חיובי הורים במזונות ילדים – דחיית בקשה לביטול חיוב בשל משמורת משותפת תוכן: א. חיוב האם במזונות קטני קטנים ב. תקנת אושא ג. תקנת הרבנות הראשית ד. גדרי חיוב מזונות מדין צדקה וחיוב האם ה. דין משפחת אם בירושה ו. מקור דין משפחת אב ז. משפחת אב לענין יחוס ח. משפחת אב בגאולת הנמכר לגוי ט. משפחת אם כשאין משפחת אב י. משפחת אב בצדקה יא. חיוב האם במזונות ילדים מדין צדקה יב. גדר חיוב צדקה מדין הקרוב קרוב קודם יג. היקף הגביה מהאב מדין צדקה יד. מיהו הקרוב החייב לזון כשאין יכולת בידי האב טו. סיכומם של דברים טז. אחרית דבר יז. מן הכלל אל הפרט בפני בית הדין עומדת תביעת האב לביטול מזונות: במהלך נישואיהם של בני הזוג שבפנינו נולדו להם שני ילדים, שכיום הינם בני אחת עשרה ושמונה. ההורים התגרשו בתאריך ט' באדר ב' תשע"ד. בהסכם הגירושין שקיבל תוקף של פסק דין נקבע בהסכמה כי מזונות הילדים יעמדו על סך של אלף ותשע מאות שקלים לכל ילד, וסכום זה כולל מדור. כמו כן הוסכם כי משמורת הילדים תהיה בידי אימם ונקבעו זמני שהות. עוד הוסכם כי התדיינות עתידית בענין המשמורת תהיה בבית המשפט. ענין מזונות הילדים נותר בסמכות בית הדין. לאחרונה נדון ענין המשמורת בבית המשפט, שם הגיעו ההורים להסכמה כי האחריות ההורית תהיה משותפת. להסכמה זו ניתן תוקף של פסק דין. בהמשך לפסק דין זה פנה האב לבית דיננו בבקשתו הנוכחית להפחתת מזונות. האב טען בתחילה לשינוי נסיבות. לדבריו, עם פסק הדין לאחריות הורית משותפת קטנו זמני השהות של הילדים אצל אימם, ויש להפחית את חיוב המזונות בהתאם. בית הדין ביקש לברר מהו השינוי שנעשה בפועל, והתברר כי כל שנוסף היא לינת לילה אצל האב. בבוקר, למחרת אותה לינה, הילדים מובאים על ידי אביהם למסגרת הלימודים. כמובן, בנסיבות אלו השינוי בהוצאות האב הוא נמוך מאד, ולמעשה נוספה לו ארוחת בוקר שבועית בלבד. לאחר שהתבררה משמעות הדברים, הבהיר האב כי לא זו טענתו העיקרית, ואם זו בלבד היתה המציאות העומדת לדיון היה נכון שלא להידרש לתביעתו. אולם טענה אחרת בפיו במישור המשפטי-מהותי. לדבריו, משנפסק כי האחריות ההורית משותפת, אין להפלות בין האב לאם. לילדים אב ואם בעלי אחריות הורית שוה, הכוללת זכויות שוות וחובות שוות. הם מתגוררים בשני בתים, בית אביהם ובית אימם, ואין לאפשר מצב בו בית אחד יהיה עשיר ובית שני יהיה בית עני. לדבריו, זו גם משמעות החלטת מועצת הרבנות הראשית שניתנה לאחרונה הכוללת התייחסות להכנסות האם. האב הציג תלושי שכר שמהם עולה שהכנסותיו נעות בטווח שבין עשרת אלפים לשנים-עשר אלף שקלים ברוטו. האם הצהירה שהכנסותיה נעות סביב אחד-עשר אלף שקלים. לדברי האב, כיון שגם האחריות ההורית משותפת וגם השתכרות ההורים שוה, יש להגדיר את צרכי הילדים ולחלקם בשוה בין ההורים. האב ישא בהוצאות הילדים כאשר הם אצלו, והאם תישא בהוצאותיהם כאשר הם אצלה. כיון שכך משהוסכם שהמשמורת משותפת יש לפטרו כליל מתשלום מזונות כל-שהוא ולבטל את חיוב המזונות שנקבע בהסכם הגירושין. האם טוענת שעל אף האחריות ההורית המשותפת, היא הנושאת בעול הכלכלי. היא הסכימה לכך שהאחריות ההורית תהיה משותפת במטרה לעשות את האב מעורב יותר בגידול הילדים, אולם לא יתכן שתוספת של לינה שבועית תהפוך את הקערה על פיה ותדון אותה לחיי עניות. בפועל כל פניה בענין כל-שהוא של הילדים מופנית אליה והיא הנושאת העיקרית בעול. האב הודה כי אינו משלם את המזונות במלואם, ולדבריו הוא משלם כשבעים אחוזים מסכום המזונות. עד כאן תמצית טענות הצדדים. דיון ופסיקה: קודם פסיקה במקרה פרטי זה שלפנינו, נבהיר כי לפי דין תורה האחריות על צרכי הילדים – ובכלל זאת מזונותיהם – מוטלת על האב בלבד, כל עוד אמצעיו הכלכליים מספיקים למזונות ילדיו. יש לדבר משמעויות רבות, ודומה שהמקרה שלפנינו מבהיר מדוע יש צורך שלא לפגוע באימהוּת האם וביכולתה להתפנות לצרכי הילדים. נוסיף עוד שטענת האב לא באה בחלל ריק אלא היא המשך למגמות שונות המנסרות בחלל האויר שהן הפוכות מדין התורה, ואם הן תתממשנה חלילה הן תגרומנה חרפת רעב לילדים רבים. להלן יובאו מקורות נרחבים בענין זה. בסוף דברינו נבאר שאם עמדת משפט התורה היתה נשמרת מעיקרא, כפי שפסקו בבתי הדין מאז ומתמיד בלא פרשנות שגויה, לא היינו מגיעים למציאות אליה הגענו כיום, שבגלל עול המזונות מבקשים אבות להשתמט מאחריותם המלאה. בבואנו לדון בשאלה אם ניתן לחייב את האֵם במזונות ילדיה, בין באופן מלא ובין באופן חלקי, יש להתייחס לארבע קבוצות גיל: א. קטני קטנים עד גיל שש, שלגביהם קיים חיוב מזונות מעיקר הדין. ב. קטנים מגיל שש ועד שתים עשרה או שלוש עשרה, שביחס אליהם יש לדון על תקנת אושא. ג. ילדים מגיל שש עד גיל חמש עשרה או שמונה עשרה, שבענינם יש לדון מכח תקנת הרבנות הראשית. ד. ילדים מעל גיל חמש עשרה או שמונה עשרה, שביחס אליהם יש לדון מצד חיוב צדקה. חיוב צדקה קיים במצבים שונים גם בילדים בכל הגילאים, בנוסף לחיוב המזונות החל לגביהם. כל הענינים הללו יבוארו לפנינו. א. חיוב האם במזונות קטני קטנים האב חייב במזונות בניו קטני קטנים עד גיל שש, כמבואר בגמרא כתובות (סה, ב). עוד מבואר בגמרא (שם נט, ב) שאשה שהתגרשה אינה חייבת להניק את בנה אפילו בשכר, ומכאן יש להוכיח לכל הפחות שחיוב האב קודם לחיוב האם. מדברי הרמב"ם עולה אף יותר מכך – שחיוב מזונות קטני קטנים אינו מוטל כלל על האם. כתב הרמב"ם (הלכות אישות כא, טז-יז) וז"ל: "האשה שנתגרשה אין כופין אותה להניק, אלא אם רצתה נותן לה שכרה ומניקתו ואם לא רצתה נותנת לו את בנו והוא מטפל בו. במה דברים אמורים שלא הניקה אותו עד שהכירה, אבל אם הכירה ואפילו הוא סומא אין מפרישין אותו מאמו מפני סכנת הולד אלא כופין אותה ומניקה אותו בשכר עד עשרים וארבעה חדש. הגרושה אין לה מזונות אף על פי שהיא מניקה את בנה, אבל נותן לה יותר על שכרה דברים שהקטן צריך להן מכסות ומאכל ומשקה וסיכה וכיוצא בזה, אבל המעוברת אין לה כלום". הדין הנזכר כאן הוא דין התלמוד שהאב הוא המחויב במזונות ואין כופין את האם להניק. בהמשך לדין זה דן הרמב"ם בחיוב המזונות אם הילדים אצל אביהם או אצל אימם, וז"ל (שם, יז-יח): "שלמו חדשיו וגמלתו, אם רצתה המגורשת שיהיה בנה אצלה אין מפרישין אותו ממנה עד שיהיה בן שש שנים גמורות אלא כופין את אביו ונותן לו מזונות והוא אצל אמו, ואחר שש שנים יש לאב לומר אם הוא אצלי אתן לו מזונות ואם הוא אצל אמו לא אתן לו כלום. והבת אצל אמה לעולם ואפילו לאחר שש. כיצד, היה האב ראוי לצדקה מוציאין ממנו הראוי לו בעל כרחו וזנין אותה והיא אצל אמה, ואפילו נשאת האם לאחֵר - בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה עד שימות האב ותזון מנכסיו אחר מותו בתנאי כתובה והיא אצל אמה. ואם לא רצתה האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן, אחד זכרים ואחד נקבות, הרשות בידה ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל אם אין להן אב והן מטפלין בהן". הנה חידש הרמב"ם שגם אם אין לבנים ולבנות אב, אין האם מחויבת לזונם ויכולה היא להטיל אותם על הקהל. על דברי הרמב"ם תמה הרמ"ך (שם) בהשגותיו: "תמה הוא זה, אם האב חייב לזון את בניו עד בן שש האם אמאי אינה חייבת לזון את בניה כיון שהם קטני קטנים, ומה הפרש יש בין אב לאם, ואמאי לא תזונם עד שיהיו בני שש ואמאי יכולה להשליכם על הקהל". דו"ק שקושיית הרמ"ך מתייחסת רק למה שכתב הרמב"ם שמשלכת אותם לקהל, ולא על מה שכתב הרמב"ם "ונותנת אותן לאביהן". מצינו אם כן מחלוקת ראשונים אם האם חייבת במזונות בניה קטני קטנים כשאין האב יכול לזונם. לדעת הרמב"ם חיוב המזונות לא הוטל מעיקרו על האם אלא על האב בלבד, ולדעת הרמ"ך לאחר האב מחויבת האם בחיוב זה. כדעת הרמב"ם פסקו מהר"י וייל (ליקוטי דינים סימן יא), הטור והשלחן ערוך (אבן העזר סימן פב סעיף ח) והחלקת מחוקק (ס"ק יב), והביאו דבריהם הבאר היטב (סימן עא ס"ק א) והראנ"ח בתשובה (סו"ס צה). ע"ע מקורות נוספים באוצר הפוסקים. והגר"א (סימן פב ס"ק יד) הביא ראיה לדין הרמב"ם משתי סוגיות, עיי"ש. אולם עדיין יש לעיין האם יש טעם לכך שהאם פטורה מכל וכל, וכיצד תתיישב קושיית הרמ"ך: "ומה הפרש יש בין אב לאם". המגיד משנה (שם) ביאר שאין כאן ענין פרטי לתקנת המזונות אלא תפיסה כללית בעניינה של האם-האשה, וז"ל: "זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום, והאב מצווה על בניו בכמה דברים ואין האשה מצווה ומהיכן נתחייבה בהם". כעין זה כתב בשו"ת הראנ"ח (סו"ס צה): "עם היות שאין הסברא נותנת כן כלל שלָּמה יהיה עליה חיוב כלל יותר מהב"ד ולא מצינו בשום מקום שום חיוב לאם על הבנים, ואם אמרו במַכִּירה כופה ומניקתו בשכר אעפ"י שאין עליה שעבוד כלל אלא מצד סכנת הולד מכל מקום לענין השכר למה לא יטפלו בו ב"ד אם אין לו אב מעפר דל". אמנם המעשה רקח על הרמב"ם הקשה, וז"ל: "ויותר תמהתי על הרב המגיד ז"ל שכתב על דברי רבינו אלה וז"ל זה ברור שלא מצינו חיוב לאשה בשום מקום והאב מצווה על בניו בכמה דברים ואין האשה מצווה ומהיכן נתחייבה בהם עכ"ל, ואם מצינו חיוב לאב יותר מהאם אינו אלא בלימוד התורה דהאשה פטורה מדכתיב 'ולמדתם אותם את בניכם' ולא בנותיכם וכיוצא בו, אבל לענין הצדקה ולפרנס את קרוביה ובניה היכא דליכא אב מהיכא תיפוק לן למפטרה. גם הרב דינא דחיי קיים דברי רבינו והסמ"ג שכתבו כן וכתב שאין שום חולק על זה, ופשיטא שלא ראה דברי הרמ"ך האלה בכ"י". אך נראה שכל קושייתו היא על דין צדקה, אך ביחס להטלת חיוב מזונות על האם מודה למה שכתבו המ"מ והראנ"ח. וכן מבואר בגוף דברי המעשה רקח, שאינם מוסבים אלא על חיוב האם מדין צדקה. נמצאנו למדים שהברייתא "האב חייב בבנו למולו ולפדותו וללמדו תורה ולהשיאו אשה וללמדו אומנות וי"א אף להשיטו במים" (קידושין כט, א), היא בית האב לדין זה. מתוך כך נראה שעיקר הדבר אינה מפני היותה "אם" אלא מפני היות האם "אשה", וכמ"ש המגיד משנה, שלא הטילו חכמים על אשה חיוב בשום מקום, ויש לאפשר לה כאשה להיות פנויה לאימהותה ולא להטיל עליה חיובים שונים. עיון בסוגיה בקידושין (כט, א) מבהיר את הדברים. בברייתא (שם) נשנו ששה דינים: שלושה מהם מהתורה, ואם כן אינם ענין לכאן, ושלושה נוספים – להשיאו אשה, ללמדו אומנות ולהשיטו במים. נראה שבדינים אלו האחרונים היה נכון לחייב גם את האם, ומשלא קבעום חכמים עליה כחובה נמצא שבשום מקום לא הטילו חכמים חובה על האם. חכמים בתקנותיהם, הכוללות מחויבות הורית, חייבו את האב ולא את האם. ואף שאין ספק שהאב והאם שווים במחויבותם האישית, לא רצו חכמים להטיל חיובים בפועל על נשים. דין פרנסת הבת לנדונייתה מנכסי האם אמנם יש להעיר על יסודם של המגיד משנה והראנ"ח מדין פרנסת הבנות מנכסי האם. שכן במשנה (בבא בתרא קכב, ב) שנינו: "אחד הבן ואחד הבת בנחלה אלא שהבן נוטל פי שנים בנכסי האב ואינו נוטל פי שנים בנכסי האם. והבנות ניזונות מנכסי האב ואינן ניזונות מנכסי האם". הרישא דמתניתין - "אחד הבן ואחד הבת בנחלה" - נתבארה בגמרא: "אחד הבן ואחד הבת שוין בנכסי האם ובנכסי האב". ופירוש הדבר שאין חילוק בין נכסי האם לנכסי האב ובשניהם הבנים והבנות יורשים והבנים קודמים לבנות לענין ירושה, כ"כ הרשב"ם (ד"ה 'ובנכסי האב') וש"ר. עוד פירשה הגמרא שסיפא דמתניתין - "שהבן נוטל פי שנים בנכסי האב ואינו נוטל פי שנים בנכסי האם" - באה להוציא מכלל זה ולומר שבדין זה יש חילוק בין נכסי האב, שבהם יורש הבכור פי שנים, לבין נכסי האם שלא חודש בהם דין בכורה, כמבואר בגמרא (שם קיא, ב). על דרך זו יש לפרש את הדין השני שנשנה בסוף המשנה: "והבנות ניזונות מנכסי האב ואינן ניזונות מנכסי האם". גם בדין זה יש חילוק בין נכסי האב, שהבנות ניזונות מהם מתנאי כתובה כמבואר בגמרא (כתובות נב, ב), לבין נכסי האם שאינה מחויבת במזונות בנותיה. וכ"כ הרשב"ם (ד"ה 'ובנכסי האב') וש"ר. דין זה אינו נובע מחיובי האב כלפי בתו, אלא הוא תנאי כתובה שמחויב אדם כלפי אשתו. הראשונים דנו בדין נוסף, שיש לדקדק אם הוא כלול במשנה זו, והוא פרנסת הבנות לנדונייתן מנכסי האם. כתב בספר יד רמה (בבא בתרא קכב, ב ד"ה 'אחד הבן'): #"ש"מ דלענין פרנסה שקלי מנכסי האם כנכסי האב... לפי שהפרנסה אינה מתנאי כתובה ותקנתא דרבנן היא דכתיב 'ואת בנותיכם תנו לאנשים' וכי היכי דמפקד גברא הכי נמי מפקדא איתתא".# דבריו הללו הובאו גם על ידי הריטב"א (ד"ה 'הא דתנן') והנמוקי יוסף (ד"ה 'הבנות ניזונות'). הריטב"א הביא את דברי רבו הרא"ה שחלק, וביאר שלשון המשנה כוללת הן פרנסת גופן והן פרנסת נישואיהן: "וגם פרנסת הבת שחייבו חכמים לנישואין ועישור נכסים אינו אלא מנכסי האב דבדידיה כתיב קרא 'ואת בנותיכם תנו לאנשים' שסמכו משם חכמים לפרנסת הבת כדאיתא בכתובות". וכ"כ בשו"ת מהרי"ל (סימן עה), והביא ראיה מהסוגיה במסכת כתובות (סח, ב), עיין בית שמואל (סימן קיג ס"ק ד) שיישב ראייתו. שתי הדעות הובאו להלכה ברמ"א (אבן העזר סימן קיג סעיף א): "וכשם שנותנים לבת פרנסה לנדוניא מנכסי האב כך נותנים לה פרנסה מנכסי האם, ויש חולקין". הנה מצינו שלדעת הרמ"ה וסיעתו חיוב פרנסת הבת לנדונייתה מוטל גם על נכסי האם, ויש לנו מקור שבחיובי אב כלפי בתו מחויבת גם אם כלפי בתה. אפשר שגם לדעת הרא"ה שחיוב פרנסה אינו על נכסי האם, טעם הדבר הוא משום שהחיוב להשיא אשה מוטל על האב ולא על האם, וכפי שכתב הרא"ה: "דבדידיה כתיב קרא 'ואת בנותיכם תנו לאנשים'", וכ"כ בשו"ת חתם סופר (אבן העזר סימן קמה) שטעם הפוטרים פרנסה בנכסי האם הוא שלשון הכתוב מורה שהחובה להשיא אשה מוטלת על האב דווקא, וכ"כ תוספות יום טוב (קידושין פרק א משנה ז). הגר"א (סימן קיג ס"ק ה) הוסיף וכתב שהטעם הוא משום שדווקא האב מחויב להשיא אשה לבנו, וז"ל: #"וכן עיקר וכמ"ש בכתובות נ"ב ב' דכתיב 'קחו נשים' כו' הקמ"ל כו' ועד כמה כו' ובקדושין ל' ב' להשיאו כו' ולבנו דוקא באב וה"ה לבתו דמחד קרא נפיק".