירה. ישנה הלכה דומה לכך על פי דברי החלקת מחוקק (סימן קטו ס"ק יט) שכתב על דברי השולחן ערוך בעוברת על דת, על פי הרא"ש בכתובות פרק י"א: "כל אלו אין להם כתובה וכו'. כלומר כל אשה שאין סופה כתחלתה שמחמת קלקול שאחר הנשואין הפסידו, משא"כ נשים שמתחלת הנשואין לא היתה ראויה יש להן דין אחר וכמו שיתבאר בסימן שאחר זה." מצד סברא זו שמקורה בדברי הראשונים בסוגיא, יש לומר שדין נישואין אלו שיש לה כתובה כדין אם נשא חייבי לאוין או חייבי עשה והכיר בה שיש להם כתובה וכמבואר בסימן קט"ז. אולם כל מה ששייך לדמות עוברת על דת לנושא חייבי לאוין הוא רק אם חיוב הכתובה בנשא חייבי לאוין ועשה והכיר בה נובע בגלל שהתחייב כתובה מדעתו ושעל דעת כן נשא אותה וא"כ התחייבות זו שווה לכל התחייבות רגילה שאיננו צריכים לתקנת כתובה. אבל מה נעשה שבחלקת מחוקק סימן קט"ז ס"ק ב' כתב: "יש לה עיקר. אף על גב דכתובה תקנת חכמים היא שלא תהא קלה בעיניו וזאת בעמוד והוצא קאי אפילו הכי הואיל וגם הוא עשה שלא כהוגן קנסו אותו שתהיה אצלו ככל הנשים ולא יהיה חוטא נשכר." כלומר, חיוב הכתובה בהכיר בה הוא משום קנס חכמים, ובזה יש לומר שחכמים קנסו את הבעל בכתובה רק בנשא חייבי לאוין כי עצם הנשואין הם עבירה, וזה מוגדר 'עשה שלא כהוגן' עד שקנסו אותו חכמים, אבל עוברת על דת, שעצם הנישואין כשרים ומותר להם לינשא אלא שעליהם לנהוג בכשרות ולטבול, אולי בזה לא קנסו אותו חכמים לחייב אותו בכתובה, ולהיפך, רצונם שתהיה קלה בעיניו להוציאה או שתתקן דרכיה ואשר לכן לא תיקנו חכמים כתובה לפרוצות. ובאמת בסוגיית הגמרא הקשורה להלכות שבסימן קט"ז, ביבמות דף פ"ה, מבואר להדיא שלא מכח התחייבותו חייבו אותו כתובה אלא מכח קנס חכמים או תקנתם וכמו שחלקו שם רבי ורבי שמעון בן אלעזר, ואשר הראשונים חלקו בדעתם, האם קנסו אותו בכתובה שלא ירגיל אותה לעבירה או משום שחייבי לאוין אסורים מדאורייתא ואין צריך לעשות חיזוק לאיסור דאורייתא. וחילקו הפוסקים בין היכא שפוסל זרעם או פוסל אותה ויש להאריך בזה ואכ"מ. מ"מ מכל המבואר אין ללמוד מחיוב הכתובה בנישואין בעבירה לנשא עוברת על דת לא מצד קנסות שמה שלא אמרו חז"ל בפירוש אין לנו לחדש מעצמינו ולא מצד התחייבות כשלא מוזכר כלל גדר התחייבות כזו בדין נישואין בעבירה בסימן קט"ז. ומכל הדברים המתבארים עד עתה עדיין לא נמצאו דברים מפורשים בפוסקים שיתאימו לשאלה המונחת לפנינו, כדי להכריע על פיהם את ההלכה. ולכאורה נותר לנו רק להכריע מסברה, שכשנושא על דעת עבירה ואין כל אשמה באשה יותר מבאיש אין סיבה לומר שאין לה כתובה, ודברי הרמב"ם "שלא תיקנו כתובה לפרוצות כדי שתהא קלה בעיניו להוציאה" בנויים רק כשתחילת האשמה היא באשה שהכשילתו. אך בסייעתא דשמיא מצאתי באחרונים הרחבות בהגדרת דברי הרמב"ם "שלא תיקנו כתובה לפרוצות" שעל פיהם נוכל להכריע בנדון שלפנינו כנ"ל כשנשא ע"ד כן שהיא עוברת על דת לא רק על פי סברא גרידא. בספר קרן אורה (סוטה דף כ"ה ע"א) כתב: "והא דאמרינן עבדינן מידי