@ וכ"כ אבני מילואים (סימן קיג ס"ק א): #"ובפ"ק דקדושין (דף כ"ט) גרסי' כל מצות הבן על אב אנשים חייבים ונשים פטורות, ומפרשים בגמ' כל מצות הבן המוטלות על האב לעשות לבנו אנשים חייבין ונשים פטורות, תנינא להא דתנו רבנן האב חייב בבנו למולו ולפדותו וללמדו תורה ולהשיאו אשה ע"ש, (ובדף ל') שם להשיאו אשה מנ"ל דכתיב 'קחו נשים והולידו בנים ובנות וקחו לבניכם נשים ואת בנותיכם תתנו לאנשים', בשלמא בנו בידו הוא אלא בתו בידו הוא, הכי קאמר ניתן לה מידי ולבשיי' ולכסיי' כי היכי דקפצי עלייהו אינשי ע"ש, מוכח מזה דאשה אינה חייבת להשיא את בנה או בתה ועיקר תקנת פרנסה אינו אלא עישור נכסים במה שהעמידו על דברי תורה להשיא את בנותיו והאשה אינה חייבת בכך"@. ואם כן אפשר שגם הם מודו שיכולה להיות מחויבות של האם לפרנס את הבת. אולם כד דייקינן בטעמים אלו יש זהות בין הסוגיה בכתובות (נב, ב) לסוגיה בקידושין (ל, ב). הסוגיה בכתובות דנה בפרנסה, והסוגיה בקידושין דנה בחיוב האב להשיא בנו. על כן נראה שכוונת הרא"ה, המהרי"ל וסיעתם היא ממש כדברי המגיד משנה והראנ"ח, שהחיוב להשיא לבן אשה אינו מוטל על האם וממילא כך הדין ביחס לפרנסה. ואם כן הסוגיה בקידושין היא בית אב לחיובי האב כלפי בניו. אולם לדעת הרמ"ה מצאנו כאן חיוב בו מחויבת האם כלפי בתה, והוא חיוב פרנסה. ויש לעיין כיצד יתיישבו דברי הרמ"ה עם מ"ש המגיד משנה והראנ"ח, שלא מצאנו בשום מקום חיוב שהטילו חכמים על אם כלפי בנה. אמנם הבית מאיר (סימן קיג סעיף א) הקשה: "ולעניות דעתי כולי עלמא מוכרחים להודות בזה שמצוה זו אינה כלל על האם בחייה מנכסיה שהרי אפילו ממזונות פחות מבן שש פטורה". וקושייתו ברורה, אם פטרו את האם מהחיוב לזון את בניה ובנותיה שהם קטני קטנים, מהיכי תיתי לחייבה להשיא את בנותיה שיצאו מכלל קטני קטנים. ויש להוסיף עוד שהחיוב להשיא את בנו אשה מוטל על האב מחיים מה שאין כן האם שאין מחויבת אף מחיים, וכן הקשה הישועות יעקב (ס"ק א). על כן ביאר הבית מאיר: "שיטת הרמ"ה ע"כ אינה אפשרית אלא מנכסיה אחר מותה, ולמה דאסקינן בעלת חוב דאחי". וזה ביאור דבריו: הגמרא (כתובות סט, א) דנה בשאלה האם מעמדה של הבת בנכסי האב העומדים לפרנסתה הוא כיורשת או כבעלת חוב, ומסקנת הגמרא שהבת בעלת חוב היא. עוד שאלה הגמרא שם: "והשתא דאמרת בעלת חוב הויא, דאבא או דאחי, למאי נפקא מינה למיגבא לבינונית שלא בשבועה וזיבורית בשבועה, מאי, תא שמע דרבינא אגביה לברתיה דרב אשי ממר בריה דרב אשי בינונית ושלא בשבועה". למסקנת הגמרא הבת בעלת חוב דאחי, ואם כן החיוב לפרנסה הוא על האחים מנכסי האב, ולכן יש לומר שחיוב זה יוטל על האחים גם מנכסי האם, וזו דעת הרמ"ה. על דרך זו כתב הישועות יעקב (סימן קיג ס"ק א). אך הקשה על כך הבית מאיר מדוע לא אמרה הגמרא שזו הנפקא מינה אם הבת היא בעלת חוב דאבא או דאחי, והעלה דמשלא נאמרה נפקא מינה זו משמע שלכולי עלמא אין חיוב זה על נכסי האם, ולכן הסיק הבית מאיר כדעת המהרי"ל ולא כמ"ש הבית שמואל (סימן קיג ס"ק ד). עלה בידינו, לדעת הבית מאיר, שכל הדיון בסוגיה זו הוא רק לאחר מיתת האם ומיוחס הוא לאחים, שהם המחויבים בדבר ולא האם. יש לישב באופן נוסף, שכיון שהדין הוא שהאומר "אל יזונו בנותי מנכסי" שומעין לו כמבואר בגמרא (כתובות סח, ב), אומדין את דעת האם שנוח לה שלאחר מותה יגבו מנכסיה, וראיה לדבר שלא מחתה. ובאופן זה שהגביה אינה ממנה אלא מנכסיה לאחר מותה ומשום אומדן דעתה, לכ"ע ניתן לחייבה אף אם הבת בעלת חוב דאב היא. וכ"כ הישועות יעקב הנ"ל, אלא שכתב זאת רק למ"ד שהבת היא בעלת חוב דאחי. עוד יש לומר שכיון שבלאו הכי חיוב זה אינו אלא לאחר מותה, לצורך זאת ניתן לשעבד את האם מחיים. חיוב כזה שהנפק"מ היחידה שלו לאם עצמה היא רק שעבודה, ולעולם לא יבוא לידי גביה ממנה עצמה, כלומר שבפועל הוא אינו מוטל על האם אלא על נכסיה לאחר מותה, ניתן לחייב אף את האם. והנה לדרכו של הבית מאיר שהחיוב הוא על נכסי האם (וכפי כל הביאורים שנתבארו) כולי עלמא מודים שבחיובי האב על בנו אין האם מחויבת, וכמ"ש המגיד משנה שלא מצינו בשום מקום שהטילו חכמים חיוב על האם, ובכלל זאת גם החיוב להשיאו אשה וללמדו אומנות מוטל על האב בלבד. לפי דעת הבית מאיר דברי המגיד משנה והראנ"ח מדוקדקים, וחיוב הפרנסה מוטל על האחים בלבד ולא על האם, משום שהאם אינה חייבת להשיא אשה לבנה. אולם לשון הרמ"ה עצמו מורה אחרת שכתב: "ותקנתא דרבנן היא דכתיב 'ואת בנותיכם תנו לאנשים' וכי היכי דמפקד גברא הכי נמי מפקדא איתתא", והרי לנו שהרמ"ה דן בחיוב האם. יתר על כן, בגמרא כתובות (נב, ב) הובא שחיוב פרנסה נלמד מהפסוק בירמיהו: "וקחו לבניכם נשים ואת בנותיכם תנו לאנשים", ובגמרא קידושין (ל, ב) נאמר: "להשיאו אשה – מנלן, דכתיב 'קחו נשים והולידו בנים ובנות וקחו לבניכם נשים ואת בנותיכם תנו לאנשים'", נמצא שהפסוק שהובא כמקור לחיוב להשיא אשה לבנו הוא גם המקור לחיוב פרנסה, ונראה אם כן שכוונת הרמ"ה היא ללמדנו שהאם חייבת להשיא לבנה אשה והדרא קושיא לדוכתא. ונראה שהבית מאיר ראה את דברי הרמ"ה כפי שהובאו בנמוקי יוסף (שם), שלא כתב שהאם חייבת להשיא את בנה, אולם במקור הדברים מבואר שהחיוב מוטל עליה. אולם נראה לבאר דברי הרמ"ה באופן אחר. האב חייב להשיא לבנו אשה, וחיוב זה התבאר בגמרא קידושין וכתובות הנ"ל. לגבי בנים הדבר מתפרש כפשטו, שיטרח להשיא את בנו, אך לגבי בתו התפרש החיוב ש"ניתן לה מידי... כי היכי דקפצו עלה אינשי". מחיים אין זה חיוב ממוני גמור אלא דרך נכונה, ולאחר מיתה זהו חיוב ממוני גמור מנכסי האב המת. י"ל שסברת הרמ"ה היא שכן הדין גם לגבי האם, שמחויבת היא מחיים לדאוג להשיא בתה, וממילא לאחר מותה חל חיוב הנדוניא על נכסיה. אך אם החיוב מחיים היה חיוב ממוני גמור, מודה גם הרמ"ה שלא היו מטילים אותו על האם. ובזה יושבה קושיית הבית מאיר שממזונות קטני קטנים האֵם פטורה כיון שהם חיוב ממוני גמור, שלא כחיוב להשיאם אשה. אמת נכון שהכלל השנוי בדברי המגיד משנה שבשום מקום לא הטילו חכמים חיוב על האם אינו מתיישב עם דברי הרמ"ה, אך ביסוד דינו וסברתו של המגיד משנה שאין להטיל חיוב קבוע על האם מודה הרמ"ה. ומכל מקום הרא"ה, המהרי"ל וסיעתם שכתבו שהחיוב להשיא אשה אינו על האם סוברים ממש כדברי המגיד משנה, שלא הטילו חכמים כל חיוב על האם – לא את החיוב להשיא לבנה אשה ולהשיא את בתה, לא את חיוב הפרנסה הנגזר מדין זה, ולא את חיוב מזונות קטני קטנים. הדין הפסוק שחיוב מזונות קטני קטנים הוטל על האב ולא על האם אינו מילתא בלא טעמא אלא מבטא עיקרון, שלא חייבו חכמים את האם בחיובים ממוניים או מעשיים כלפי בניה ובנותיה. בכל דברינו הלכנו לפי הדעה הרווחת שחיוב האב במזונות קטני קטנים הוא תקנת חכמים, ויש לכוון את הדברים השנויים כאן גם אם נאמר שחיוב זה הוא מהתורה, ואכמ"ל. ב. תקנת אושא הלכה נוספת שנשנתה בענין חיוב האב במזונות ילדיו היא תקנת אושא. הדברים עתיקים, אולם נראה שדעת מר"ן השלחן ערוך ורבים עמו היא שחיוב מזונות בניו ובנותיו עד שיגדלו מוטל על האב בלבד, ויש בזה נפק"מ לעניננו. בגמרא כתובות (מט, ב) נאמר: #"אמר רבי אילעא אמר ריש לקיש משום רבי יהודה בר חנינא באושא התקינו שיהא אדם זן את בניו ואת בנותיו כשהן קטנים. איבעיא להו הלכתא כוותיה או אין הלכתא כוותיה, תא שמע כי הוה אתו לקמיה דרב יהודה אמר להו יארוד ילדה ואבני מתא שדיא. כי הוה אתו לקמיה דרב חסדא אמר כפו ליה אסיתא בציבורא וליקום ולימא עורבא בעי בניה וההוא גברא לא בעי בניה".@ ופירש רש"י: "תא שמע – דלית הלכתא כוותיה, אלא מימר אמרינן ליה ואולי יכלכלם ויזון, אבל מיכף לא כייפינן". ביאר רש"י שמכך שלא כפו האמוראים מן הדין לזון בניו ובנותיו נלמד שליתא לתקנת אושא, שלא תיתכן תקנה שאין כופין עליה. בדרכו של רש"י הלכו תוס' רי"ד (ד"ה 'ת"ש'), הר"ן (ד"ה 'ת"ש'), וכן משמעות הראשונים שדנו בחיוב מזונות בנים ובנות שאינם קטני קטנים מדין צדקה בלבד. אולם הרמב"ם (הלכות אישות פרק יב הלכה יד) כתב: #"כשם שאדם חייב במזונות אשתו כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים עד שיהיו בני שש שנים, מכאן ואילך מאכילן עד שיגדלו כתקנת חכמים".@ ובהגהות מיימוניות (אות ט) על דברי הרמב"ם הללו כתב: "באושא התקינו שיהא אדם זן בנים ובנות כשהן קטנים וכו' עיי"ש ופרש"י עד שיביאו שתי שערות". בספר אבני מילואים (סימן עא ס"ק ג) התקשה על דברי הגהות מיימוניות הללו, למאי הביא את תקנת אושא כיון דמסקינן בגמרא דלית הלכתא כוותיה. ונראה שדברי הגהות מיימוניות מוסבים על מה שכתב הרמב"ם: "מכאן ואילך מאכילן עד שיגדלו כתקנת חכמים", ולבאר בא שתקנה זו תקנת אושא היא. הדברים מבוארים גם בבית יוסף (סימן עא סעיף א) שכתב על דברי הטור: #"ומה שכתב ומשש ואילך מצוה לזונם עד שיהיו גדולים – בפרק נערה שנתפתתה, באושא התקינו שיהא אדם זן את בניו ובנותיו כשהם קטנים, ופירש רש"י כשהם קטנים עד שיביאו שתי שערות".# דברי הבית יוסף הם ממש דברי הגהות מיימוניות, ולפרש בא שתקנת אושא נפסקה להלכה מגיל שש ועד שיביאו שתי שערות. ובשלחן ערוך (אבן העזר סימן עא סעיף א) העתיק את לשון הרמב"ם, וכך מתפרשים דבריו שהאי תקנת חכמים תקנת אושא היא. הגר"א (ס"ק ב) כתב שדברי השלחן ערוך צ"ע. קושיית הגר"א ברורה לדברי רש"י וסיעתו הנ"ל שלדינא ליתא לתקנת אושא. אמנם כאמור, הרמב"ם, הגהות מיימוניות ומר"ן השלחן ערוך נקטו לדינא שיש לפסוק כתקנת אושא מגיל שש ועד שיביאו שתי שערות. כן ביאר בשו"ת עזרת כהן (סימן נז) וז"ל: #"לא רק בתורת צדקה חייב הוא לזון את בניו הקטנים, גם כשהם מבני שש ומעלה, אלא מתקנת אושא כדאמרי' בגמ' כתובות (מט, ב), ולשון השלחן ערוך הוא בסימן ע"א ס"א שזנן בתקנת חכמים גם כשהם למעלה מבני שש, ואע"פ שהגר"א בביאוריו תמה על הלשון של השלחן ערוך, שכתב ע"ז שהוא מתקנת חכמים וסיים בצ"ע שם בסק"ב וכונתו ז"ל היא משום דבמסקנא שם מסקינן דכפו ליה אסיתא בציבורא ואין כופין אותו, נראה דאין זה מתקנת חכמים אלא מצוה בעלמא, אבל לא רק מחובת צדקה כי אם יותר מזה, שהרי סוף סוף מכלימין אותו על זה".@ וע"ע באוצר הפוסקים (סימן עא ס"ק ה) שהביאו דברי אחרונים נוספים שדרכו בדרך זו. ועיין בשו"ת נבחר מכסף (אבן העזר סימן עו) שכתב שמתקנת אושא: "מי שהוא אמוד זן בניו קטנים עד שיגדלו הוא אפילו כשיש לבנים ההם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם או ממקום אחר ואינם עניים מכל מקום אביהם זן אותם עד שיגדלו". יש לעיין כיצד יתבאר ענין זה עם הא דקי"ל שאין כופין אדם לזון בניו מגיל שש, אא"כ אמיד שאז כופין אותו מדין צדקה. הפרישה (ס"ק א) כתב שתקנת אושא היתה להכלימו אם לא ירצה לזון בניו שלמעלה מגיל שש, וכ"כ בעזרת כהן שם. אך בשו"ת מהרשד"ם (יורה דעה סימן קסו) ביאר את שיטת הרמב"ם שתקנת אושא נתקנה מגיל שש ואילך ועד י"ג, ועניינה להכלימו בלא אמיד ולכופו בשוטים אם הוא אמיד. וכתב שם שאף שגם מגיל י"ג חייב האב בצדקה כלפי בניו, חיוב זה הוא כחיובו כלפי כל אדם, ויכול לומר להם שיפרנסו את עצמם כל שאפשר להם לעשות כן, אך מגיל שש עד י"ג תקנו חכמים באושא שכופין את אביהם מדין צדקה ואינו יכול לומר להם שיפרנסו עצמם, אף שגם לתקנת אושא אם יש לבנים נכסים פטור האב לזונם מדין צדקה. נמצא אם כן שמתקנת אושא אלים חיוב צדקה באמיד, וזהו ביאור דברי הרמב"ם ומר"ן. וכן פסק לדינא בשו"ת הגם שאול (ח"א סימן כ) ובדרך זו דרך בשו"ת משפטי שמואל (סימן י), ועיין מה שנו"נ בזה בשו"ת משפטי שלמה (סימן לד). לדינא נראה שמידי מחלוקת לא יצאנו, אך דעת מר"ן היא שחיוב האב עדיף טפי מדין צדקה הרגיל וכמשנ"ת, ויש לפסוק כדברי מר"ן המפורשים [לכל הפחות להולכים אחר דעת מר"ן], והראינו לדעת כי מרן הרב זצ"ל גם הוא פסק כדעת מר"ן. לדרך זו אין להטיל חיוב זה על האם אף ביש לה. ועוד נראה שכשם שלדעת הרמב"ם וכפי שנפסק בשלחן ערוך (סימן פב סעיף ח) חיוב מזונות מוטל על האב בלבד, כך תקנת אושא מוטלת על האב בלבד ולא חויבה בה האם כלל. יתר על כן, החיוב מוטל על האב אף כשהוא אינו אמיד ואילו האם אמידה. ז"ל השלחן ערוך (אבן העזר סימן עא סעיף א): #"חייב אדם לזון בניו ובנותיו עד שיהיו בני שש, אפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם. ומשם ואילך, זנן כתקנת חכמים עד שיגדלו. ואם לא רצה, גוערין בו ומכלימין אותו ופוצרין בו. ואם לא רצה, מכריזין עליו בצבור ואומרים: פלוני אכזרי הוא ואינו רוצה לזון בניו והרי הוא פחות מעוף טמא שהוא זן אפרוחיו. ואין כופין אותו לזונן. במה דברים אמורים, בשאינו אמוד, אבל אם היה אמוד שיש לו ממון הראוי ליתן צדקה המספקת להם, מוציאים ממנו בעל כרחו משום צדקה וזנין אותם עד שיגדלו".@ עולה אם כן, שתקנת אושא נתקנה למי שאינו אמיד, ואינה כצדקה שחייב בה האמיד בלבד. בתקנה זו חייב האב בלבד אף שאינו אמיד כשם שחיוב המזונות מוטל עליו בלבד, ויש למצות את אפשרויות הגביה ממנו קודם הפניה לדיני צדקה. אמנם לעיל הובאו דברי ראשונים שסברו שמסקנת הסוגיה (כתובות מט, ב) היא שליתא לתקנת אושא. נראה שלדעת הרמב"ם ומר"ן שפסקו את תקנת אושא לדינא דין הגמרא (שם סה, ב) שחייב אדם לזון קטני קטנים היה פשוט מעיקרא, ולכן הדיון בגמרא (שם מט, ב) אינו במזונות קטני קטנים אלא במזונות קטנים. לענין זה הביאה הגמרא את תקנת אושא: "שיהא אדם זן את בניו ואת בנותיו כשהן קטנים", דהיינו מגיל שש ועד י"ג, ואיבעיא להו אם הלכתא כוותה ופשטו שהלכתא כוותה משני הדינים הנ"ל, שמכלימים אותו אף באינו אמיד, ובאמיד אף כפינן ליה מדין צדקה, וכל זה מכח תקנת אושא. כך גם פשטות הבנת דברי הירושלמי כתובות (פרק ד הלכה ח): "רבי שמעון בן לקיש בשם רבי יהודה בן חנניה, נמנו באושא שיהא אדם זן את בניו קטנים. אמר ר' יוחנן יודעין היו מי היה במנין". ואמנם בקרבן העדה (ד"ה 'יודעין אנו') ובפני משה (ד"ה 'יודעין אנו') כתבו שדרך תימה נאמרו הדברים ולומר שאין הלכה כך, אך הרמב"ם מפרש דברי הירושלמי כפשטם שבניחותא נאמרו והלכה כוותיה. ור' יוחנן שאמר "יודעין אנו מי היה במנין" הוא זה שאמר בהמשך דברי הירושלמי "עוקבא זון בניך", ומכח תקנת אושא בא. והנה בהמשך הדברים שם הסמיך רבי עולא את תקנת אושא למזונות קטני קטנים, עיין שיירי קרבן, מראה הפנים ועמודי ירושלים שם. אפשר שיש להביא לתקנת אושא מקור נוסף ממקורות קדומים. כתב רבנו בחיי (שמות טז, טז), וז"ל: #"ומה שאמר 'מספר נפשותיכם איש לאשר באהלו תקחו', 'לאשר באהלו' זו אשתו שהיא ראויה להיות נמצאת באהל, כענין שכתוב (בראשית יח, ט) 'הנה באהל' וכתיב (תהלים מה, יד) 'כל כבודה בת מלך פנימה' וגו', ולמד הכתוב בדרך אסמכתא שחייב אדם במזונות אשתו ובניו הקטנים, וזהו שאמר: 'מספר נפשותיכם', כן פירש רבינו חננאל ז"ל".@ וכ"כ בתרגום רס"ג ובמדרש הגדול על הפסוק, הובאו דבריהם בתורה שלמה (שמות פרק טז אות צה). סתימת הכתוב "לאשר באהלו תקחו" מורה שאין מדובר דווקא בקטני קטנים אלא בדרי ביתו של האדם, ו"בניו הקטנים" שהזכיר רבנו בחיי הוא כמשמעו שלא גדלו. ג. תקנת הרבנות הראשית ענין נוסף שיש לענות בו הוא תקנת הרבנות הראשית. מדין התלמוד חייב אדם במזונות קטני קטנים עד גיל שש, ובשיעור החיוב נחלקו קמאי. הרמב"ם בהלכות אישות (פרק יב הלכה י) סבירא ליה שהוא שיעור מזונות אדם בינוני, וכן כתבו תלמידי רבנו יונה, הובאו דבריהם בשיטה מקובצת כתובות (סד, ב ד"ה 'לא יפחות'). כן פסקו הטור (סימן ע סעיף ג) והשלחן ערוך (שם), הגר"א (חושן משפט סימן צז ס"ק עא) ושאר פוסקים. הדברים אמורים הן לגבי מזונות והן לגבי כסות ומדור, אלא ששיעור המזונות אחד הוא בכל האנשים הבינוניים, ואילו שיעור הכסות משתנה ומחויב בו האב לפי הפחות שבבינוניים כמו שכתבנו בשו"ת שחר אורך (ח"א סימן יא), וכן נראה ביחס למדור. משמעות הדבר היא שגם עני שבישראל מחויב לזון את בניו כפי השיעור שמחויב בו אדם בינוני, כי בפחות מזה הרי הם "מקולקלים במעיהם" כמו שכתבה הגמרא (עירובין פג, ב). אם כן את השיעור של "כפי צרכם" ניתן לפרש כשיעור מינימלי, ובלבד שיתבאר ששיעור מינימלי זה הינו כפי שניזון ומתכסה אדם בינוני. שיעור זה של אדם בינוני משתנה לפי התקופות והמקומות ויש לשׁומו לפי המקובל באותה העיר, כמו שכתבו הרמב"ם בהלכות אישות (פרק יב הלכה י), הסמ"ג (ל"ת פא), השלחן ערוך (סימן עג סעיף א), באר הגולה (שם אות א), והגר"א (שם ס"ק ג וסימן ע ס"ק ד) ושאר פוסקים. הארכנו בענין זה בשו"ת שחר אורך (ח"א סימן יא), עיי"ש. לדין התלמוד חיובו של האב במצות צדקה בא לידי ביטוי בשני מצבים: בחיובו כלפי ילדיו שמעל גיל תקנת המזונות, ובחיובו כלפי ילדיו קטני קטנים בשיעור שהוא מעבר לבינוני במידה וזהו "די מחסורם". אין נפק"מ בין חיוב מדין צדקה לחיוב מדין תקנה לדין הקדימה של האב. כפי שיבואר, האב חייב גם בצדקה קודם האם ושאר קרובים, ורק לאחר שתמוצה הגביה מהאב יש לחייב את שאר הקרובים. אולם יש נפק"מ באב שאינו אמיד, שאם מדין צדקה באנו לא ניתן לרדת לנכסיו ואם מכח תקנת חכמים באנו יש לרדת לנכסיו. המקורות לכך רבים הם, וכאן נציין לשלחן ערוך אבן העזר (סימן עא סעיף א) שכתב: "חייב אדם לזון בניו ובנותיו עד שיהיו בני שש, אפילו יש להם נכסים שנפלו להם מבית אבי אמם. ומשם ואילך זנן בתקנת חכמים עד שיגדלו, ואם לא רצה גוערין בו ומכלימין אותו ופוצרין בו. ואם לא רצה, מכריזין עליו בצבור ואומרים: פלוני אכזרי הוא ואינו רוצה לזון בניו, והרי הוא פחות מעוף טמא שהוא זן אפרוחיו. ואין כופין אותו לזונן. במה דברים אמורים, בשאינו אמוד, אבל אם היה אמוד שיש לו ממון הראוי ליתן צדקה המספקת להם, מוציאים ממנו בעל כרחו משום צדקה, וזנין אותם עד שיגדלו". וע"ע מש"כ השלחן ערוך ביורה דעה (סימן רנז סעיף ח). נפקא מינא נוספת – אם באנו מכח התקנה יורדים לנכסיו גם שלא בפניו, מה שאין כן מדין צדקה. הדברים עתיקים, ונציין לשלחן ערוך אבן העזר (סימן עא סעיף ב): "מי שהלך למדינת הים והניח בניו כאן, מוכרים מנכסיו לפרנסה עד שיהיו בני שש, אבל מבני שש ומעלה אין זנין אותם מנכסיו. הגה: וי"א היינו דוקא שלא התחיל לזונן לאחר שש, אבל התחיל לזונן ניזונין מנכסיו, דודאי ניחא ליה בהכי (מרדכי פ' נערה בשם ר"י). וי"א אם אמוד זנין אותן בכל ענין משום צדקה (כך משמע בטור)". ועיין בית שמואל (ס"ק ו), ואכמ"ל. לאחרונה היה מי שרצה לטעון כי תקנת הרבנות הראשית שלשונה תובא לקמן אינה תקנה משפטית אלא היא מדין צדקה. הראינו לדעת לעיל, והדבר יתבאר עוד לקמן, שגם אם חיוב מזונות הילדים מדין צדקה הרי שהוא מוטל על האב, לא רק בשיעור הבינוני אלא די מחסורם של ילדיו, ורק אם אינו אמיד יש לגבות משאר קרובים. אולם האמת תורה דרכה שתקנת הרבנות הראשית נועדה להעלות את גיל הילדים שאותם חייב האב לזון, והיא תקנה ממונית ולא מהלכות צדקה. לתקנה זו סייגים במקרים מסוימים, אולם סייגים אלו אינם גורעים מתוקפה ועדיין היא תקנה ממונית משפטית. זו לשון התקנה: #"לפנים בישראל אע"פ שמעצם הדין לא היו כופין את האב בממונו לזון את בניו ובנותיו הקטנים אלא עד הגיל של שש שנים, היו מכלימים אותו ומכריזים עליו כדי להכריחו לזונם עד שיגדלו. אך בזמנינו לא איכשר דרא לצערנו וכפייה מוסרית אין כוחה יפה כלל וכלל. החוק הממשלתי אינו נותן סמכות לרבנות בענין מזונות הילדים אפילו למטה משש, אלא שבתי המשפט הממשלתיים זקוקים בנדון לפסוק על פי דיני ישראל. ואירעו מקרים שהאב התאכזר מרוע לב בכדי להכריח את אשתו לקבל ממנו גט ובתי משפט הממשלתיים פטרו אותם על יסוד שהילדים היו למעלה משש. כשטענו מצד הילדים שבדיני ישראל כופין את האב מתורת צדקה אם הוא אמיד, באה התשובה שהחוק הממשלתי אינו יכול להתחשב עם טענה זו... כל המתבונן בצדק ישפוט שהמצב דורש תיקון מתאים. בימינו אלה אפילו ילדים מבוגרים קודם שהגיעו לגיל של חמש עשרה, סכנות מוסריות גדולות צפויות להם (לבנות וגם לבנים) אם פרנסתם לא תהיה מובטחת על יסוד משפטי. אין צריך להאריך בדבר המובן לכל מי שעיניו פקוחות על מצב ההווי... לאחר שנקבעה תקנה זו על פי הרבנות הראשית לארץ ישראל ומועצתה המורחבת ועל פי בתי הדין הרבניים... יהא לתקנה זו כל תוקף ועוז כתקנות שו"ם... ויהא זה דין ממש, ועל פיה יפסקו בתי הדין של ישראל בכל ארצנו הקדושה, וממילא... יפסקו כך בתי המשפט של הממשלה... אי לזאת קבענו את התקנה... כשם שמאז ומעולם עד היום הזה היה כח בית דין... לחייב את האב בחיוב משפטי גמור ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של שש שנים – כך יהא מעתה ואילך כוחם יפה לחייב בחיוב משפטי גמור ולכופו בממונו ובכל הכפיות האפשריות החוקיות לפרנס את בניו ואת בנותיו עד הגיל של חמש עשרה שנה".@ תקנה זו הובאה על ידי הרבנים הראשיים לישראל (הגרי"א הרצוג והגרבצמ"ח עוזיאל זללה"ה) לאישור המועצה המורחבת של הרבנות הראשית לארץ ישראל, ובמעמדה הוסכם להעניק לתקנה זו "תוקף משפטי בכח תורתנו הקדושה, ככל תקנות שנעשו בישראל והן חובה להתנהג ולדון על פיהן, החל מראש חודש אדר תש"ד". הדברים ברורים שהתקנה היא משפטית ולא מדיני צדקה. כך הבהירו גם הרבנים הראשיים הגרי"א הרצוג והגרבצמ"ח עוזיאל ואיתם הגרא"מ ולקובסקי זללה"ה, הובאו דבריהם באוסף פסקי דין של הרבנות הראשית לארץ ישראל (ח"א עמוד קנ): #"מוטעת היא ההנחה כאילו תקנת הרבנות הנ"ל מבוססת על החיוב המוסרי של צדקה גרידא. לפי האמת אין הדבר כן, אלא התקנה בעצמה יוצרת חובה משפטית עצמאית גמורה, שהיא איננה נובעת מדיני צדקה כלל ואיננה מוגבלת, אפוא, ע"י ההקף המצומצם של דיני צדקה. תקנת הרבנות הראשית באה להעלות את גיל הילדים, שהאב חייב במזונותיהם, ולא מדין צדקה לעניים, אלא מדין חובת האב למזונות בניו ובנותיו, שכל המונע עצמו או משתמט מזה הרי הוא חוטא לגבי ילדיו והורס חיי המשפחה בישראל, ואסור לו לאב לנער את חצנו מחובה אבהית זאת ולהטילה על הצבור או על האם".@ וכ"כ הגר"ע הדאיה ובית דינו (פד"ר ח"ג עמוד 307): "לפי תקנות ביה"ד שדנין לפיהם בבתי הדין בא"י - גם פס"ד זה באשר לבת ניתן לפי הנחה זו - הכח ביד ביה"ד לדון ולחייב את האב במזונות בניו הקטנים אף בעברם גיל השש, בהתאם לגדרי דין החיוב של החוב עבור פחותים משש לפי הגמ' והשלחן ערוך". אמנם דנו אם תוקנה תקנת הרבנות גם כשיש לילדים ממון משלהם. בפד"ר (ח"ב עמוד 92) מפי כתבם של הגר"א גולדשמידט ובית דינו כתבו: #"אשר לתקנת הרבנות הראשית לארץ ישראל משנת תש"ד במזונות ילדים מאחרי שש עד חמש עשרה, לא מוזכר בה חיוב במקרה שיש לילד להתפרנס משלו - ואין לדון על פי תקנה יותר מהמפורש בה. בהקדמתם מסבירים כבוד הרבנים הראשיים לארץ ישראל את הצורך בתקנה, נוסף לדין צדקה, כי סכנות גדולות צפויות להם... אם פרנסתם לא תהיה מובטחת - וזה שייך רק באין לילד משלו, ולפי זה משמעותה של תקנה זו אינה מעין חיוב שלפני שש, אלא כפיה על החיוב הקיים מתקנת חכמים אחרי שש".@ ועד"ז בפד"ר (ח"ג עמ' 172). יש שרצו ללמוד ממקורות אלו שלדעתם התקנה מדין צדקה. לענ"ד לא עלה כך על ליבם, שכן בפסה"ד הנ"ל הזכירו את הלשון הברורה של התקנה. ונראה ביאור דבריהם שביש להם משלהם לא תוקנה התקנה, וכידוע זו דעת הרשב"א בתשובה (ח"ב סימן שצא), וז"ל: "עוד אמרתם שאותו בן הקטן יש לו נכסים ממקום אחר והאב אינו רוצה לזונו אף על פי שהוא קטן... הודיענו הדין עם מי. תשובה: גם בזה הדין עם האב שלא אמרו אלא מפני שאין לו. ושלשה זמנים יש כשהבן גדול ויכול להשתדל אין האב חייב לזונו כלל ואין כופין אותו אפילו בכפיית אסיתא. וכל שהוא קטן כבר שבע כבר תמני ועד שיגדיל כופין אותו בכפיית אסיתא ומכריזין עליו עורבא בעי בני והאי גברא לא בעי בני, לפי שאין הבן עדיין יודע להשתדל. וכשהוא קטן קטנים כופין אותו בבית דין לפי שאין לו ואינו יכול להשתדל כלל. אבל כל שיש לו למה יתחייב האב לזונו". ואף שלא כן פסק מר"ן בשלחן ערוך אבן העזר (סימן עא סעיף א) לא רצו הרבנים הראשיים דאז לתקן דבר השנוי במחלוקת ראשונים. עוד יש לבאר דבריהם כדלקמן, שאין להוסיף על התקנה מעבר למפורש בה, וביאור זה נראה מכוון יותר בדבריהם שכתבו "ואין לדון על פי התקנה יותר מהמפורש בה". ע"ע פד"ר (ח"ז עמ' 136-151) ושם כלל לא הזכירו את תקנת הרבנות. דעת הראש"ל הגר"ע יוסף זללה"ה עוד רגע אדבר לבאר דברי הראש"ל הגר"ע יוסף זללה"ה. בשו"ת יביע אומר (ח"ח אבן העזר סימן כב אות א) דן בקטנה המסרבת להתראות עם אביה, והביא דברי החלקת מחוקק (סימן פב ס"ק ט) שכתב: "הא דאמרינן שיכול האב לומר כשהבן יותר מבן שש, שאם אין הבן אצלי איני נותן לו כלום, מיירי שהבן אינו רוצה להפרד מאמו, ולכן יש לאב לומר אין עלי חיוב צדקה לפרנסו כל זמן שאינו שומע לקולי להיות אצלי ללמדו תורה ושאר דברים שעלי לחנכו בהם". משמע לכאורה שטעמו של הראש"ל הוא מפני שאינו מחויב במזונות הבן לאחר שש אלא מתורת צדקה. וכן ביארו דבריו בפס"ד בית דין אשדוד מפי כתבם של הרה"ג א' שמן, הרה"ג מ' צדוק והרה"ג א"מ שלוש, וז"ל: #"אמנם מרן הראש"ל בשו"ת יביע אומר (חלק ח סימן כב) כתב להוכיח כי התקנה לא באה להפקיע דין צדקה מהאבות המשלמים מזונות לילדיהם, כרחם אב על בנים, אלא רק לכוף על המתאכזרים, וכן מוכח גם בפסקי דין רבניים (חלק ב עמוד 92 ועמוד 298 וחלק ג עמוד 172 וחלק ד עמוד 7 וחלק ה עמוד 336) ולפיכך מזונות הילדים שמעל גיל שש הם בכלל צדקה ואינם חובה מדינא עש"ב".@ ומכח זאת הסיקו, וז"ל: #"אכן לפי הסכמת הפוסקים שכל חוב המזונות שמעבר לגיל שש הוא בגדר צדקה, ואף לאחר תקנת הרבנות הראשית לא בטלה תורת צדקה זו, ומעתה יש לומר כי החל מגיל שש ואילך כל צרכי הילדים בין ההכרחיים ובין שאינם הכרחיים הם בגדר צדקה זו, ומשכך כאשר אין לאב אפשרות לקיים חובה זו לבדו חייבת האם בצדקה זו לדאוג למזונות הילדים".@ לאחרונה נפסק כך על ידי בית הדין חיפה בהרכב הרה"ג דניאל אדרי, הרה"ג בן ציון הכהן רבין והרה"ג אלעד עלי. וז"ל פסק הדין הנ"ל: "הנה הביא מרן זצ"ל מחלוקת בין גדולי הדור כיצד הבינו את התקנה, שלדעת הגרב"צ עוזיאל בשו"ת משפטי עוזיאל (ח"ב אבן העזר סי' צב עמ' שס) והגאון מהרי"א הרצוג הרב הראשי לארץ ישראל, שלפי תקנת הרבנות הראשית חייב האב במזונות הילדים עד גיל חמש עשרה ככל מה שהוא חייב במזונות בניו ובנותיו עד גיל שש, ואין זה מדין צדקה בלבד אלא מדין חובת האב במזונות בניו ובנותיו, שאף אם יש לילדים מעל גיל שש נכסים וממון בכל זאת חייב האב במזונותיהם. לעומתם דעת חברי בית הדין הגדול, הרה"ג רבי עובדיה הדאיה זצ"ל והרה"ג רבי יעקב עדס זצ"ל והרה"ג רבי יוסף שלום אלישיב זצ"ל, וכן דעת מורינו מרן זצ"ל שלפי תקנת הרבנות הראשית חייב האב במזונות הילדים עד גיל חמש עשרה ככל מה שהוא חייב במזונות בניו ובנותיו עד גיל שש מדין צדקה בלבד, ולכן במקום שיש לילדים אשר הם מעל גיל שש ממון או נכסים שיכולים להתפרנס מהם ואינם זקוקים לצדקה, פטור האב ממזונותיהם". ואני תמה על ביאור זה בדברי הראש"ל זלה"ה, הלא מגוף דברי הרב מבואר שגם אב שאינו אמיד מחויב מכח התקנה, שכן כתב: "ולפ"ז בזמנינו שיש תקנה מהרבנות הראשית משנת התש"ד 'שחייב האב לפרנס את ילדיו עד הגיל של חמש עשרה שנה', לא יוכל האב לפטור את עצמו בטענה זו. וע' להרה"ג ר' עובדיה הדאיה בשו"ת ישכיל עבדי ח"ד (אבן העזר סי' טו) שהאריך לבסס תוקף תקנה זו להלכה ולמעשה. וראה עוד בתשובת הגרי"א הרצוג שם. וע"פ תקנה זו דנים ופוסקים מזונות כל בתי הדין בישראל". וכ"כ בשו"ת יחוה דעת (ח"ג סימן עו), וז"ל: "הרבנות הראשית לארץ ישראל התקינה לפי צורך השעה, שבזמנינו יש לחייב את האב במזונות בניו גם היתרים על שש שנים, עד גיל חמש עשרה שנה, וכמו שהאריך בתוקף תקנה זו הרב הגאון רבי עובדיה הדאיה בשו"ת ישכיל עבדי חלק ד' (אבן העזר סי' טו). וראה עוד בתשובת הגאון ר' יצחק אייזיק הלוי הרצוג שם. וע"ע בשו"ת ישכיל עבדי חלק ו' (אבן העזר ס"ס לה). ועל פי תקנה זו דנים ופוסקים בבתי הדין הרבניים כאן, וההוצאה לפועל כופה את האב לבצע את פסק הדין". בשני המקורות הנ"ל מבואר שעניינה של התקנה הוא העלאת גיל החיוב. אם כן, כשם שעד גיל שש חייב גם אב שאינו אמיד לזון את בניו, כך הדין מגיל שש ועד חמש עשרה. מדין צדקה אין חייב אב שאינו אמיד כמבואר בגמרא בכתובות (מט, ב). ואם כן כיצד ניתן לבאר שהיא אינה תקנה עצמית, והרי חייב בה אב שאינו אמיד אף שלא ניתן לחייבו מדין צדקה. עוד הביא בשו"ת יביע אומר (שם) את לשון התקנה: #"הנה נוסח תקנה הנ"ל הוא בזה"ל: לפנים בישראל, אף על פי שמעיקר הדין אין לכוף את האב לזון את בניו ובנותיו הקטנים אלא עד הגיל של שש שנים, מ"מ היו מכלימים אותו ומכריזים עליו כדי להכריחו לזונם עד שיגדלו. אך בזמנינו לא איכשר דרא לצערינו, וכפיה מוסרית אין כחה יפה כלל וכלל. ואירעו מקרים רבים שהאב התאכזר מרוע לב, ובתי המשפט הממשלתיים פטרו אותו על יסוד שהילדים היו למעלה מגיל שש שנים. ושהחוק הממשלתי אינו יכול להתחשב עם הטענה שאם האב אמיד יש לחייבו מתורת צדקה. והרי בימינו אלה אפי' לילדים מבוגרים קודם שהגיעו לגיל של חמש עשרה, צפויה להם סכנות גדולות מוסריות, אם לא תהיה פרנסתם מובטחת על פי יסוד משפטי וכו'".@ דבריו ברור מללו שיסוד התקנה הוא משפטי. יתר על כן, התקנה באה גם למציאות בה האב אינו אמיד והילדים מעל גיל שש, ובאופן זה פשוט שאין לחייבו מדין צדקה. אמת נכון הדבר כי הרב זללה"ה דן בשלוש הלכות שבהן לא יהא שוה דינו של האב במזונות בניו היתרים על גיל שש למזונות קטני קטנים, ואף על פי כן אין בכך כל סתירה. בשו"ת יחוה דעת (ח"ג סימן עו) דן בשאלה אם יכול אב לנכות מדמי מעשר כספים את ההוצאות שמוציא לפרנסת בניו ובנותיו הגדולים. בתוך דבריו דן אם תקנת הרבנות הראשית תגרום שיופקע חיוב צדקה מן האב משום שהתקנה יצרה חיוב ממוני, וביאר שלא כך הוא אלא נותר דין צדקה בעינו: #יכול האב לנכות דמי פרנסת בניו ובנותיו היתרים על שש שנים ממעות המעשר. לפי שלא באה התקנה הנ"ל להפקיע מצות הצדקה מהאבות המפרנסים את בניהם ובנותיהם, אלא רק לכוף על הנוהגים באכזריות על בניהם ובנותיהם ונוטשים אותם בעירום ובחוסר כל, להכריחם ולכופם לזון ולפרנס את בניהם שלומדים עדיין בבתי הספר ואומנות עד שיהיו בגדר חי נושא את עצמו ולמצוא טרף לנפשם. וההכלמה שהוזכרה בגמרא (כתובות מט, ב) עורבא בעי בני וההוא גברא לא בעי בני לא תועיל לאנשים אלה כלל, כי בדברים לא יוסר עבד, גם בוש לא יבושו והכלם לא ידעו. והכי דיינינן להו ולכל אלימי דחברייהו (ב"מ לט, ב), אבל לא כאלה חלק יעקב הישרים בלבותם צדקתם עומדת לעד". גם כאן דבריו ברור מללו שהתקנה באה לכוף את מי שאינו אמיד שעליו נאמר בגמרא כתובות (מט, ב) "עורבא בעי בני וההוא גברא לא בעי בני", ומדין צדקה אין כופין אלא באמיד בלבד כמבואר בגמרא שם, הרי לנו שהתקנה אינה מדין צדקה.