דאתי בעל ומחיל לה. יש לדקדק קצת לדברי הרמב"ם ז"ל (הלכות אישות פרק כ"ד הלכה ט"ז) דאפילו אם רצה לקיימה מכל מקום פטור הוא מכתובתה. ואם כן אפילו ימחול לה הקינוי מכל מקום כתובתה הפסידה ככל עוברת על דת. ויש לומר דמחילה בפירוש שאני, ויש לה כתובה גם כן." ואם מחילה בפירוש בתוך הנישואין גורמת שיש לה כתובה, אם נישאו על דעת כן מלכתחילה ודאי שיש לה כתובה. בעל ההפלאה בספריו כתב דברים מפורשים יותר על המקרה שלפנינו בנשא אשה עוברת על דת שיש לה כתובה. בחידושיו על מסכת כתובות דף ק"א ע"ב באמצע ד"ה לא תימא הא סתמא, כתב: "ונראה משום דבאמת יש לדקדק הא דקתני בברייתא ונמצאת שהיא כן, וכן בברייתא דלקמן בסמוך כנסה בידוע ונמצא בידוע. ונראה דלדיוקא קמ"ל דהר"ן כתב גבי איילונית והביאו הבית שמואל, דאם לא הכיר בה ואחר כך הכיר בה ודר עמה הוי כאלו נשאה מתחלה לשם כך. ונראה דזה דוקא באיילונית אבל באלמנה (לכ"ג) כיון דאיכא איסורא לא תקנו חכמים בזה כתובה ומזונות, כמו שכתב הרמב"ם גבי עוברת על דת אף על פי שלא הוציא אין לה כתובה שהכתובה תקנת חכמים היא שלא תהא קלה בעיניו להוציאה וכו'. ולפי זה צריך לומר בחייבי לאוין דאית לה כתובה בשהכיר בה היינו משום דבתחלת נשואין לא חילקו חכמים בין אשה לאשה, דאפי' בעוברת על דת כשנשאת לאחר מסתמא יש לה כתובה אבל זו שאין לה כתובה מתחלה אלא אחר כך הכיר בה ודר עמה אף דמסתמא אית לה כתובה משום דאסור להשהות בלא כתובה כדאיתא באבן העזר סימן ס"ו דאפילו מחלה כתובתה כשדר עמה אחר כך יש לה כתובה, מכל מקום במקום איסור לא תקנו חכמים שיהיה לה כתובה." בקונטרס אחרון להפלאה על סימן קט"ו באמצע ס"ק י': "תדע דהא בעינן דוקא שהכשילתו בנדה אבל אם נודע לו שעברה על נדות קודם שנשאה אותו מבעל הראשון או בזנות לא אבדה כתובתה..." ובס"ק י"ג כתב: "ואם רצה לקיים אותה וכו'. כתב הרמב"ם דאם מקיימה אין לה כתובה משום דתהא קלה בעיניו להוציאה, ולכאורה קשה דהא בכל חייבי לאוין מצוה לגרש ואפילו הכי אית לה כתובה כדלקמן סימן קט"ז. וצ"ל דס"ל בתחלת נשואין לא פלוג, אבל כיון שהפסידה כתובתה אלא כיון שהוא דר עמה אח"כ אף דס"ל להרמב"ם במחלה כתובתה ואח"כ דר עמה יש לה כתובה היינו משום דאסור לדור וכו', אבל בזאת דמצוה להוציאה לית לה כתובה." מבואר מדבריו שדין עוברת על דת שוה לדין חייבי לאוין שלא כדברינו לעיל, אלא שהלכה זו שאם הכיר בה שהיא מחייבי לאוין יש לה כתובה, היא רק משום שהיה כן מתחילת הנישואין ובזה חל חיוב הכתובה בכל גווני גם אם היא אסורה עליו. ולפי זה גם עוברת על דת אם הכיר בה מתחילת הנישואין יש לה כתובה. ועיין עוד בדבריו בקונטרס אחרון סימן קט"ז סעיף קטן ז'. ויש להוסיף לכך את דברי החזון איש (אבן העזר סימן עט ס"ק טז) שכתב: "ואפשר דעוברת על דת דמפסדת כתובתה הוא משום אומד הדעת שלא נתחייב על מנת כן [...]" ולדבריו אומד הדעת הוא שנתחייב על מנת כן שאינה מפסדת כתובתה. לפיכך, יש לפסוק כי האשה לא הפסידה כתובתה והבעל חייב לתת לה את כתובתה.