@ בדבריו יש לכאורה כפילות, שמחד כתב שהתקנה תקנה גמורה היא ומאידך כתב שדין צדקה נותר בעינו. נראה ביאור דברי הרב שאף שהתקנה היא תקנה משפטית גמורה, מכל מקום לא באה לבטל את דין צדקה, וכל מה שנותן האב לבניו ובנותיו שאינם קטני קטנים דין צדקה לו, אלא שכופין אותו גם באינו אמיד ויורדים לנכסיו גם שלא בפניו. אולם כל עוד שהאב זן את בנו לא באה תקנה זאת לידי ביטוי בפועל, והחיוב הוא מדין צדקה. רק כאשר יש צורך לכוף, כגון שאין האב זן את בנו, תוקנה התקנה. יסוד הדברים הוא שהתקנה תוקנה לצרכים מסוימים ואין להרחיבה מעבר לצורך. כיון שכך אף שפשוט שהתקנה באה לחייב את האב חיוב ממוני גמור, לא באה התקנה לבטל ממנו מצות צדקה. זה מה שכתב בשו"ת יביע אומר (ח"ח אבן העזר סימן כב): "נמצא שהתקנה הנ"ל לא באה להפקיע תורת צדקה מהמשלמים מזונות לבניהם ובנותיהם כהלכת גוברין יהודאין, שעושים זאת ברצון טוב, וכרחם אב על בנים, אלא כוונת התקנה לכוף על אלה המתאכזרים על בניהם ומשאירים אותם בעירום ובחוסר כל, ולחייבם לזון ולפרנס אותם כהלכה". דו"ק שלא כתב שאין התקנה ממונית, שזה ודאי אינו, אלא שתקנה זו על אף היותה תקנה גמורה לא באה להפקיע דין צדקה מהאב. וזו כוונתו במה שכתב בשו"ת יביע אומר (שם) בסוף דבריו: "ואפי' אם תמצא לומר שלא יצאנו מידי ספק בכוונת התקנה הנ"ל, כבר כתב מרן בש"ע אבן העזר (סי' קיח ס"ו) כל דבר שאינו מפורש בתקנה נעמידנו על דין תורה. וכ' ע"ז הרמ"א בהגה, וכן כל ספק שיש בתקנה על יורשי האשה להביא ראיה, שאין מוציאים ירושת הבעל מספק. ב"י בשם תשובת הר"ן. ע"כ. וע"ע בביאורי הגר"א (שם סק"ז). ובספר נחל יצחק (חושן משפט סי' כה, בקונטרס ספק תקנה ענף י', דכ"ח סע"ד והלאה)". דבריו מבוארים שהתקנה תקנה גמורה היא אך אין להוסיף עליה, וכל שיש ספק בדבר יש להעמיד הדבר כעיקר הדין. ויסוד הדבר נלמד ממה שכתב הרא"ש בתשובה (כלל נה סימן ז) לגבי תקנת טוליטולה שכל שיש ספק בתקנה יש לחזור לעיקר הדין, וכן נפסק בשלחן ערוך (אבן העזר סימן קיח סעיף ו). וכשם שהדברים נכונים לגבי תקנת טוליטולה כך הם נכונים ביחס לכל תקנה. לפי יסודו זה שאין להוסיף על המפורש בתקנה, מובן מדוע נקט שלא תוקנה התקנה בכל גווני אלא רק כשאין לבן נכסים, כמ"ש בשו"ת יביע אומר הנ"ל: "ולכן אף בזמנינו אם יש לבן נכסים שאפשר לו להתפרנס מהם אין מחייבים את האב לפרנסם. וכמ"ש בטוש"ע (סי' עא). וכן פסקו חברי בית הדין הגדול, הרה"ג רבי עובדיה הדאיה, והרה"ג רבי יעקב עדס, והרה"ג רבי יוסף שלום אלישיב. והובאה תשובתם בקובץ פסקי דין של בתי הדין הרבניים, ח"ד (עמ' ז). ע"ש. וראה עוד בקובץ פסקי דין הנ"ל ח"ב (עמ' צב) וח"ג (עמ' קעב). ע"ש". דו"ק שעל פי המבואר כאן, גם חברי ביה"ד הגדול הנזכרים לא חלקו על עצם תוקפה של תקנת הרבנות הראשית אלא דנו על אופן יישומה, וכדלא כפי שנכתב בפסק ביה"ד חיפה הנ"ל. ומה שציין הרב לפד"ר ח"ב (עמ' צב) הוא מה שהובא לעיל מפי כתבם של הגר"א גולדשמידט ובית דינו שכתבו: "אשר לתקנת הרבנות הראשית לארץ ישראל משנת תש"ד במזונות ילדים מאחרי שש עד חמש עשרה, לא מוזכר בה חיוב במקרה שיש לילד להתפרנס משלו, - ואין לדון על פי תקנה יותר מהמפורש בה". כאמור לעיל אין כוונתו לומר שהתקנה מדין צדקה אלא שיש להגדיר את התקנה לפי המפורש בה ולא להוסיף עליה. ע"ע פד"ר (ח"ד עמ' ז), וז"ל: #"גם לפי תקנת הרה"ר משנת תש"ד: 'לחייב את האב לפרנס את ילדיו עד הגיל של חמש עשרה שנה' - נראה שבמקרה ויש רכוש להילדים אין חיוב על האב לפרנס אותם. עיין בסעי' ג' בתקנות הנ"ל: 'לפנים בישראל אף על פי שמעצם הדין לא היו כופין את האב בממונו לזון את בניו ובנותיו הקטנים אלא עד הגיל של שש שנים, היו מכלימים אותו ומכריזים עליו כדי להכריחו לזונם עד שיגדלו. אך בזמנינו לא איכשר דרא לצערנו וכפיה מוסרית אין כוחה יפה כלל וכלל... ואירעו מקרים שהאב התאכזר מרוע לב... ובתי משפט הממשלתיים פטרו אותם על יסוד שהילדים היו למעלה משש. כשטענו מצד הילדים שבדיני ישראל כופין את האב מתורת צדקה אם הוא אמיד, באה התשובה שהחוק הממשלתי אינו יכול להתחשב עם טענה זו... כל המתבונן בצדק ישפוט שהמצב דורש תיקון מתאים. בימינו אלה אפילו ילדים מבוגרים קודם שהגיעו לגיל של חמש עשרה, סכנות מוסריות גדולות צפויות להם אם פרנסתם לא תהי' מובטחת על יסוד משפטי...' מתוך הדברים האמורים לעיל יש להניח כי התקנה: 'לחייב את האב בחיוב משפטי גמור ולכופו בממונו לפרנס את בניו ובנותיו עד הגיל של חמש עשרה שנה' - היא לילדים כאלה דלית להו מגרמייהו כלום והם תלויים בחסדי אביהם ולא בילדים שפרנסתם מובטחת".@ דו"ק בדבריהם שהתקנה גמורה היא אך תוקנה רק למה שמפורש בה. ומה שכתב ביביע אומר (שם): "והגם שראיתי להגרב"צ עוזיאל בשו"ת משפטי עוזיאל (ח"ב אבן העזר סימן צב עמ' שס) שכתב, ולענין מזונות הבת הצעירה מרים שהיא כיום בגיל י"ד שנה, יפה ונכון מאד כתב חברי הגאון מהרי"א הרצוג הרב הראשי לא"י, שלפי תקנת הרבנות הראשית חייב האב במזונותיה ככל מה שהוא חייב במזונות בניו ובנותיו עד גיל שש, ואין זה מדין צדקה בלבד, אלא מדין חובת האב במזונות בניו ובנותיו שאסור לו לאב לנער את חצניו מחובה אבהית זו ולהטילה על האם וכו'. ע"ש. ומשמע שהחיוב במזונות עד גיל ט"ו היא כחיוב האב ממש במזונות בניו עד גיל שש, ולפ"ז אפי' יש לבנים נכסים חייב לזונם ולפרנסם. מ"מ נ"ל העיקר כהוראת בית הדין הגדול הנ"ל". אין כוונתו לומר שדעתו היא שאין התקנה חיוב גמור, אלא שהבנת הרבנים הראשיים דאז זללה"ה היתה שהתקנה באה להרחיב באופן מוחלט את חיוב המזונות של קטני קטנים עד גיל חמש עשרה, וכל ההלכות הנוהגות בקטני קטנים ינהגו עד גיל חמש עשרה. על כך חלק הרב זללה"ה וסבר שאף שהתקנה היא משפטית ומוחלטת, לא נתקנה אלא לענינים שלשמם באה, ולכן אם יש לילדים נכסים האב פטור מלזונם מעיקר הדין ועל אופן כזה לא נאמרה התקנה, וכמו שכתבו חברי בית הדין הגדול בפד"ר ח"ד הנ"ל. עוד דן בשו"ת יביע אומר (ח"ח אבן העזר סימן כב) בקטנה המסרבת להתראות עם אביה. לענין צדקה הדין הפסוק בשלחן ערוך (סימן פב סעיף ז) הוא שיכול האב לומר אם אינו אצלי איני מעלה לו מזונות. אמנם כיון שתקנת הרבנות באה לקבוע חיוב משפטי גמור, עולה לכאורה חידוש גדול שגם אם יסרבו הילדים להיות בקשר עם אביהם יהא האב חייב במזונות ילדיו. גם על כך השיב הרב שאין להוסיף על התקנה מעבר למפורש בה, ונותר הדין בעינו. אלא שיש להקשות שכאן לא ניתן לבאר כמו שכתבנו לעיל שכל שלא נזקק בית הדין לדבר נותר חיוב האב מדין צדקה, שכן מדובר באופן שהבת בפועל אינה ניזונת ותבעה מזונות מאביה ואפילו הכי נפטר האב. על דרך הרב נראה לבאר דבריו שאין להוסיף על התקנה מעבר למפורש בה, ומכיון שכך אם דין צדקה "מונע" מלחייב את האב, כגון שהבן מסרב לראותו, לא ניתן לכוף את האב על כך, שאין לחייבו יתר על דין צדקה אלא לפי המפורש בתקנה והוא באינו אמיד, אך לחייבו יתר על דין צדקה במה שלא מפורש לא ניתן. באופן אחר יש לבאר דבריו, שכיון שהאב אינו מסרב לזון את בתו, אין סיבה לומר שתקנת הרבנות הראשית חלה באופן שאינו מסרב לזונה, ומה שהבת מסרבת לפגוש את אביה ולכן מסרב הוא לזונה אינו סיבה לביטול דיני צדקה, ונותר הדין בעינו שיכול האב לומר אם אינה אצלי איני נותן לה מזונות (הערת בני הרב יעקב נר"ו). ע"ע פד"ר (חי"ג עמוד 8) מפי כתבו של הרה"ג ברוך רקובר זצ"ל ובית דינו שכתבו וז"ל: #"כן יש לעיין, בזמננו, כאשר בתי הדין הרבניים בישראל מחייבים מזונות לאב עבור ילדיו עד גיל חמש עשרה שנה מכח תקנות הרבנות הראשית לארץ ישראל משנת תש"ד, האם התקנה היא מגדרי צדקה או לא. בפסקי דין שפורסמו בקבצי הפד"ר יש דעות שונות בזה. לא נכריע כעת בבירור שהתקנה היא בגדר צדקה, אבל עכ"פ יש ספק בזה, וכאשר יש ספק בתקנה, הדין הוא שמעמידים על דין תורה. וכמ"ש בשלחן ערוך (אבן העזר סימן קיח סעיף ה): 'דבר שאינו מפורש בתקנה נעמידנו על דין תורה'. וראה מ"ש בזה בשדי חמד כללים מערכת התי"ו כלל ס"א". דו"ק שפירוש דבריהם כנ"ל שהתקנה המשפטית הגמורה היא ב"גדרי צדקה", ולא עלה על הדעת לומר שהתקנה אינה ממונית. וכ"כ להדיא גם בשו"ת ציץ אליעזר (חט"ז סימן מד אות ה), וז"ל: "כשם שמעיקרא דדינא בחיוב האב לזון את בנו או את בתו דינא הוא דאם מרחיקים את הבן הקטן או את הבת הקטנה מאביהם שלא יוכל לראותם ולחנכם אין האב מחויב בהולכת מזונותיהם אצל אמם, כך כשחייבו מתורת צדקה, או תיקנו לאחר מכן שיפרנסום, ואפילו כשהם אצל אמם, לא חייבו ולא תיקנו יותר ממה שהיה מחויב לפני כן מעיקרא דדינא בגיל קטנותם".@ אם כן, מאחר שלא פורש בתקנה שהחיוב הוא יותר מגדרי צדקה, נעמיד את הדין של חיוב מזונות לילדים שלמעלה מגיל שש על דין תורה דצדקה, ואין בכהאי גוונא לפסוק ולהוציא מזונות מהאב. ובר מן דין סביר להניח, שהתקנה לא היתה לחייב מזונות לילדים שמתנכרים לאביהם. והנה מצאתי שגם בתקנת טוליטולה עצמה דנו כעין מה שדנו בדורותינו בתקנת הרבנות הראשית. הטור אבן העזר (ראש סימן קיח) הביא את תקנות טוליטולה, שהראשונה שבהן עוסקת בענין הפקעת ירושת הבעל, וז"ל: "כשתמות האשה תחת בעלה והניחה ממנו זרע של קיימא, בין שיהיה בן או בת, שכוונתנו בזרע של קיימא שיהיה אותו הזרע בחיי האם ואחר פטירתה ל' יום שלמים או יותר, מכל מה שימצא מעזבונה שהוא מבגדים שלה או קרקע נדוניתה או קרקע קנוי בשמה, יחלוק אותו הבעל עם אותו הזרע לחצאין בשוה". תקנה זו הוזכרה גם ברמ"א (אבן העזר סימן קיח סעיף ח), וז"ל: "במקום שיש תקנה שיורשי האשה יחלוקו עם הבעל כשמתה האשה תחלה, יפרעו תחלה כל החובות שהבעל חייב", וכן הובאה בספר התקנות כרם חמר (ח"ב תקנה ג). בשו"ת תשב"ץ (ח"ב סימן רצב) הביא תקנה כעין זו, ודן שם האִם האב חייב לזון את הילדים גם כשלקחו מכח התקנה חלק המגיע לו מעיקר הדין. הוא הביא את מחלוקת הראשונים האם האב חייב לזון את בניו קטני קטנים כשיש להם משלהם, וכתב: "אבל בכיוצא בזה אני אומר שהכל מודים שאין האב חייב לזונו כיון שהוא יורש מכח התקנה מה שהוא יורש האב מד"ת. וזהו כשהן קטני קטנים שחייב לזונם מן התקנה, וכ"ש שאם הם מבני ו' ולמעלה שאינו חייב לזונם אלא בתורת צדקה שהוא פטור כיון שיש נכסים ואפילו כלי קרנא, ואם ברצון נפשו רוצה לזונם תבא עליו ברכה". וע"ע מה שהאריך בזה מהר"א בן טוואה (נדפס בשו"ת התשב"ץ ח"ד לאחר הטור הרביעי סימן קל), וביאר קרוב למה שכתבנו לעיל בענין זה. וע"ע בשו"ת דברי יקותיאל (ליקוטי חשן משפט אות מ) שהביא ענין זה בשם מנהגי ארג'יל (דף קיג). והנה, בגוף תקנת טוליטולה לא נזכר כלל ענין זה של חיוב האב במזונות קטני קטנים כאשר נטלו מכח התקנה חלק בירושת אימם, ואף על פי כן היה פשוט שבאופן זה לא יתחייב האב במזונות. וטעם הדבר הוא שיש לצמצם התקנה ולא להרחיבה, ואם יש ספק אם כלול הדבר בתקנה הדרן לדברי השלחן ערוך (אבן העזר סימן קיח סעיף ה) הנ"ל, שכל דבר שאינו מפורש בתקנה יש להעמידו על דין תורה. הדרן לנדון דידן. נתבארו דברי הראש"ל הגר"ע יוסף זצ"ל שהתקנה היא תקנה משפטית גמורה, אך אין להרחיבה מעבר למפורש בה. לכן אם יש לבנים נכסים פטור האב מלזון אותם, וכן אם הבן סרבן קשר האב אינו מחויב לזונו, וכל שזנם ולא הזדקקו בית דין לדבר מקיים הוא מצות צדקה. ומכל מקום, לענין חיוב האֵם מאן דכר שמיה, הלא זו גופה התקנה לחייבו גם באינו אמיד. ואם לא גבינו מהאב כי אין לו, בזה פשיטא שהדרינן לדיני צדקה. אחר כתבי דברים אלו נדפס שו"ת יביע אומר חי"א (אבן העזר סימן סז) שם נשאל בענין זה וכתב: "בענין חיוב המזונות עבור הילד עד שש שנים חובה מוחלטת היא המוטלת על האב (ולא על האם) ואפילו יש לילד נכסים רבים והון עתק. ואחרי שש שנים... ואפילו לאחר תקנת הרבנות הראשית לישראל בשנת תש"י שעל האב לזון את בניו ואת בנותיו עד גיל חמש עשרה שנה, מכל מקום אם יש לבן נכסים, הואיל ופרנסתו מובטחת, לא תיקנו בזה כלל". עין רואה שכתב כאן מה שכתב בתשובותיו הנזכרות לעיל, שהטעם שאין מחייבים את האב אם יש לבן נכסים אינו משום שתקנה זו מדין צדקה, אלא משום שבאופן זה לא תיקנו. יתר על כן, מדבריו עולה שגם אם אינו אמיד מחויב במזונות ילדיו עד גיל חמש עשרה כשם שמחויב עד גיל שש, וכל הנפקא מינה היא רק אם יש להם נכסים משלהם. כאמור לעיל, לא ניתן לחייב מדין צדקה מי שאינו אמיד. בהמשך דבריו כתב: "ואם האב איננו אמיד ופרנסתו מצומצמת ואילו האם אמידה שתוכל לפרנס את הבן או את הבת שהם למעלה מגיל שש שנים, יש לחייב את האם במזונות מדין צדקה". הרי לנו שבמקרה שהאֵם אינה אמידה וגם האב אינו אמיד יש לנו לחייב את האב, ועל כרחך שתקנת הרבנות הראשית היא תקנה ממונית גמורה מעבר לדיני צדקה. ומה שכתב שאם האֵם אמידה יש לחייבה, הרי דקדק בלשונו: "יש לחייב את האם במזונות מדין צדקה", ודבריו מתפרשים כדלעיל, שאם ניתן לדון במזונות מדין צדקה, באופן זה לא תיקנו ואין להוסיף על התקנה יתר על המפורש בה. נמצאנו למדים שהתקנה היא תקנה משפטית גמורה אך אין להרחיבה מעבר למפורש בה, ולכן – אם לילדים יש נכסים לא תיקנו, אם האב זנם מרצונו לא תיקנו והריהו מדין צדקה, אם האב מוכן לזון את ילדיו והם מסרבים נותר הדבר בדין צדקה כעיקר הדין, ואם האֵם אמידה וניתן לגבות ממנה מדין צדקה אין להזדקק לתקנת הרבנות הראשית שבאופן זה לא תיקנו. התשובה בשו"ת יביע אומר חי"א היא מתאריך י' כסלו תשמ"א, מוקדמת לתשובה שנדפסה בשו"ת יביע אומר ח"ח שהיא מתאריך כ"ט אדר תשמ"ג ומאוחרת לתשובה שנדפסה בשו"ת יחוה דעת ח"ג שנדפס בשנת תש"מ. אף שדי במה שכתבנו לעיל יש גם להטעים הדברים באופן נוסף. בשו"ת חתם סופר (אבן העזר ח"א סימן קלג) דן בפנויה שטענה שנתעברה מאדם מסוים והוא כופר או טוען איני יודע, וכתב: "אם איננה משודכת שלו ולא באה אלא לתובעו בעד מזונות הולד לא תוכל להשביעו אפי' היסת שאינו יודע וזה מכמה טעמים... ועוד בה שלישי' כיון שכל חיוב המזונות לבנו הוא בתורת צדקה לא תוכל להשביעו ע"ז". וכ"כ עוד שם (אבן העזר ח"ב סימן קס). בשו"ת מנחת הקומץ (סימן קא אות ד) הקשה על דבריו שעד גיל שש החיוב הוא ממוני ולא מתורת צדקה, עיי"ש. ויש לישב שאף שהחיוב הוא ממוני שורשו נעוץ בדין צדקה, ולכן אין האם בעלת דין ואינה יכולה להשביע את האב בטענתה. כיון שכך, מסתבר הדבר שכשהורחב חיוב זה בתקנת הרבנות הראשית, אין הכרח להרחיבו מעבר לדיני צדקה. תקנת הרבנות הראשית נתקנה בשנת תש"ד ובה חויב האב במזונות ילדיו עד גיל חמש עשרה, והובאה לשונה לעיל. כידוע, בעת כהונתם של הרבנים הראשיים לישראל הגר"א שפירא והגר"מ אליהו זללה"ה הורחבה עד גיל שמונה עשרה, הדברים עתיקים ואכמ"ל. ד. גדרי חיוב מזונות מדין צדקה וחיוב האם הראינו לדעת שחיוב המזונות מוטל על האב בלבד לכל הפחות עד גיל חמש עשרה. יש לדון בנוסף בחיוב צדקה. מעיקר הדין חיובו של האב במצות צדקה בא לידי ביטוי בשני מצבים: בחיובו כלפי ילדיו שמעל גיל תקנת המזונות, ובחיובו כלפי ילדיו קטני קטנים בשיעור שהוא מעבר לבינוני במידה וזהו "די מחסורם". בדין צדקה זה יש לדון האם הוא מוטל על האב בלבד או שיש לחייב בו גם את האם. יש לדבר משמעות גם למי שמשום מה אינו מקבל את תקנת הרבנות הראשית או למי שיפסוק שלא כדעת מר"ן וידחה את תקנת אושא מהלכה. ענין זה רבו ענפיו וללבנו יש צורך בכמה הקדמות כפי שיבואר בפרקים הבאים. ה. דין משפחה בירושה בגמרא בבא בתרא (קח, ב-קט, א) הובאו שתי שיטות כמקור לכך שהאב יורש את בנו. דרך ראשונה: "'שארו' זה האב מלמד שהאב קודם לאחין". על כך הקשתה הגמרא שם (קט, ב): "וממאי ד'שארו' זה האב דכתיב 'שאר אביך הוא', אימא 'שארו' זו האם דכתיב 'שאר אמך היא'". נראה שלמדו חכמים שפירוש הפסוק (ויקרא יח, יב) "ערות אחות אביך לא תגלה שאר אביך היא" אינו שהאחות קרובת האב, א‏‏לא שיש בה קורבת האב והאב הוא הנקרא שאר. ומתרצת הגמרא (שם): "אמר רבא 'ממשפחתו וירש אותה', משפחת אב קרויה משפחה, משפחת אם אינה קרויה משפחה דכתיב 'למשפחותם לבית אבותם'" - לא חזרה בה הגמרא מכך שאמו נקראת 'שאר' אלא שלשון הפסוק בירושה היא: "ואם אין אחים לאביו ונתתם את נחלתו לשארו הקרֹב אליו ממשפחתו וירש אֹתה" (במדבר כז, יא), ואם כן על מנת ליורשו אין די בכך שיהא "שארו" אלא צריך שיהא "שארו ממשפחתו", עיין בתרגום אונקלוס (ויקרא פרק יח ופרק כ) שבכל מקום שנכתב "שאר" תירגם "קריביה". אם כן אמו של אדם היא קרובתו, אך לא ממשפחתו, ולכן אינה יורשת אותו. היה מקום לומר שאין כאן הגדרה כללית בדין ירושה אלא בדין ירושת "שאר" בלבד, שאין יורש אלא "שארו ממשפחתו" והוא האב ולא האם. אמנם בגמרא שם (קי, ב):"אחין מן האב נוחלין ומנחילין... 'ממשפחתו וירש אותה' כתיב, משפחת אב קרויה משפחה, משפחת אם אינה קרויה משפחה". כאן הוגדרה הגדרה רחבה יותר בכל קורבות הירושה, שנלמדה מהפסוק שדיבר באב: "לשארו הקרֹב אליו ממשפחתו וירש אֹתה" (במדבר כז, יא). חכמים למדו שאין כאן הגדרה פרטית בירושת אב, אלא הגדרה כללית שהירושה אינה תלויה בקורבה בלבד אלא בקורבת "משפחה", ומשפחת אם אינה קרויה משפחה. יתר על כן, הדין הוא שהבן יורש את אמו כמבואר במשנה בבא בתרא (קח, א) ובגמרא שם (קיא, א), ופירש הרשב"ם (שם קח, א): "האיש נוחל את אמו – אבל לא מנחיל שהרי קרובי האב יורשים אותו דמשפחת אם אינה קרויה משפחה", ואם כן אף האם עצמה אינה קרויה משפחה. יש לדון מהו טעם הדבר שתלויה הירושה במושג "משפחה". לכאורה ניתן היה לומר שכיון שגם האב וגם האם הינם קרובים, שכן שניהם נקראים 'שאר', אין עדיפות למשפחת האב על משפחת האם מצד הקורבה, אלא יש כאן גזרת הכתוב לענין ירושה שרק קרובים מן האב יורשים. הדרך ללמד זאת היא על ידי המינוח 'משפחה', שעניינו משפחת אב. למושג "משפחה" אין חשיבות כשלעצמו, והוא רק מראה מקום לדין ירושה שהוא בקרובי האב. לדרך זו סיבת הירושה היא הקורבה בלבד, ולשון הכתוב "ממשפחתו" היא גזירת הכתוב שרק קרובים מן האב הם בכלל הירושה. אך יש להוכיח שאין הדבר כך, שכן לדרך זו גם הביטוי 'משפחה' אין בו תוכן עצמי המתייחס למשפחת האב אלא הוא מעין מראה מקום לפסוק "למשפחֹתם לבית אבותם", והנה הגמרא בבא בתרא (קט, ב) הקשתה מהפסוק (שופטים יז, ז): "ויהי נער מבית לחם יהודה ממשפחת יהודה והוא לוי", וסברה הגמרא שפירוש הפסוק הוא שאביו מלוי ואמו מיהודה ואעפ"כ קראוהו 'משפחה', והוכיחו מכאן שגם משפחת אם קרויה משפחה. ולכאורה אין זה קשה, שהרי לא מצאנו טעם שלא תקרא משפחת האם משפחה, אלא זהו מינוח לשוני בלבד ללמדנו דיני ירושה שתלויים בקורבת האב, ומה בכך שנקט הכתוב בשופטים שגם משפחת האם קרויה משפחה. אלא נראה משאלת הגמרא שענין מהותי יש כאן ושני מושגים הם: המושג 'קורבה' והמושג 'משפחה'. 'קורבה' יכולה להיות בין מן האב ובין מן האם, ואילו 'משפחה' היא מן האב בלבד. לענין ירושה נאמרו שתי הגדרות "שארו" – קורבה, "ממשפחתו" – משפחת אב, ובשני הענינים תלויה הירושה – בקורבה ובמשפחה. משפחת אם אינה קרויה משפחה ולא ינקוט הכתוב על משפחת האם שם 'משפחה', ומכאן ביאור הקושיה מהפסוק בשופטים. בזה יתבאר שמצינו קורבת אם לענין עריות, פסול עדות, אבלות וטומאת כהן, שכן אמו של אדם קרובתו – שארו היא, אך ירושה אינה תלויה בקורבה בלבד אלא גם במשפחה. אם כן יש לעיין בגדר המושג משפחה. ו. מקור דין משפחת אב בגמרא (בבא בתרא קט, ב) נאמר: "משפחת אם אינה קרויה משפחה דכתיב 'למשפחותם לבית אבותם'". הדברים מכוונים לכתוב בראש חומש במדבר (א, ב): "שאו את ראש כל עדת בני ישראל למשפחֹתם לבית אבֹתם". הבנת חכמים היא שלא במקרה נמנו יוצאי הצבא "למשפחֹתם לבית אבֹתם" דוקא, אלא כך ראוי – שיהא המנין תלוי במשפחת האב. אולם רבנו גרשום גרס אחרת: "ומשפחת אב קרויה משפחה דכתיב 'ויתילדו על משפחֹתם לבית אבֹתם'" ואם כן הכוונה היא לפסוק אחר: "ואת כל העדה הקהילו באחד לחדש השני ויתילדו על משפחֹתם לבית אבֹתם" (שם א, יח). פסוק זה הובא גם בירושלמי יבמות (פרק ב הלכה ו), וכן ברש"י (יבמות נד, ב ד"ה 'יש לה חייס'). היה מקום לומר שהמושג "משפחה" נוגע לירושה בלבד, שכן הירושה תלויה במה שהיורש "קם תחת" מורישו, עיי"ש בגמרא בבא בתרא (קח, ב): "מרבה אני את הבן שכן קם תחת אביו... אדרבה מרבה אני את האח שכן קם תחת אחיו", והגדירה התורה שרק מי שהוא ממשפחת אב קם תחת המוריש, ומה שנזכר הדבר במנין שבספר במדבר הוא משום שיוצאי הצבא בישראל הם נוחלי הארץ ויורשיה ולהם ניתנה הארץ לכשיכבשוה, ובירושת הארץ עסקינן שגם היא תלויה בדין משפחת אב כדין כל ירושה. אולם אם יכול היה הדבר להתפרש בלשון הכתוב (במדבר א, ב) "למשפחֹתם לבית אבֹתם", הוא דחוק בלשון הכתוב (שם א, יח) "ויתילדו על משפחֹתם לבית אבֹתם", ותירגם אונקלוס: "ואיתיחסו על זרעיתהון לבית אבהתהון", וכן בתרגום יונתן בן עוזיאל. מכאן מקור לפירוש רש"י (במדבר א, יח): "ויתילדו על משפחותם – הביאו ספרי יחוסיהם ועידי חזקת לידתם כל אחד ואחד להתייחס על השבט". נראה שהמושג "משפחת אב" עניינו שיחוסו של אדם נקבע לפי אביו. זהו הביאור הפשוט לפסוקים בספר במדבר העוסקים במנין שהוא "למשפחֹתם לבית אבֹתם", ומנין זה בא לקבוע את יחוס הבנים אחר אבותיהם. הלשון "ויתילדו על משפחתם" מבארת מושג זה, ולכן נקטוה הירושלמי ורבנו גרשום. נראה שאין כאן מחלוקת בבלי ירושלמי, שכן רש"י ביבמות (נד, ב) הביא את הפסוק "ויתילדו על משפחֹתם לבית אבֹתם", ואילו במסכת קידושין (סו, ב ד"ה 'כהנת') הביא את הפסוק "למשפחֹתם לבית אבֹתם". שני הדברים אחד הם, וביאורם שהיחס תלוי במשפחת האב. גם את דין הירושה תלתה תורה במשפחת האב – אין די להיות קרוב לנפטר אלא יש צורך להתייחס אחריו. לדרך זו יוסבר מדוע מצאנו דין זה של משפחת אב לא רק לענין מנין יוצאי צבא וירושה אלא בענינים נוספים, שגם הם נובעים ממושג היחוס כפי שיתבאר לקמן עוד, ויוכח משם גם ענין זה. והנה ביחס למנין ולירושה, משפחת האב קרויה משפחה ואין היורשים מן האם יורשים. ואפילו אם יש קרוב שהוא רחוק מאוד מן האב יש להקדימו (ודנו רק אם אין קרובים מן האב בלבד), משום שאף שהקרוב מן האם הוא קרוב יותר, מכל מקום הוא אינו "ממשפחתו", ויורש הקרוב הרחוק מן האב שהוא גם "ממשפחתו". לפי מה שיתבאר באות הבאה, נראה שהמנין בתחילת פרשת במדבר וכן בפרשת פנחס בא ליחס את בני ישראל איש איש לשבטו. את יחוס השבט מקבל האדם מאביו, ועל זה נאמר "למשפחֹתם לבית אבֹתם" ו"ויתילדו על משפחֹתם לבית אבֹתם", לכן הקשר הפרשה נוגע לדגלי מדבר שענינם יחוס השבט. ז. משפחת אב לענין יחוס איכא בגמרא (יבמות נד, ב): "'ערות אחות אביך לא תגלה' בין מן האב בין מן האם... 'ערות אחות אמך לא תגלה' בין מן האב בין מן האם. למה לי למכתבא באחות אב למה לי למכתבא באחות אם, אמר רבי אבהו צריכי דאי כתב רחמנא באחות אב שכן יש לה חייס אבל אחות אם אימא לא, ואי כתב רחמנא באחות אם שכן ודאית אבל אחות אב אימא לא, צריכא". מבואר בגמרא שלאחות האב עדיפות על אחות האם במה שיש לה "חייס". את עניינו של "חייס" זה פירש רש"י: "יש לה חייס – דמשפחת אב קרויה משפחה דכתיב 'ויתילדו על משפחותם לבית אבותם'". הנה מבואר שגם לגבי עריות יש משמעות לדין משפחת אב. יש ערוה שאין לה חייס, ויש ערוה שיש לה חייס והיה מקום לומר שחמורה היא. אחות האב מתייחסת היא לבן אחיה וחמורה היא בזה מאחות האם. אמנם בגמרא שם מבואר שאחות האב נאסרה בין שהיא אחות אב מן האב ובין שהיא אחות אב מן האם, אף שאחות האב מן האם אין לה חייס, ויש להקשות מה בין אחות האב מן האם לאחות האם בין מן האב בין מן האם. ונראה שאיסור אחות האב הוא "שאר אביך היא" (ויקרא יח, יב) וכיון שהבן מתייחס אחר אביו כל אחות אביו, בין מן האב בין מן האם, היא בכלל "שאר אביך". המושג "חייס" מתייחס לא לחייס של האחות לאח אלא לחייס של הבן לאביו, שאחותו של האב אסורה לו משום שהיא "שאר אביו". מכל מקום מצאנו שהאדם מתייחס לאביו ולא לאמו, וזהו ביאור פסוקי התורה בתחילת ספר במדבר שהובאו לעיל. בסוגיה ביבמות יש לדבר השלכה על פרשת עריות, אף שהיחוס של הבן לאביו אינו נוגע לעצם המושג ערוה אלא לעובדה שהבן מתייחס אחר אביו. כאן מוכח שהמקור שהובא מהפסוק "למשפחֹתם לבית אבֹתם" אינו לשוני בלבד וגם אינו לענין ירושה בלבד, אלא קובע את יחוסו של האדם למשפחת אביו בלבד. על דרך זו מצאנו בגמרא (נזיר מט, א) בענין טומאת כהן גדול לקרוביו, שאם נאמר שאינו מטמא לאמו "הוה אמינא אמו לא ליטמא לה דלאו אזיל זרעא בתרה, אבל אביו כיון דאמר מר 'למשפחֹתם לבית אבֹתם' אימא ליטמא ליה, קא משמע לן", וגם כאן נקבע יחוסו של האדם לאביו. יתר על כן מצאנו בסוגיה (קידושין סט, א) בישראל שנשא ממזרת: "סלקא דעתך אמינא 'למשפחֹתם לבית אבֹתם' כתיב, אתא לו אפקיה". כאן מבואר שיחוס המשפחה של האדם נקבע אחר אביו, ואלמלא שנאמר "לו – הלוך אחר פסולו" היה בנם של ישראל וממזרת ישראל כאביו ולא ממזר כאמו. מבוארת כאן מדרגה נוספת – לא זו בלבד שהאדם מתייחס אחר אביו אלא הוא גם מקבל ממנו מעמדו – ישראל, כהן, ממזר וכו'. כן כתב גם רש"י קידושין (סו, ב ד"ה 'כהנת') בענין בן כהן שהוא כהן וכיו"ב, כי "'למשפחותם לבית אבותם' כתיב". וכ"כ הרמב"ם (הלכות איסורי ביאה פרק יט הלכה טו): "כהנים ולוים וישראלים מותרין לבוא זה בזה והולד הולך אחר הזכר שנאמר 'ויתילדו על משפחֹתם לבית אבֹתם', בית אביו היא משפחתו ואין בית אמו משפחתו". כך מבואר גם בגמרא בכורות (מז, א), עיי"ש. וע"ע קהלות יעקב (קידושין סימן מט) וז"ל: "היסוד דל'משפחותם לבית אבותם' היינו בדיני יוחסין שעניינו הוא שהבן משיג דיני מולידיו וכעצם מעצמיו וכענין ברא כרעיה דאבוה, ה"נ תיכף בשעת יצירתו נמשכים עליו דיני האב ונחשב כמותו". ח. משפחת אב בגאולת הנמכר לגוי איכא בגמרא (יבמות נד, ב): "ודודתו דפשיטא ליה לתנא דמן האב ולא מן האם מנא ליה. אמר רבא אתיא דודו דודו, כתיב הכא 'ערות דודו גִלה' וכתיב התם 'או דודו או בן דודו יגאלנו', מה להלן מן האב ולא מן האם אף כאן מן האב ולא מן האם. והתם מנלן, אמר קרא 'ממשפחתו יגאלנו', משפחת אב קרויה משפחה, משפחת אם אינה קרויה משפחה". ושני דינים נלמדו כאן: הדין האחד הוא שאיסור דודתו (כלומר אשת אחי אביו) הוא דוקא באשת אחי אביו מן האב. דין זה מובן, כמבואר בגמרא שם, שמשפחת אב יש לה חייס ודין עריות יכול להיות תלוי ביחוס האב דוקא. הדין השני הוא שדין גאולת קרובו הנמכר לגוי הוא דוקא בקרובו מן האב. דין זה לכאורה אינו נובע מיחוס אלא הוא חיוב של בין אדם לחברו. ניתן להבין שקרוביו של אדם מחויבים לפדותו יותר משאר אדם, אולם כפי שהתבאר לעיל גם קרובים מן האם קרובים הם, ומעלת משפחת אב אינה משום שקרובי האב הם יותר קרובים אלא משום שאדם מתייחס אחר אביו, ואם כן לא מבואר מדוע חיוב הגאולה יהיה במשפחת האב ולא במשפחת האם. המאירי (יבמות נד, ב) כתב: #"לפי דרכנו למדנו בנמכר לגוי שקרובי האם אינם בכלל מצות גאולה... ואם לא פדוהו קרובים או שאין ידם משגת מצוה ביד כל ישראל לפדותו. ויראה שאף קרובי האם אין כופין אותם".@ מדברי המאירי עולה שיש התאמה בין משפחת אב בירושה ובגאולת קרובים, ובשניהם משפחת אם אינה קרויה משפחה ואין חיוב הגאולה מוטל על קרוביו מן האם כלל. עוד מבואר בדברי המאירי שחיוב הגאולה אינו מוטל על "משפחת האב" גרידא, אלא על "קרובים מן האב", וגם בגאולת קרובים יש שני תנאים לחיוב הגואל: שיהיה ממשפחתו ושיהיה קרובו. גם כאן עולה שיתכן שיהיה קרוב מן האם שהוא קרוב יותר מהקרוב מן האב אך לא יהא חייב לגאול את קרובו כיון שאינו ממשפחתו. אפשר שטעם הדבר הוא משום שגזירת הכתוב היא, שכך כתוב בתורה (ויקרא כה, מט): "או דֹדו או בן דֹדו יגאלנו או משאר בשרו ממשפחתו יגאלנו". ועוד אפשר שטעם הדבר הוא שלגאולה גם יש משמעות לייחוס, שאדם מחויב להשיב את קרובו המתייחס לו למעמדו הראשון ויש בזה ענין דומה לירושה. כדברי המאירי כתב בשו"ת מהרשד"ם (אבן העזר סוף סימן קפא): #"גם אני אומר שמה שטוען למך שתתן אם הבנות כיון שהיא אמודה בנכסים, גם בזה אני אומר שהבל יפצה פיו למך, כי לא מצינו חיוב להן בענין זה כלל אפי' בתורת צדקה כל זמן שיש לבת קרובים מן האב וכמ"ש פעם אחרת, דאם אין לבת קרוב אמוד בנכסים לעשות עמהן חסד, אמה אף על פי שהיא כנכרית בעלמא לפי שהתורה אמרה 'דודו או בן דודו יגאלנו' כו' מ"מ קרא כתיב 'התשכח אשה עולה'".@ למד המהרשד"ם שמפסוק זה למדנו חיוב על משפחת אב בלבד, והוסיף ללמוד ממנו לענין צדקה וכפי שיתבאר לקמן. וע"ע בשו"ת מהרשד"ם אבן העזר סימן קצג. אולם רש"י (יבמות נד, ב ד"ה 'מה') כתב: "מה להלן מן האב – אם אחי אביו מן האב הוא, הוי קרוב לענין גאולה יותר ומצות גאולה מוטל עליו יותר מקרובי האם, אף כאן מן האב ולא מן האם". חידש רש"י שלענין גאולת קרובים קודמים קרובי האב ומצות גאולה מוטלת עליהם "יותר", אך המצוה מוטלת גם על הקרובים מן האם, ושונה הדבר מיחוסו של אדם ומדין ירושה שבהם מתייחס האדם אחר אביו ולא אחר אמו (לכל הפחות כשיש לו אב וכפי שיתבאר לקמן). והעיר המאירי שם: #"לפי דרכנו למדנו בנמכר לגוי שקרובי האם אינם בכלל מצות גאולה. וכבר ביארנו במקומו קדושין ט"ז ב' שבית דין כופין את קרוביו לפדותו שלא יטמע בגוים, ואם לא פדוהו קרובים או שאין ידם משגת מצוה ביד כל ישראל לפדותו, ויראה שאף קרובי האם אין כופין אותם. ומכל מקום גדולי הרבנים פירשו כאן שקרובי האב קרובים יותר מקרובי האם והקרוב קרוב קודם, ונראה מדבריהם שאם אין קרובי האב או שאין ידם משגת כופין את קרובי האם, ולא נתברר לי".@ וכ"כ הקרן אורה שם על דברי רש"י (ד"ה 'רש"י בד"ה מה להלן מן האב'): "מדבריו ז"ל נראה דגם על קרובי האם איכא מצוה, אלא דקרובי האב קודמים, וכמו כל הקרוב קרוב קודם. ואין לזה הכרח, כיון דקרא מיירי במשפחת אב י"ל דמשפחת אם הרי הם כשאר כל אדם ואין כופין אותן, וצ"ע". וכן העיר הרש"ש על דברי רש"י, שלא ידוע מנין לו לרש"י חידוש זה. עוד יש להקשות שבגמרא (יבמות נד, ב) למדו את דין דודתו מגאולת קרובים, שדודתו דווקא מן אחי אביו מן האב נאסרה ולא מן האם. ולדברי רש"י יש להקשות, מה בין דודו לענין ערוה, שהוא מן האב דווקא ולא מן האם, לדודו לענין גאולה, שהוא בין אחי אביו מן האב בין מן האם אלא שקרובי האב קודמין לקרובי האם. הנצי"ב בהעמק דבר (במדבר ה, ח) כתב שאפשר שדברי רש"י לענין מצוה בלבד נאמרו ולא לענין חובה, וז"ל: "ואם אין לאיש גואל – יותר היה ראוי לכתוב קרוב או יורש, אלא בא ללמדנו דדין גאולה תלוי בירושה, דאף על גב דבשניהם מבואר לשון משפחה, וידענו דדוקא משפחת אב קרויה משפחה ולא משפחת אם, מכל מקום עדיין לא ידענו אלא להקדים משפחת אב למשפחת אם, אבל לעקור משפחת אם לגמרי פליגי בב"ב דף קי"ד ב', ומבואר שם קראי למר ולמר, והכל בירושה, ולמדנו מהאי קרא דגאולה שוה לירושה למר ולמר [ואף על גב שבספר ויקרא כ"ה מ"ט הבאתי פירוש רש"י ביבמות שמצוה בגאולה גם קרובי האם אם אין לו קרובי האב, ובירושה אינו כן, אפשר לומר שאין זה אלא מצוה ולא חובה, וכן בירושה איתא בירושלמי שביעית סוף פרק י' והובא בר"ש שם, מי שמת ואין לו יורש אלא אמו לא יחזיר ואם החזיר רוח חכמים נוחה הימנו]". אולם לא כך פירש המאירי את דברי רש"י. בקובץ הערות (יבמות סימן כ אות ג) למד מדברי רש"י הללו שאין הכוונה שמשפחת אם אינה קרויה משפחה כלל, אלא שמשפחת האב קרובה ממשפחת האם, "ועל כן משפחת אב קודמת משום דבגאולה הדין דהקרוב קרוב קודם". לדבריו אין מושג חדש של "משפחת אב" אלא זהו דין קורבה בלבד, קרובי האב קרובים הם יותר מקרובי האם. מדבריו נראה שקרובי האב קודמים לקרובי האם, ורק אם לא נמצא קרובי האב חזר החיוב על קרובי האם, וכ"נ מדברי הרש"ש שם. מציאות זו דחוקה היא, הכיצד לא ימצאו קרובי האב, אם לא בגר וכיו"ב. ועוד קשה שעולה מכאן שבן דוד מן האב בדרגה עשירית הוא יותר "קרוב" מאחיו מן האם, דבר שאינו מסתבר. וצ"ל שלדידו תלוי כל דין זה בשם "משפחה" בלבד ולא בשם "קורבה". עוד קשה מסוגיית הגמ' (בבא בתרא קט, ב) שלא יתכן לקרוא לאדם על שם משפחת אמו אפילו באופן לשוני, ולביאור הקובץ הערות אין בזה קושי שכן משפחה וקורבה חד הן. וכן קשה מלשון הגמרא (יבמות נד, ב) שאחות אם אין לה חייס, וביאר רש"י שמשפחת אם אינה קרויה משפחה. הרי שדין משפחת אֵם אומר שחייס האם לא קיים (לכה"פ כשיש אב), ודלא כקובץ הערות. מתוך כך נראה לבאר דברי רש"י באופן אחר. לעיל התבאר שהסברא להטיל את חיוב הגאולה על הקרובים ממשפחת האב אינה ברורה, שכן האחריות על קרוביו של האדם אינה תלויה בייחוסו ופירשנו את דעת המאירי בשני אופנים. נראה שהסתבר לרש"י שמה שהוטל חיוב הגאולה על "שאר בשרו ממשפחתו" אינו משום שדין גאולה תלוי בייחוס, אלא משום שהייחוס קובע גם עדיפות לענין קורבה. דרך משל, אחים מן האב ומן האם קרובים הם מצד האחוה באותה מדה, אך כיון שלאחים מן האב יש יחוס "משפחה" לכן הם "קרובים" יותר מאחים מן האם. דין גאולה תלוי בקורבה בלבד, ומה שהוזכר בכתוב "משפחה" הוא ללמדנו שקרובים מן האב הם קרובים יותר. אך לוּ ימצא קרוב מן האם שהוא קרוב יותר, יהא חיובו קודם לקרוב מן האב. הסדר יהיה שאחים מן האב קודמים לאחים מן האם, אך אחים מן האם קודמים לבני אחים מן האב וכן על זה הדרך. כל שקרבתם שוה תהא עדיפות למשפחת אב, שהם קרובים יותר מכח זאת, אך כל שהקרוב מן האם מצד עצמו קרוב יותר, לא יועיל דין משפחת אב להקדימו. אולם לענין ירושה הדין שבירושה "קם תחתיו" אינו סברא אנושית פשוטה, שאִם לא חודשה ירושה היא לא היתה קיימת מסברא, ולכן גם בגוי צריך לכך פסוק (עיין קידושין יז, ב). חידוש זה של ירושה תלוי הוא במה שהיורש קם תחת מורישו, וזה נכון רק בקרוב "ממשפחתו", כמבואר בפסוקי התורה, וכל שאינו בפרשת ירושה כלל אינו יורש, ומשפחת אם אינה קרויה משפחה. לענין יוחסין ודאי שיש משמעות ליחוס האב, וזהו חידוש התורה "למשפחֹתם לבית אבֹתם", אם כי עדיין יש לדון אם מסברא יש משמעות גם ליחוס אם וכדלקמן. כתב הרמב"ם (הלכות עבדים פרק ב הלכה ז): "קרוביו פודין אותו וקרוב קרוב קודם שנאמר 'או דודו או בן דודו יגאלנו'", ולא הזכיר את החילוק בין משפחת אב למשפחת אם. בקובץ הערות למד מדבריו שכלל אין דין של משפחת אם, אלא דין הקרוב קרוב קודם בלבד. הדברים נראים קשים להיאמר, שכן מדברי הקובץ הערות עולה שמדברי הרמב"ם נלמד מסברא שאחר שייתמו קרובי האב הידועים לנו נפנה לקרובי האם. לכן יותר נראה לומר שיש עדיפות לקרובי האב באותה דרגה על קרובי האם, וכך יש לדקדק מדברי השלחן ערוך (יורה דעה סימן רנא סעיף ג) וכפי שיתבאר באות י. מכל מקום אין מכאן ראיה לומר שאין דין משפחת אם, אלא שדין משפחת אב נותן עדיפות לקורבה השוה. בתורת כהנים בהר (פרשה ו פרק ח) נדרש: #"מנין שאחיו מאביו קודם לאחיו מאמו, ת"ל 'אחד מאחיו יגאלנו'. דודו זה אחי אביו, בן דודו, זה בן אחי אביו, או משאר בשרו ממשפחתו, מלמד שהקרוב קרוב קודם".@ ההבנה הפשוטה היא שהכתוב "אחד מאחיו יגאלנו" מתייחס לאחים מן האב ומן האם כאחד משום ששניהם קרויים אחים, ולמדנו "אחד מאחיו" – המיוחד באחיו, שהוא אח מן אב. אמנם בהמשך הדברים בספרא: "ממשפחתו – מלמד שהקרוב קרוב קודם", והקשה הערוך לנר (יבמות נד, ב ד"ה 'אמר') מדוע יש צורך בכפילות זו – בשני מקורות בענין הקדמת משפחת האב, וכתב ש"ממשפחתו" בא לחדש שלאחר בן דודו קרובי האב קודמים, וסדר חיוב הגאולה הוא – אחים מן האב קודמים לאחים מן האם, לאחריהם דודו ובן דודו שווים בין מן האב ובין מן האם, ולאחריהם שוב קודמים קרובי האב. אולם פירוש זה נסתר מדברי הגמרא ביבמות (שם), העיר זאת הערוך לנר על דברי עצמו ונותר בקושיה. לענ"ד נראה שאם היה לפנינו הפסוק "ממשפחתו" בלבד היינו אומרים שיש לפטור לחלוטין את קרובי האם מגאולה, כשם שהוא בירושה, משום שמשפחת אם אינה קרויה משפחה, וכמו שכתב המאירי. אולם הפסוק "אחד מאחיו", שלימד שאחים מן האב קודמים, מגלה גם על קרא ד"משפחתו" שלא בא להוציא לחלוטין את קרובי האם. לענין ערות דודו תלוי הדבר ביחוס מן האב בלבד, ומשפחת אם אינה קרויה משפחה כשם שהוא בירושה, אך לענין חיוב גאולה שאינו תלוי ביחוס, הפסוק "ממשפחתו" בא ללמד שקרובי האב השווים בקורבתם לקרובי האם הם קרובים יותר, כיון שבנוסף לקורבתם הם גם "ממשפחתו". והוא ממש על הדרך שהתבאר לעיל אלא שלמדנו מן הכתובים. מכל מקום, נמצינו למדים מדברי התורת כהנים דלא כרש"ש והקובץ הערות. וכן צ"ע לבאר דברי המאירי. בהמשך למפורש בתורת כהנים שאחים מן האב קודמים לאחים מן האם, יש להוסיף ולסדר את סדר הקורבה כנ"ל: דודו מן האב קודם לדודו מן האם, בן דודו מן האב קודם לבן דודו מן האם, וכן על זה הדרך. ואף על פי כן לענין דודתו למדנו שהיא דוקא מן האב שהוא המפורש בפסוק בגאולת קרובים. ושוב ראיתי בפירוש ויקרא אברהם על התורת כהנים (לר' אברהם פלאג'י, דף קנה, ב) שכתב כן, שכוונת התורת כהנים שבאותה רמת קורבה קודמים קרובי האב לקרובי האם. ביאור הדבר כפי שהובא לעיל. לגבי ירושה ויחוס משפחת אֵם אינה קרויה משפחה, ואין כאן דין קדימה בלבד. לעומת זאת, בדין גאולה שאינו נוגע ליחוס המשפחה, נלמד דין משפחת אב כדין קדימה בלבד, ולכן הועיל רק להעדפת הקרובים באותה מדרגה. ט. משפחת אם כשאין משפחת אב כתב הרשב"ם (בבא בתרא קח, א): "האיש נוחל את אמו – אבל לא מנחיל שהרי קרובי האב יורשין אותו, דמשפחת אם אינה קרויה משפחה". מלשון הרשב"ם שהקדים שקרובי האב יורשין אותו לכך שמשפחת אם אינה קרויה משפחה, נראה שאם אין לאדם משפחת אב משפחת האם קרויה משפחה, נפקא מינה למי שיש לו משפחת אם ולא משפחת אב, כגון אדם שאמו התגיירה כשהיא מעוברת ולידתו היתה בקדושה, ויורשים אותו בני משפחת אמו. אמנם תוס' (בבא בתרא קיד, ב ד"ה 'אף') דנו בדעת ר' יהודה בר' שמעון הסובר שהאם יורשת את בנה, והעמידו "בגיורת קאמר דיורשת את בנה ונפקא מינה שלא יהיו נכסיו הפקר", הרי שלמ"ד שהאם אינה יורשת את בנה, נכסי גר הפקר אף כשיש לו משפחת אם. וכ"כ תוספות (כתובות יא, א ד"ה 'מטבילין') שמעוברת שנתגיירה וילדה, הולד הוא בנה ויש לו אחין מן האם ולא מן האב ואינם יורשים אותו, וכן למד מדבריהם בתוספות רעק"א (בבא בתרא אות לז), וכ"פ הרמ"א (חושן משפט סימן רעו סעיף ד) בשם תרומת הדשן (סימן שנב) שאפילו מי שאין לו יורשי אב אין יורשים מן האם יורשים אותו. כך גם עולה מדברי חז"ל בענין המקלל, שאביו היה מצרי ואמו משבט דן, ולא נתנוהו ליטע אהלו בתוך מחנה דן. עיין רש"י (ויקרא כד, י), ומקורו מויקרא רבה (לב, ה), תנחומא (אמור כד), ועוד מדרשים רבים על דרך זו. הרי שאף שלא היה לו אב לא היה משבט דן, כי משפחת אם אינה קרויה משפחה. וכ"כ הרמב"ן (ויקרא כד, י): "וטעם בן הישראלית ואיש הישראלי להורות כי העו"ג הבא על בת ישראל הולד אינו ישראלי, ואע"פ שפסקנו בגמרא דעו"ג הבא על בת ישראל הולד כשר בין בפנויה בין באשת איש, הרי אמרו מזהמין את הולד שהוא פגום לכהונה, וכל שכן שאינו ישראל בשמו לענין היחס בדגלים ובנחלת הארץ כי 'לשמות מטות אבֹתם' כתוב בהן". עיי"ש מה שהביא מהצרפתים. ועיין קובץ הערות (יבמות סימן כ אות ג) שהביא ראיה מדברי הרמב"ן הללו שמשפחת אם אינה קרויה משפחה גם כשאין משפחת אב. הקובץ הערות שם הקשה על כך מרש"י (יבמות נד, ב ד"ה 'מה להלן'). קושיה זו היא לביאורו ברש"י שכוונתו שלאחר קרובי האב מחויבים קרובי האם, ולעיל ביארנו דברי רש"י באופן אחר וא"ש. עוד הקשה הקובץ הערות שם מסוגיה דבכורות (מז, א): "אמר רב אדא בר אהבה לויה שילדה בנה פטור מה' סלעים... דאיעבר מעובד כוכבים ולא תימא אליבא דמאן דאמר אין מזהמין את הולד אלא אפילו למאן דאמר מזהמין את הולד לוי פסול מקרי". הרי לנו שהולד מתייחס אחר אמו, ואף ש"למשפחותם לבית אבֹתם" כתיב, כאשר אין משפחת אב אזלינן בתר משפחת אם. לדידי לא קשה מידי, ושלושה ענינים הם: א. גאולת קרובים וצדקה – תלויות בדין קורבה. באופן זה ודאי שלמשפחת אם יש ערך לענין הקורבה, אלא שעדיפה משפחת האב בשוים כמבואר לעיל. ב. ירושה – חידוש הוא שחדשה תורה, וכל שאינו בפרשת ירושה אינו יורש כלל ומשפחת אם אינה קרויה משפחה. ג. יוחסין – מסברא היינו הולכים אחר האם שיחסה לבן הוא טבעי, ואתא 'למשפחותם' להעדיף את האב על האם. ולענין מגדף צ"ל שכיון שבמפקד לצורך נחלת הארץ איירי, בייחוס השבט נדון לפי דיני ירושה. כל זה להבנת הקובץ הערות בגמ' בכורות, אך באמת יש שהבינו אחרת ולדבריהם אין הולד לוי. עיין חזון איש (אבן העזר סימן טו ס"ק יז), שו"ת שבט הלוי (ח"י סימן רכד), חוות יאיר (סימן רל), חידושי הגר"ח הלוי (איסורי ביאה פרק טו הלכה ט), אור לציון (ח"א יורה דעה סימן יט), קהילות יעקב (קידושין סימן מט), ועוד. לדרכם גם לענין יחוס כתיב "למשפחותם לבית אבֹתם", ואין אדם מתייחס אחר אמו כלל. בקובץ הערות הביא מהגהות מיימוניות (הלכות עבדים פרק א אות א) שאף שגר אינו נקנה בעבד עברי משום דבעינן "ושב אל משפחתו", אם יש לו משפחת אם קרינן ביה "ושב אל משפחתו". אולם למה שהתבאר לעיל יש לומר שיחוס שאני, שבו אם אין משפחת אב אזלינן אחר משפחת אם. ולדרך הגר"ח יש לישב כמו שכתב האור שמח (הלכות עבדים שם), שדין זה נכון לשיטת ר' יהודה בר' שמעון הסובר שהאם יורשת את בנה, אך לדינא לא קי"ל כן. כל האמור לעיל הוא לענין ירושה ויחוס התלויים בדין משפחה, אך לענין גאולת קרובים אין הדבר כך שדין זה תלוי בקורבה, ומה שנאמר בו "ממשפחתו" עניינו הוא שקרובו ממשפחתו קרוב יותר מקרובו גרידא, אך גם קרוב שאינו ממשפחתו הוא בכלל קרוביו של אדם. י. משפחת אב בצדקה כתב הבית יוסף (יורה דעה סימן רנא סעיף ג): "תניא בספרי (פרשת ראה פיסקא סג) 'אחיך' זה אחיך מאביך, 'מאחד אחיך' זה אחיך מאמך, מלמד שאחיך מאביך קודם לאחיך מאמך". ועיין בהגהות לטור השלם שם שבדפו"ר של הבית יוסף ליתא למילים "זה אחיך מאמך", וגירסת הגר"א בביאורו לספרי היא: "'אחיך' זה אחיך מאמך, כשהוא אומר 'מאחד' זה אחיך מאביך, מלמד שאחיך מאביך קודם לאחיך מאמך". גירסה זו מכוונת לדברי התורת כהנים שהובאו לעיל אות ח' בענין הקדמת אח מאב לאח מאם לגאולה. כך נפסק להלכה בשלחן ערוך (שם סימן רנא סעיף ג): "ואפילו אינו בנו ולא אביו אלא קרובו, צריך להקדימו לכל אדם. ואחיו מאביו קודם לאחיו מאמו". וכ"פ הט"ז (ס"ק ב): "בספרי איתא דאחיו מאב קודמין לאחיו מאם", וכ"פ הש"ך (ס"ק ז) ועוד. והנה למה שהתבאר לעיל מדברי התורת כהנים בענין גאולת הנמכר לגוי, נראה שהסדר יהיה – אח מן האב קודם לאח מן האם, אח מן האם קודם לדוד מן האב וכו'. ואכן כך פשטות דברי השלחן ערוך הנ"ל: "ואפילו אינו בנו ולא אביו אלא קרובו צריך להקדימו לכל אדם, ואחיו מאביו קודם לאחיו מאמו". נראה כמבואר שבדין צדקה אמרינן הקרוב קרוב קודם, ואין זה דין רק בקדימת אח מאב לאח מאם אלא בכל הקרובים באותה דרגה הקרוב מאב קודם לקרוב מאם, ודוחק לומר שקרובו היינו אחיו, שאם כך לא היה השלחן ערוך משנה בלשונו. כך גם משמעות דברי הרמ"א, שעל דברי השלחן ערוך "ואחיו מאביו קודם לאחיו מאמו, ועניי ביתו קודמין לעניי עירו, ועניי עירו קודמין לעניי עיר אחרת" הוסיף וכתב: "פרנסת עצמו קודמת לכל אדם, ואינו חייב לתת צדקה עד שיהיה לו פרנסתו, ואח"כ יקדים פרנסת אביו ואמו אם הם עניים, והם קודמים לפרנסת בניו. ואחר כך בניו, והם קודמים לאחיו, והם קודמין לשאר קרובים, והקרובים קודמים לשכיניו, ושכיניו לאנשי עירו, ואנשי עירו לעיר אחרת. והוא הדין אם היו שבוים וצריך לפדותן". וכן כתב להדיא הלבוש (שם סעיף ג): "שכן למדו רבותינו ז"ל (ספרי ראה סג) מקרא דכתיב (שמות כב, כד) 'אם כסף תלוה את עמי את העני עמך', מאי 'עמך', אלא העני שעמך הוא קודם, כלומר קרוב קרוב קודם. ועוד דרשו (ספרי שם) כתיב (דברים טו, ז) 'לא תאמץ את לבבך מאחיך האביון', 'אחיך' זה אחיך מאביך, 'מאחיך' מלמד שאחיך מאביך קודם לאחיך מאמך. וכתיב ברישא דקרא 'באחד שעריך', אנשי עירך קודם לאנשי עיר אחרת. 'בארצך', יושבי ארץ ישראל קודמין ליושבי חו"ל. ויושבי חו"ל מניין, תלמוד לומר (שם) אשר ה' אלקיך נותן לך, לרבות כל מקום. לפיכך אמרו ז"ל סדר הצדקה הכי הוא, פרנסת עצמו קודמת לכל אדם ואינו חייב לתת צדקה עד שיהיו לו פרנסתו דכתיב (ויקרא כה, לו) 'וחי אחיך עמך', מאי 'עמך', חייך קודמין לחיי אחיך, אתה קודם לכל אדם. ואחר כך יקדים פרנסת אביו ואמו אם הם עניים והם קודמים לפרנסת בניו, ואחר כך בניו, והם קודמים לאחיו, ואחיו מאביו קודמים לאחיו מאמו, ואחיו מאמו קודמים לשאר קרובים". ומבואר אם כן שאחיו מאמו קודמים לשאר קרובים מן האב. אמנם יש להקשות שבתורת כהנים בענין גאולת קרובים נצרכו לשני פסוקים, אחד באחין מן האב והשני ממשפחתו שהיא משפחת אב, ולספרי יש פסוק אחד בלבד ומנא ליה שמוטל חיוב צדקה כלפי שאר קרובים. אך ישוב הדבר פשוט, דין צדקה הוא חיוב כלפי כל עניי ישראל (עיין רמב"ם הלכות מתנות עניים פרק ז הלכה א ושלחן ערוך יורה דעה סימן רמט סעיף א), ולכן משנלמד שאח מן האב קודם לאח מן האם, מסברא יש להמשיך דין קדימה זה לשאר קרוביו ולהקדימם לכל ישראל, לפי סדר הקרוב קרוב קודם. לעומת זאת, דין גאולה בקרובים אינו מדיני צדקה, אלא חיוב על הקרוב מצד עצמו. דין זה אינו פשוט מסברא, ואם היה כתוב רק באח היינו אומרים שאין הדוד חייב. ועיין עוד בשלחן ערוך (שם סימן רנב סעיף יב וברמ"א) לענין פדיון שבויים, גם שם נאמר "קרוב קרוב קודם", ונראה שהוא כצדקה. אם כן, בדין צדקה סדר הקדימה הוא הקרוב קרוב קודם, ומסתבר שהסדר יהיה – אח מאב קודם לאח מאם, אח מאם קודם לדודו מאב, וכן על זה הדרך כפי שהתבאר בדעת רש"י בגאולת קרובים, וכמו שכתב בספר ויקרא אברהם על התורת כהנים (לר' אברהם פלאג'י), הוב"ד לעיל. הדין המוזכר בשלחן ערוך הוא לגבי מקבלי הצדקה, שחיובו של האדם הוא לתת צדקה לקרוביו לפי סדר קורבתם, אך כך יהיה גם כשמדובר בנותני הצדקה, שנכוף את הקרוב יותר לתת צדקה לעני שהוא קרובו קודם שנכוף את הקרוב פחות, וכך נכוף את האח מאב לתת קודם שנכוף את האח מאם, וכן נכוף את האדם לתת לאחיו מאביו קודם שנכופהו לתת לאחיו מאמו. כך מפורש בשלחן ערוך (שם סימן רנא סעיף ד) שכתב: "כופין האב לזון בנו עני ואפילו הוא גדול כופין אותו יותר משאר עשירים שבעיר". כאן נאמר הדין לגבי כפיית הקרוב יותר לזון ולא לגבי החיוב לזון את הקרוב יותר. על דברי השלחן ערוך הוסיף הרמ"א: "וכן שאר קרובים", ומבואר כנ"ל. כ"כ עוד השלחן ערוך (שם סימן רנב סעיף יב): #"האב חייב לפדות את הבן אי אית ליה לאב ולית ליה לבן", ועל דבריו הוסיף הרמ"א: "וה"ה קרוב אחר, קרוב קרוב קודם, דלא כל הימנו שיעשירו עצמם ויטילו קרוביהם על הצבור".@ והנה הרמב"ם בהלכות מתנות עניים (פרק י הלכה טז) כתב: #"הנותן מזונות לבניו ולבנותיו הגדולים שאינו חייב במזונותיהן כדי ללמד הזכרים תורה ולהנהיג הבנות בדרך ישרה ולא יהיו מבוזות, וכן הנותן מזונות לאביו ולאמו הרי זה בכלל הצדקה, וצדקה גדולה היא שהקרוב קודם, וכל המאכיל ומשקה עניים ויתומים על שלחנו הרי זה קורא אל ה' ויענהו ומתענג שנאמר 'אז תקרא וה' יענה'"@ הזכיר בסתמא שהקרוב קרוב קודם ולא הזכיר קרובים מן האם. לדרכו של הקובץ הערות (יבמות סימן כ אות ג) מתפרש הרמב"ם שלאחר כל קרובי האב חל החיוב על קרובי האם, אך דו"ק שלשון השלחן ערוך (סימן רנא סעיף ג) היא לשון הרמב"ם כמעט מילה במילה, ועל דברי הרמב"ם הוסיף השלחן ערוך את דין הספרי: "ואחיו מאביו קודם לאחיו מאמו", וכן ציינו הט"ז (ס"ק ב) והש"ך (ס"ק ז) לדין הספרי. אם כן פשיטא להו למר"ן והחונים עליו שמודה הרמב"ם לסברא זו שאח מאב קודם לאח מאם וכן הלאה. וכ"כ בדרך אמונה (הלכות מתנות עניים פרק ז ס"ק צז): "וכל הקרוב יותר קודם ולכן אביו ואמו קודמין לכל [וע"ל פ"י הט"ז מתי מותר ליתן לאביו ואמו ממעות צדקה] ואח"כ בניו ובנותיו, והם קודמין לאחיו ואחותו מאביו, ואחיו מאביו קודם לאחיו מאמו, וכל הקודם בירושה קודם בצדקה". משהתברר שכך הדבר, נראה שזהו גם פירוש דברי הרמב"ם בהלכות עבדים (פרק ב הלכה ז) לענין גאולת קרובים, ודלא כקובץ הערות, עיין לעיל אות ח'. והנה לגירסת הגר"א בספרי כל קורבה מתפרשת בין מן האב ובין מן האם, ולכן "'אחיך' זה אחיך מאמך", ואת הקדמת אח מאב לאח מאם למדנו מייתור. וכן לענין גאולת קרובים בתורת כהנים (בהר פ"ח): "מנין שאחיו מאביו קודם לאחיו מאמו ת"ל 'אחד מאחיו יגאלנו'", וגם כאן מתפרש אחיו – אפילו מן האם, מאחיו – מן האב. אמנם גירסת הספרי שלפנינו היא: "'אחיך' זה אחיך מאביך, כשהוא אומר 'מאחד אחיך' מלמד שאחיך מאביך קודם לאחיך מאמך", ולגירסה זו יש צורך לרבות שאח מאם הוא בכלל אח, אולם עיין מלבי"ם (דברים טו, ז) שהגיה בדברי הספרי כגירסת הגר"א. והנה לגבי אבלות נראה בגמ' (מועד קטן כ, ב) שאבלות על אחיו מאמו היא מדברי סופרים, עיין רש"י (ד"ה 'אחיו מאמו') שכתב: "דקרא משמע מאביו שלא מאמו", וכך פסק הרמב"ם (הלכות אבל פרק ב הלכה א). אך עיין תורת כהנים (אמור פרשתא א): "יאמר 'לאחיו ולאחותו', מה ת"ל 'לבנו ולבתו', באחיו ובאחותו שאינו חייב בהם מצות הרי הוא מטמא להם בנו ובתו שהוא חייב בהם מצות אינו דין שיהא מטמא להם, אילו כן הייתי אומר 'לאחיו לאחותו' יכול לאחיו ולאחותו מאמו, ת"ל 'לבנו ולבתו' מה בנו ובתו שהוא יורשו אף אחיו ואחותו שהוא יורשו, יצאו אחיו ואחותו מאמו שאינו יורשו", והרי לנו שסתם אחווה היא בין מן האב ובין מן האם, ורק משום ההשוואה לירושה נשתנה הדין. וכך הוא גם ביבום (יבמות יז, ב): "'יחדו' – מיוחדים בנחלה, פרט לאחיו מן האם". ולענין עדות, עיין בגמרא סנהדרין (כז, ב) למשנה ראשונה שדין פסול עדות תלוי בירושה, ועי' בפיה"מ לרמב"ם (שם) שהוא כך גם להלכה. גם שם הוצאנו את האח מן האם רק משום התלות בירושה, וצ"ל שהוא משום שבקרא נאמר "אבות ובנים" ולא אחים, וידועים הדברים בשיטת הרמב"ם ואכמ"ל. בשו"ת גבעת פנחס (לבעל ההפלאה, סימן סד) נשאל על ידי הדיין מה"ו געטשליק כהן: #"אם אחיו קודם לאחותו כיון דלענין ירושה אין לאחותו במקום אח כלום". השאלה עוסקת בדין קדימה שלא נזכר בפוסקים להדיא, והוא קדימת האח לאחות. האם נאמר שכשם שאח קודם לאחות לענין ירושה ה"ה לענין צדקה. והשיב שם: "נראה פשוט דלא דמי לירושה כלל, דהתם כתיב 'הקרוב אליו ממשפחתו', ומשפחת האב קרוי משפחה להוריש לבניו, אבל לענין צדקה בשאר בשר תלה הכתוב".@ החילוק העולה מדבריו הוא שלענין ירושה משפחת אב קרויה משפחה ויסוד הדין אינו הקורבה, ולכן במקום אח אין לאחות כלום. יש להעיר על דבריו שקדימת האח לאחות אינה משום שאחות אינה בכלל משפחת אב, אלא בגלל סדר הקורבה, כמבואר בגמ' בבא בתרא (קי, ב), וכן מבואר בתוס' (שם ד"ה 'האיש'), וצ"ב. אך מ"מ עיקר דבריו הם שאין ללמוד מירושה לצדקה, משום שצדקה "בשאר בשר תלה הכתוב דכתיב 'ומבשרך אל תתעלם', ובדבר זה אין חילוק בין אח לאחותו כדמצינו בקרא 'ויאכל חצי בשרו'". וביאור דבריו, קורבת האח והאחות שוה, ולכן לענין צדקה אין להקדים את האח לאחות. וגם בדברים אלו יש לדון, וכאן רק נציין לדברי רבנו יונה (בבא בתרא קט, א ד"ה 'ומהדרינן') והמאירי (בבא בתרא קח, ב ד"ה 'יש דברים'), שם נראה כדברי הגבעת פנחס שקורבת הבן והבת שוה היא ואין כאן אלא דין קדימה לירושה. הדרן לעניננו, נראה שאין כוונת הגבעת פנחס לומר שאין דיני קדימה בצדקה, שוודאי מודה לדברי הפוסקים דלעיל, אלא שבא לחדש שקורבת אח ואחות שוה היא. אך בהמשך דבריו כתב: "תדע דהא ביורה דעה (סימן רנא) והיא מספרי דאחיו מאביו קודם לאחיו מאמו, משמע דוקא אחיו ולא בן אחיו עד סוף כל הדורות אע"ג דהם בני ירושה", ומפשטות לשונו נראה שכונתו לומר שדווקא אחיו מאב קודם לאח מאם ואין קדימה זו של קרובי האב בשאר קרובים, ואם כן אין הדבר חוזר למה שרצה להביא ראיה לדבריו. לכן נראה שכוונת הגבעת פנחס להוכיח שאח מאם קודם לבן אח מאב וכן על זה הדרך, ולמד מכאן שלא אמרינן לענין צדקה משפחת אם אינה קרויה משפחה ואין לדמותו לירושה. וכך הבין בדבריו גם בספר מנחת אברהם (ח"ג סימן ה אות א). אם כן, אף על פי שמשפחת האם קרויה משפחה, קרובים מן האב קודמים לקרובים מן האם באותה דרגה, ולכן אחים מן האב קודמים לאחים מן האם, וזה כמו שבארנו לעיל שלענין צדקה תלוי החיוב בקורבה בלבד, ובקורבה אין לחלק בין קרובים מן האב לקרובים מן האם. על אף זאת בקרובים מדרגה שוה יהא הקרוב מן האב שמתייחס לקרובו קרוב טפי, בגלל הייחוס השוה. כ"כ בשו"ת חתם סופר (חושן משפט סימן קיב): "דהרי איתא בספרי פ' ראה 'מאחד אחיך' זה אחיך מאביך 'מאחד' לרבות אחיך מאמך, ומייתי ליה סמ"ק ומרדכי ריש ב"ב והרב"י בי"ד ס' רנ"א, ומכאן פסק שם בש"ע סע' ג' דאחיו מאביו קודמים לאחיו מאם, דאחיו מאמו אתיין רק מיתורא, אבל מ"מ חייב לפרנס שניהם אלא שמקדימין לקרובי אב". הנה למד החתם סופר שכשם שאחיו מאביו קודם לאחיו מאמו ה"ה בשאר קרובי האב שקודמים לקרובי האם מאותה דרגה. בשו"ת חוט השני (סימן ח) דן בשאלה שנשאל ממוהר"ר גויטשלק מי מחויב לזון את בניו של מומר, אבי אמם או אחי אביהם. שאלה זו אינה כנדון הפוסקים לעיל שדנו בחיוב אדם לזון קרוביו מאב קודם לקרוביו מאם ומכל מקום היסוד דומה. ושם הביא דברי מוהר"ר גויטשלק שפסק שהחיוב מוטל על אחי אביהם והסכים אתו, וכתב שטעם הדבר הוא משום שחיוב המזונות תלוי בירושה. אולם גם הוסיף שם: "ומ"מ גם אבי האשה לא ינקה לגמרי, שאעפ"י שהחיוב מוטל יותר על היורשים, מ"מ אינו חיוב גמור כמו חיוב האב לזון את בניו כשהן קטנים שהוא מחויב לזונם בכל מאמצי כוחו והקרובים אחרים כולם פטורים, ואפילו בחיוב מזונות בנים הקטנים אינו, דהתם גוערין בו ומכלימין אותו אפילו אם אינו אמוד וכדאיתא בגמ', אבל אחר שאינו רוצה לזון קרוביו אף על פי שהוא קרוב יותר מזולתו וכו' אין מכלימין אותו אם אינו אמוד, ולכן אין החיוב מוטל אלא מדין שהוא נחשב קרוב יותר וראוי להוציא ממנו צדקה יותר מזולתו, והדבר תלוי ברשות הדיין להעריך עושר שניהם, גם טיפול שניהם וכו', גם ראוי להעריך קורבת הדוד יותר מקורבת אבי האם מאחר שהוא יורש וכדכתיבנא, והדברים ברורים בעיני". דברי חוט השני הובאו גם בגיליון מהרש"א (יורה דעה סימן רנא סעיף ג) ובפתחי תשובה (אבן העזר סימן עא ס"ק א), והם צ"ב. מחד כתב שחיוב הצדקה מוטל על היורש, ומאידך כתב שגם מי שאינו יורש מחויב. והרי אם החיוב מוטל על היורשים בלבד אין להטיל חיוב זה כלל על אבי האם, ואם גם מי שאינו יורש מחויב החיוב מוטל על הקרובים וגם קרובים מן האם בכלל, ואם כן מסתבר שאבי האם קרוב יותר. ביאור דברי שו"ת חוט השני נראה כך. את יסודו למד מסוגיית הגמרא (יבמות מב, א-ב) לענין מינקת, שם מבואר שאין לאדם איסור לשאת מינקת עצמו אף על פי שאם תתעבר יפסק חלבה משום שאם תתעבר "ממסמסא ליה בבצים וחלב". על כך הקשתה הגמרא שאם כך גם אם תתאלמן ותנשא לאחר ויפסק חלבה יהיו לולד ביצים וחלב, משום שהאם "תתבעיניה ליורשים". על דברי הגמרא הללו התקשה בחוט השני יורשים מאן דכר שמייהו, וכי יורשי האב יורשים גם את בנו הקטן, ואם כוונת הגמרא ליתבעינהו מיורשים ויזונו את הקטן בחלק ירושתו שלו, מה להם ולירושתו. לכן פירש בשו"ת חוט השני: "ענין המזונות תולי' יותר בירושה, ויש לי ראיה ברורה על זה מדאמרינן בפ' החולץ דקאמר דידה נמי ממסמסא בביצים וחלב, לא יהיב לה בעל, וליתבעיניה ליורשי', אמר אביי אשה בושה לבא לב"ד והורגת את בנה. ומדפריך וליתבעיני' ליורשי' ולא קאמר לקרובי' ש"מ דהיורשי' הם מחויבים לזונו והיינו יורשי אבי התינוק שהם יורשי' גם את התינוק". וצ"ב האם כוונת חוט השני היא שיש חיוב מזונות חדש המוטל על היורשים, ואין חיוב זה מדין צדקה. בהמשך דבריו נראה שלא כך, שכן כתב להדיא שחיוב זה מדין צדקה הוא, וז"ל: "אחר שאינו רוצה לזון קרוביו אף על פי שהוא קרוב יותר מזולתו וגם הוא יורש ודאי אין מכלימין אותו אם אינו אמיד, ולכן אין החיוב מוטל אלא מדין שהוא נחשב קרוב יותר וראוי להוציא ממנו צדקה יותר מזולתו". יתר על כן, כתב החוט שני שחיוב המזונות מוטל גם על הקרובים מן האם, וז"ל: "ומ"מ גם אבי האשה לא ינקה לגמרי, שאע"פ שהחיוב מוטל יותר על היורשים מ"מ אינו חיוב גמור כמו חיוב האב לזון את בניו כשהם קטנים שהוא מחויב לזונם בכל מאמצי כוחו והקרובים אחרים כולם פטורים". ואם כן יש לשאול כיצד נפרנס את שלוש ההנחות של חוט השני - שהיורשים חייבים, שחיוב זה הוא מדין צדקה, ושבחיוב זה אחי האב קודם לאבי האם. נראה לבאר כך, בנדון דחוט השני מדובר שהמיר אביהם והריהו כגוי שאינו יורש [כך נראה מגוף דברי החוט השני, ע"ע שלחן ערוך חושן משפט סימן רפג סעיף ב בענין זה ואכ"מ]. היתומים הללו יורשים אלו את אלו, אך אם ימותו כולם היורש הראשון הוא אחי אביהם, ולכן יש להטיל עליו את חיוב הצדקה ראשון ורק לאחר מכן להמשיך בסדר הקורבה. בזה א"ש מה שלא דיבר החוט השני על כלל יורשיו של העני אלא על היורש הראשון, וכללו הוא שאין להטיל את חיוב הצדקה על הקרוב יותר כאשר יש יורש ראשון שעתיד לירש אם ימותו אלו. נראה שזהו דיוקו של החוט השני מהסוגיה (יבמות מב, ב) שם תלו את חיוב המזונות ביורשים והכוונה שמי שיורש את אביהם הוא המחויב ראשון, וכמו שכתב: "היורשים הם מחוייבים לזונו והיינו יורשי אבי התינוק שהם יורשים גם את התינוק". 'יורשי התינוק' הם המחויבים ראשונה, ולאחריהם הקרובים לפי הסדר לקרובים מן האם בכלל. נפקא מינה לענין קדימת האם לאבי האב, וכפי שיתבאר לקמן. מכל מקום נראה כמבואר מדברי חוט השני שאם היה הנדון אם אבי האב או אבי האם קודם פשיטא שהיה מחייב את אבי האב תחילה, ולאחריו את אבי האם אף אם יש אחים לאב כי באופן זה אחי האב אינם יורשים. ועיין בדרך אמונה (הלכות מתנות עניים פרק ז ציון הלכה ס"ק ריח) שהביא דברי חוט השני וכתב עליו: "ונראה דהוא בקרובים שוין דאל"כ בן בן אחי אבי אביו קודם לאחיו מאמו". קושייתו נאמנה מאד וכפי שהתבאר לעיל, אך לא ביאר את דברי חוט השני עצמם שכתב שאחי האב קודם לאבי האם אף שאבי האם קרוב יותר. לענין דינא מבואר מדברי הדרך אמונה שהבין דברי חוט השני כהבנתנו לעיל, שעדיפות משפחת אב היא רק בקרובים שוים, וכפי שעולה מדברי השלחן ערוך וש"פ. אם כן, מחלוקת יש בין הגבעת פנחס לחוט השני. לדעת הגבעת פנחס חיוב צדקה אינו תלוי כלל בירושה אלא בקורבה, ולדעת חוט השני החיוב מוטל יותר על היורשים. והנה ראיתי עוד בשו"ת כרם חמר (ח"א יורה דעה סימן לב) שדן בשאלה זו אם יש להקדים לחייב בצדקה את אבי האם או את אחי האב, וכתב שדודם אחי אביהם קודם, אולם בסוף דבריו סיים: "ועל כן הדעת נותנת להקדים קרובים מן האב הראויים לירש קודם זקנם אבי אמם אם יש עדים דיכיל למיקם בסיפוקייהו, אבל אי לא יכיל וכו' אזי יחזור הדבר אל זקנם אבי אמם ואומרים עליך מצוה זו כיון דגם אתה קרוב מיקרי". פשטות לשונו נראית שיש להקדים את כל הקרובים מן האב לזקנם אבי אמם, וצ"ב שאין לך אדם מישראל שאין לו יורשים מן האב עד יעקב אבינו, כל שלא התגייר מי מאבותיו. וצ"ל שהחיוב מוטל על הקרובים שלפנינו, ולאחר הגביה מקרובים מן האב שלפנינו גובים מהקרובים מן האם שלפנינו. בהמשך דבריו הביא את דברי המהריק"ש בערך לחם (יורה דעה סימן רנא): "דלאו דוקא אב לבן עני חייב לפרנסו אלא תחילה האב קודם ואי לא יכיל למיקם הקרוב מצד אביו הראוי לירש קודם ואם לא יכול אזי הולכים אל קרובי האם". ושמא יש לדחוק בדבריו כמ"ש בדעת חוט השני, שיש להקדים את הקרוב היורש, אך כד דייקינן זה אינו שדבריו הם כשהאב חי, ועל זה כתב שהולכים אל האב, ואם לא יכול למיקם בסיפוקייהו הקרוב מצד אביו קודם, ואם לא יכול הולכים אל קרובי האם. ושמא לדידו כיון שחיוב הצדקה ביסודו מוטל על האב אם נפטר האב הולכים ראשונה לקרובו הראוי לירש ואחרי כן לאבי האם, וזה על דרך חוט השני אך לא כדבריו. ואולי דברי הכרם חמר הם הם דברי החוט השני, ולכן כתב שאחי האב קודמים לאבי האם, וצ"ב. והנה המהריק"ש (יורה דעה סימן רנא) שדבריו הובאו בכרם חמר לא כתב אלא "דה"ה לשאר קרובים הקרוב קרוב קודם", וניתן לפרשו כמ"ש החתם סופר והגבעת פנחס שהובאו לעיל, והכרם חמר מסברא דנפשיה ביאר בדבריו כנ"ל. ובשו"ת מהרשד"ם (אבן העזר סוף סימן קפא) כתב: "גם אני אומר שמה שטוען למך שתתן אם הבנות כיון שהיא אמודה בנכסים, גם בזה אני אומר שהבל יפצה פיו למך, כי לא מצינו חיוב להן בענין זה כלל אפי' בתורת צדקה כל זמן שיש לבת קרובים מן האב וכמ"ש פעם אחרת דאם אין לבת קרוב אמוד בנכסים לעשות עמהן חסד, אמה אף על פי שהיא כנכרית בעלמא לפי שהתורה אמרה 'דודו או בן דודו יגאלנו' כו'...". ומבואר בדבריו שאין חיוב צדקה מוטל כלל על משפחת האם, וזה כמ"ש המאירי יבמות בענין חיוב גאולת קרובים. וצ"ב כיצד יפרנס את דברי הספרי שהובאו לעיל ופסקם מר"ן השלחן ערוך ושאר פוסקים. ועי' בשו"ת מהרשד"ם (אבן העזר סימן קצג) שם הביא דברי הספרי הללו, וז"ל: "שאלה: ראובן שנפטר אחיו שמעון ועזב את אשתו הרה ללדת ואחר כמה ימים ילדה בן וטוענת נגד ראובן שיקח הילד ויתנהו להניקו להוצאותיו ושואל ראובן אם הוא חייב לפרוע שכר הנקת הילד או לא ואם לפי הדין עליו מוטל לשלם שכר ההנקה אם הוא מחוייב ליתנו לאמו להניקו ולא לזולת עם השכר שיתן למניקה אחרת, יורנו רבינו הדין דין אמת. תשובה: אין ספק שהאלמנה אינה חייבת להניק בנה בחנם, וכבר נפל קצת מחלוקת פה שאלוניקי בדין זה ועלתה ההסכמה שאינה חייבת להניק אלא בשכר, אך נר' שבנדון זה אין ליתום נכסים כדי שיפרעו לה מהם ואם כן היה נר' שגבאי הצדקה יש להם לשלם ההנקה כיון שאין לו אב ולא נכסים, אך אמנם כיון שיש לתנוק אח אביו וקרא אמר 'או דודו או בן דודו יגאלנו' הקרוב יותר חייב להשגיח, כמו שאם היו ליתום נכסים הקרוב קרוב קודם לירושה כך הקרוב קרוב קודם לפדותו, וכתב הרשב"א בתשובה דכופין את האב לזון בנו עני ואפי' הוא גדול כופין אותו יותר משאר עשירים כו' עי"ש, ואין לומר דוקא אב לא שאר קרובים דודאי ה"ה נמי לשאר קרובים הקרוב קרוב קודם יותר, דתניא בספרי 'אחיך' זה אחיך מאביך שאחיך מאביך קודם לאחיך מאמך אם כן אח מאב קודם וכן בשאר, וכן במרדכי ז"ל על ההיא דקאמר בגמרא שאני אומר כל הנופל אינו נופל על הגבאי תחלה ופי' אינו מוטל על הגבאי לפרנסו אלא הקרובים מחוייבים לפרנסו ועליהם מוטל עשה ד'וחי אחיך עמך' כו' ע"כ. שמעינן דעני שיש לו קרובים עשירים שיכולים לפרנסו אין גבאי העיר חייבים לפרנסו אף על גב דקרוביו נותנים בכיס". וצ"ל שס"ל שחידוש הספרי הוא שלאחר קרובי האב מחויבים קרובי האם, וכפי שנראה מלשונו בסימן קפא, וכמו שכתב המאירי (יבמות נד, ב) בדעת רש"י, וז"ל: "ומכל מקום גדולי הרבנים פירשו כאן שקרובי האב קרובים יותר מקרובי האם והקרוב קרוב קודם. ונראה מדבריהם שאם אין קרובי האב או שאין ידם משגת כופין את קרובי האם, ולא נתברר לי". כאמור לעיל, בשלחן ערוך והחונים עליו מבואר שאח מאם קודם לשאר קרובי האב, ונראים דבריהם שלא כמהרשד"ם. וע"ע בשו"ת חיים ושלום (ח"ב אבן העזר סימן יד) שנקט בפשטות כמהרשד"ם, וצ"ב. בשו"ת ויקרא אברהם (למהר"א אדאדי, אבן העזר סימן יז) כתב: "אבל בענין הפרנסה, הקרוב בירושה יותר מוטל עליו לפרנסו, כמ"ש מהרשד"ם א"ה סי' קצ"ג ומייתי מהספרי 'אחיך' זה אחיך מאביך שאחיך מאביך קודם לאחיך מאמך יעו"ש, וכ"כ מהרי"א סימן שע"ב, רמזם כנה"ג י"ד סי' רנ"א הגה"ט, וכ"כ הרדב"ז ח"א סי' קמ"ז, אם לא שהוא גברא אלמא ואין בידינו לכופו שאז מחוייבים הקהל לפרנסו, וכ"כ בח"ב סימן קכ"ט, וכ"כ הרב ערה"ש א"ה ממהרי"ו, וכ"כ בס' חוט השני סי' ח' הביאו הרב חינוך ב"י סי' ק"ט מש"ס ערוך בפרק החולץ ותתבעינהו ליורשים וכו', וה"נ באביו". מה שציין לדברי מהרשד"ם הדברים אמת, אך אין גילוי בדברי הכנה"ג דס"ל כוותיה. ומה שציין לדברי מהרי"א כוונתו לשו"ת דברי ריבות (סימן שעב), אולם אפשר ששם פטר האם דווקא משום שאין לה. ומה שהביא משו"ת הרדב"ז (ח"ד סימן קמז) לא כתב שם שתלוי בירושה, ומה שציין לח"ב סימן קכט לא מצאתי לע"ע. גם מה שציין לחוט השני, נראה שבדברי חוט השני מבואר לא כך, כמו שכתבנו לעיל. ומה שציין לערך השלחן הוא באבן העזר סימן עא (אות ב), עיי"ש שיש לפרשו על דרך מה שכתב בשו"ת חוט השני. והנה מה שהביא משו"ת חינוך בית יהודה (סימן קט) אינו מוכרח לענ"ד, וז"ל החינוך בית יהודה: "על דבר היתומים גדולים וקטנים שהניח ראובן, ונתאמצו לפני בדין, אחי המת טוענים שיבאו חתני המת לעזרתם לסייע בפרנסת ומזונות היתומים וצרכיהם, והעריכו טענותיהם איך שהחיוב לגדל היתומים מוטל עליהם שהם יורשים מזכות שטר חצי חלק זכר שבידם, וגם אם לא הי' מניח המת בנים זכרים היו הם קודמים לירש. ועוד טענות כיוצא באלו. וחתני המת טענו שאינם חייבים כלום אלא הדבר מוטל על אחי המת לבד, ואמרו דונו דיני אם אנו מחוייבים לפי הדין ואין אנחנו חפצים בפשר כלל. תשובה: הנה מצאתי שתי תשובות בדבר, חדא אל הגאון מהר"ר געטשלק ז"ל שהיה אב"ד במדינות שוואבן היה מרא דאתרין בכתב, ועוד אחת בדפוס בחוט השני סי' ח' אל הגאון מהר"ר ישעיה בעל של"ה. ומדברי שניהם למדנו שבנדון כזה הולכין אחר מי שראוי לירש, וכל א' מהגאונים הנ"ל האריך בראיות ברורות וסברות ישרות נכונות למבין. והנה בנדון דידן הבנות קודמות לאחי האב לירש, ואפי' במקום בנים זכרים כנ"ד הא כבר יש לכל א' שטר חצי חלק זכר. האמנם אם הבנות רוצים לעשות סיוע לשאר יתומים אחיהם הנ"ל, והוא הדבר המצטרך לטובות היתומים, מה טוב ומה נעים שאלו יזכו לגדל היתומים ואלו יתעסקו לגדל יתומים אחרים, ומבין כולם יתגדלו היתומים, והוא הדרך הישר והטוב בעיני אלקים ואדם, אם לא שנגמר תנאי מה מזה בשעת הפשר הנ"ל והוא נעלם ממני יעשו כפירושם". בנדון זה מדובר ביורש הראשון וכנ"ל. נמצאנו למדים: לדעת הלבוש (יורה דעה סימן רנא סעיף ג), הגבעת פנחס (סימן סד) והחתם סופר (חושן משפט סימן קב) – חיוב צדקה אינו תלוי בדין משפחת אב אלא בדין קורבה. כאשר הקורבה שוה, הקרוב מן האב קרוב יותר ויש להקדימו לקרוב מן האם. לדרך זו בפשטות כופין את אבי האם לזון את נכדיו קודם שכופין את אחי האב. ובפשטות האם עצמה קודמת לאבי האב. לדעת החוט השני – חיוב צדקה מוטל יותר על היורשים, אך גם קרובים מן האם מחויבים בו. לכן קודם אחי האב לאבי האם וכופין אותו לזון את יתומי אחיו קודם שכופין את אבי האם. לא התבאר להדיא בדעת חוט השני מה הוא הסדר לאחר מכן. פשטות השלחן ערוך (יורה דעה סימן רנא סעיפים ג-ד) היא שאח מן האם קודם לדוד מן האב, לכן יש לפרש דברי חוט השני שסובר שהראשון שיכופו לזון צריך להיות הקרוב מן האב ואחר כך יכופו שאר קרובים לפי הסדר, או שדבריו דוקא ביתומים שחייב לזונם מי שיורשם ואחריו שאר קרובים לפי הסדר. ומכל מקום בדרך אמונה הבין בדבריו שרק בקרובים שווים יש להקדים קרובים מן האב לקרובים מן האם. אפשר שזו גם שיטת הכרם חמר. וקרובים הדברים לדברי הגבעת פנחס. לדעת המהרשד"ם – כל קרובים מן האב קודמים לקרובים מן האם, ופשטות השלחן ערוך אינה נראית כך. אולם בשו"ת חיים ושלום (ח"ב אבן העזר סימן יד) נקט כדעת מהרשד"ם, וכ"כ בשו"ת ויקרא אברהם (אבן העזר סימן יז) וכן נראית פשטות דברי הכרם חמר (ח"א יורה דעה סימן לב), וצ"ב. יא. חיוב האם במזונות ילדים מדין צדקה כתב הרמב"ם (הלכות מתנות עניים פרק ז הלכה א): #"מצות עשה ליתן צדקה לעניים כפי מה שראוי לעני אם היתה יד הנותן משגת, שנאמר 'פתוח תפתח את ידך לו' ונאמר 'והחזקת בו גר ותושב וחי עמך' ונאמר 'וחי אחיך עמך'".@ מצות הצדקה אינה מצות עשה שהזמן גרמא וכן יש איתה שני לאוין ולכן אשה חייבת בה. כ"כ בספר החינוך (מצוה תעט) שמצות הצדקה "נוהגת בכל מקום ובכל זמן בזכרים ונקבות", וכך עולה גם מדברי הטור יורה דעה שפתח דבריו (סימן רמח): "כל אדם חייב ליתן צדקה, אפי' עני המתפרנס מן הצדקה חייב ליתן ממה שיתנו לו, ומי שאינו רוצה ליתן או נותן פחות משראוי לו ליתן היו ב"ד כופין אותו עד שיתן מה שאמדוהו ליתן ויורדין לנכסיו ולוקחין ממנו מה שראוי לו ליתן וממשכנין עליה". הלשון "כל אדם" הועתקה גם בשלחן ערוך (שם), ונראה שלשון זו כוללת אשה שכל דיני צדקה נוהגין בה. כ"כ בשו"ת מהר"ם מינץ (סימן ז): #"וגם נ"ל אם היתה אחותה בעלת צדקה, ורצתה ליתן לקרוביה דבר נכון לפי עושרה כדרך נשים עשירות, שלא היה בעלה מצי למחות בידה. כדתני פ' המדיר את אשתו שלא תלך לבית האבל או לבית המשתה, יוציא ויתן כתובה, מפני שנעל בפניה. ואמרי' בגמרא, אמר רב הונא המדיר את אשתו שלא תשאל ולא תשאיל נפה וכברה, יוציא ויתן כתובה כו', מפני שמשיאה שם רע כו'. א"כ ש"מ כל מה שדרך נשים לעשות, אפילו מידי דאית ביה חסרון כיס, לא מצי הבעל למחות בידה, ה"נ ל"ש. וכ"ש, מה לדבר הרשות אינו יכול למחות בידה, מכ"ש ליתן צדקה דהוא מצוה רבה".@ ופשוט היה לו שאשה חייבת בצדקה. במעשה רקח על הרמב"ם (הלכות אישות פרק כא הלכה יח) הביא ראיה מגמרא (קידושין ח, ב): "התקדשי לי בככר תנהו לעני אינה מקודשת אפילו עני הסמוך עלה, מאי טעמא אמרה ליה כי היכי דמחייבנא ביה אנא הכי מחייבת ביה את", והרי לנו שאשה חייבת במצות צדקה. יתר על כן כתב המאירי שם: "אפילו היה עני סמוך עליה או רץ אחריה לבקש ממנה שאף היא אומרת אף אתה חייב במזונותיו כמוני אף על פי שאני קודמת בחיובו מצד ענייך קודמין". ואם כן לא זו בלבד שאשה חייבת בצדקה אלא שיש בה דין עניי עירך קודמים. מדברי המאירי הללו למד מו"ר הגר"א שפירא זצ"ל בספר מנחת אברהם (ח"א סימן ה) שיש דין הקרוב קרוב קודם גם לגבי אשה. לדין זה יש להביא ראיה מלשון הגמרא: "עני סמוך עליה", ופירש הטור (אבן העזר סימן ל סעיף י) "התקדשי לי בככר זה תנהו לפלוני עני אינה מקודשת אפילו בעני המוטל עליה לפרנסו". הנה מבואר שיש עני המוטל על אשה לפרנסו, ובפשטות הכוונה לעני קרוב וכמ"ש בספר מנחת אברהם הנ"ל. אולם אם כך קשה כיצד יכולה האשה להשתמט מחיובה ולומר "כי היכי דמחייבנא ביה אנא הכי מחייבת ביה את", והעיר על זה בספר מחנה אפרים (הלכות צדקה סימן א), וז"ל: "וראיתי להטור בא"ה סי' כ"ט שפירש דעני הסמוך לה דקאמר ר"ל שמוטל עלי' לפרנסו ע"כ, משמע דמיירי כשהעני היה קרוב לה דעליה רמי לפרנסו משום דהוא קודם לכל אדם ואפילו הכי מצית אמ"ל כי היכי דמחייבנא אנא את נמי מחוייב לפרנסו. וזה שלא כדעת המרדכי שכתב בפ"ק דב"ב דעני שיש לו קרוב עשיר אין אחרים מחוייבים לפרנסו ואפי' נותן אותו קרוב בכיס של צדקה יע"ש". ועיין באוצר הפוסקים (סימן ל ס"ק כח אות א) שהביאו מהיד שאול שלא מדובר בקרוב אלא בעני שבפועל היה סמוך עליה. וכעין קושיית המחנה אפרים יש להקשות ע"ד המאירי וי"ל. פשטות דברי הטור, השלחן ערוך והפוסקים הנ"ל היא שכל דיני צדקה נוהגים באשה, ובכלל זאת לזון את העניים די מחסורם. ע"ע במעשה רקח (שם) שהביא מקורות לחיוב אשה בצדקה מסוגיות נוספות. אולם כפי שבארנו לעיל, חיוב הצדקה בפועל מוטל על הקרוב יותר, ואח מן האב קודם לאח מן האם, כמ"ש בשלחן ערוך (יורה דעה סימן רנא סעיף ג): "ואפילו אינו בנו ולא אביו אלא קרובו צריך להקדימו לכל אדם, ואחיו מאביו קודם לאחיו מאמו". הרי לנו שכופין אדם לתת צדקה לאחיו מאביו קודם לאחיו מאמו, וכן אם יש לאדם שני אחים אחד מאב ואחד מאם כופין את האח מאב קודם. ולעיל הבאנו מקורות נוספים בענין זה. נראה שכשם שהדבר נכון לגבי אחים כך הוא באב ואם, ואף שקורבתם מצד עצמה שוה יש לאב מעלת "משפחת אב" משום שייחוס הבן נקבע לפי אביו, ולכן יש להגדירו כקרוב יותר וכפי שהתבאר לעיל. הדברים מפורשים בגמרא (בבא בתרא קט, ב) לענין ירושה: "וממאי ד'שארו' זה האב דכתיב 'שאר אביך הוא', אימא שארו זו האם דכתיב 'שאר אמך היא', אמר רבא אמר קרא 'ממשפחתו וירש אותה', משפחת אב קרויה משפחה משפחת אם אינה קרויה משפחה דכתיב 'למשפחותם לבית אבֹתם'". הטעם המוזכר בגמרא נפסק להלכה בטור חושן משפט (סימן רעו סעיף ד), וכ"פ בשלחן ערוך (חושן משפט סימן רעו סעיף ד): "משפחת האם אינה קרויה משפחה, שאין האם יורשת את בנה ולא את בתה. ואחין מאם ולא מאב אין יורשים זה את זה, אלא כל אחד משפחת אביו יורש אותו". ואם כן דין משפחת אם שוה באחים מן האם ובאם עצמה. אולם הרמב"ם כתב ביחס לאחים מן האם (הלכות נחלות פרק א הלכה ו): "משפחת האם אינה קרויה משפחה ואין ירושה אלא למשפחת האב, לפיכך האחים מן האם אין יורשין זה את זה ואחין מן האב יורשין זה את זה, ואחד אחיו שהוא מאביו בלבד או אחיו מאביו ומאמו", וביחס לאם עצמה כתב (שם הלכה ב): "בכל מקום אין לנקבה עם הזכר ירושה, אם אין לו בנים יירשנו אביו, ואין האם יורשת את בניה ודבר זה מפי הקבלה". הרמב"ם לא הזכיר ביחס לאם את הטעם של משפחת אם, והעיר על כך הלחם משנה (שם), וז"ל: "ודבר זה מפי הקבלה. נראה דקאי אמאי דקאמר דאין האם יורשת את בניה, וקשה קצת דהא מקרא נפקא לן בפ' יש נוחלין (קטו, א) שהקשו שם ותנא דידן אי דריש מטה אשה נמי תירש את בנה אי לא דריש וכו' לעולם דריש וכו' ושאני הכא דאמר קרא 'בת יורשת' ואינה מורשת, וכן לעיל (קט, ב) הקשו למ"ד שארו זו האב ואימא שארו זו האם ותירצו 'ממשפחתו וירש אותה' משפחת אב קרויה משפחה משפחת אם אינה קרויה משפחה, וא"כ מקרא נפקא ליה בגמ' בכל אידך דרשות ומאי שנא בהא דדייק רבינו ז"ל דדוקא ואמר הדבר זה הוא מפי הקבלה, ואם נאמר דמשמע ליה דהך דרשה לאו דרשה גמורה ולהכי כתב כן הא יש דברים אחרים בגמ' דנפקי ליה בגמ' מדרשה כי הך וא"כ למה כתב רבינו ז"ל דוקא הך דהוי מפי הקבלה. ודוחק קצת לומר דרבינו ז"ל קאי לכל סדר נחלות דהוא מפי הקבלה שא"כ היה לו לסיים כל הסדר ולכתוב וכל הקודם בנחלה וכו' ואח"כ היה לו לומר דדבר זה מפי הקבלה, אלא ודאי דנראה דרבינו ז"ל לא קאי אלא אהך דאין האם יורשת את בניה בלבד. ואולי שאני בין הך דרשה לשאר דרשות". לדרך זו ניתן לומר שקורבת האב והאם שוה, וביחס לאם עצמה לא נאמר דין משפחת אם, ולכן הוצרך ללמוד שאם אינה יורשת "מפי הקבלה", ולענין צדקה יהיו שוים בחיובם. אך כאמור הדבר נסתר להדיא מדברי מר"ן (חושן משפט סימן רעו סעיף ד), ולא מפני שאנו מדמים לסבור סברות בדעת הרמב"ם נשנה מדברי הטור והשלחן ערוך המפורשים. נמצינו למדים לפי היסודות שהונחו לעיל, שאף שאשה חייבת בצדקה מ"מ האב קודם בחיובו לאם, ורק לאחר שימוצה דין צדקה עם האב יהיה מקום לדון בחיוב האם במזונות בניה ובנותיה מדין צדקה. לפנינו יובאו מקורות נוספים לקדימת האב לאם. כתב הרמב"ם (הלכות אישות פרק כא הלכה יח): #"כיצד, היה האב ראוי לצדקה מוציאין ממנו הראוי לו בעל כרחו וזנין אותה והיא אצל אמה, ואפילו נשאת האם לאחֵר - בתה אצלה ואביה זן אותה משום צדקה עד שימות האב ותזון מנכסיו אחר מותו בתנאי כתובה והיא אצל אמה, ואם לא רצתה האם שיהיו בניה אצלה אחר שגמלתן, אחד זכרים ואחד נקבות, הרשות בידה ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל אם אין להן אב והן מטפלין בהן".@ על דברי הרמב"ם השיג הרמ"ך, וז"ל: "ואם היא עשירה אמאי לא יכופו אותה אפילו היו יותר מבני שש וצ"ע", ומפורש בדברי הרמ"ך שהאם חייבת בצדקה וכופים אותה משום כך לזון את ילדיה. אולם עדיין אין ללמוד מדברי הרמ"ך שאין דין קדימה לאב, שכן דברי הרמ"ך מוסבים על מה שכתב הרמב"ם: "ונותנת אותן לאביהן או משלכת אותן לקהל אם אין להן אב והן מטפלין בהן". על דבריו אלו הקשה הרמ"ך: "ואמאי יכולה להשליכם על הקהל", וקושייתו אינה אלא מדוע כשמת האב תשליכם האם על הקהל, והלא חייבת היא בצדקה. אולם כשהאב קיים אין כל קושיה, שאף שעשירה היא הדין הוא "הקרוב קרוב קודם" והאב קודם לאם. ואדרבא יש לדקדק מדבריו שגם אם האם עשירה היא אינה חייבת לטפל בילדים כשהאב קיים, אלא נותנת אותם לאביהם. דו"ק שהרמ"ך ס"ל שהאם חייבת גם במזונות קטני קטנים, שלא כדעת הרמב"ם שפסקה מר"ן בשו"ע, הובאו דבריהם לעיל אות א. עם זאת, לענ"ד אין הכרח לדקדק מדברי הרמ"ך שהאם קודמת בחיובה לאבי האב ולשאר קרובים מן האב, שיתכן שעיקר קושייתו היא על העובדה המוזכרת בדברי הרמב"ם שהאם "משלכת אותן לקהל אם אין להן אב", ועל כך תמה הרמ"ך מדוע משלכת אותם לקהל, הרי יש לחייבה אם עשירה היא, ואם כן יש מקום לבאר דברי הרמ"ך אפילו כשיטת מהרשד"ם. אולם פשטות הדברים אכן נוטה יותר שאם אין להם אב חזר חיובם לאם, וכפי שיתבאר לקמן. בספר מעשה רקח על הרמב"ם הלכות אישות (פרק כא הלכה יח) כתב: "וכיון דפרנסת הקרובים נפקא לן מ'וחי אחיך עמך' ודרשינן בספרי 'אחיך' זה אחיך מאביך שאחיך מאביך קודם לאחיך מאמך וכו' וכל הפוסקים הזכירו חיוב הקרובים שקודמים לכל אדם, א"כ נראה שהאשה חייבת בקרוביה ודאי והיא קודמת להרחוקים וכ"ש לבנה או לבתה וכ"ש כשהן קטני קטנים שאין ראויים אפי' לחזר על הפתחים, ואין להוכיח משכר ההנקה דאין לה להניקו בחנם דהתם הא איכא אב דקרוב טפי". גם כאן מבואר שהאב קודם בחיובו לאם, ורק אם אין אב קודמת האם לשאר קרובים. אולם דו"ק שמדברי המעשה רקח אין להביא ראיה, כי אפשר שמה שפשוט לו שהאב קודם הוא משום שחייב במזונות מעיקר הדין ולא רק מדין צדקה. כתב הבית יוסף (אבן העזר סימן פב סעיף ה): "כתב רבינו ירוחם (מישרים נכ"ג ח"ה נח ע"א) הא דנתגרשה אינו כופה דוקא כשמוצא מניקה אבל אינו מוצא או שאין לו שכר המניקה כופה ומניקתו אפילו אינו מכירה", ולא הזכיר הבית יוסף דעה חולקת, ונראה שנקט כדברי רבנו ירוחם. והנה על אף זאת השמיט דבריו מהשלחן ערוך, ובשו"ת יוסף אומץ (סימן כט) כתב הרחיד"א, וז"ל: #"שמענה ואתה דע לך דכמה דינין מוסכמים השמיטם בש"ע, וכ"כ הרב הגדול מהר"ר גבריאל איספרנסה זלה"ה בתשובה כ"י דאין הכרע מהש"ע שהשמיט דין אחד, דכמה דינים מוסכמים אין הרב כותבם וסמיך ליה במה שכתבם בבית יוסף עכ"ל. ואני הדל כתבתי עליו בס' הקטן ברכי יוסף א"ח סימן ש"ב מה זו סמיכה בדינים ההם על הב"י יותר מכל הדינים שכתבם בש"ע ע"ש, ועתה נראה דודאי כונת הרב הנז' הוא שדיני הגמרא והרמב"ם וכיוצא מביאם בש"ע, אמנם הדינים המחודשים זמנין דהוא ז"ל משמיט מהם, ונראה דזה דבר השמיטה תחת שלש, או שהדין ההוא אף שהוא מוסכם הוא מציאות רחוק, או שהוא פשוט, או שהוא כלול ונלמד מעיקר הדין שכתב בש"ע".@ ולכאורה שלוש הסיבות המנויות אינן מבארות את פשר השמטת הבית יוסף. וע"ע בשו"ת יביע אומר (ח"ח אבן העזר סימן יב אות ו) שכתב, וז"ל: "ובברכי יוסף א"ח (סי' שב סק"ד) הביא מ"ש בס' יד אהרן שם, שיש כמה דינים שהביאם מרן בב"י ולא הביאם בש"ע לפסק הלכה, וכתב ע"ז ואנכי הרואה דמרגלא בפומייהו דרבנן בתראי דמדלא הביאו מרן בש"ע שמע מינה דלא ס"ל הכי להלכה, ובכמה ענינים הדברים מוכיחים שהשמיטם בכוונה משום דלא ברירא ליה לפסוק כן הלכה למעשה. וכן ראיתי להרב מהר"ש הלוי, אב"ד איזמיר, בתשובה כתיבת יד, שרצה להוכיח בדין אחד שממה שהשמיטו מרן בש"ע מוכח שאין דעתו לפסוק כן. אבל הרב הגדול רבי גבריאל איספראנסה כתב שאין הכרע בזה, שיש כמה דינים מוסכמים שאין הרב מביאם בש"ע וסמך על מה שכתבם בבית יוסף. אולם חידוש גדול הוא, והלב מהסס מאד לומר שסמך על מ"ש בב"י, ומה זו סמיכה בדינים ההם יותר מכל הדינים שהובאו בש"ע. ומכל מקום לא מצאתי כלל ברור בזה בדעת מרן הש"ע בהשמטת דינים המוסכמים. ע"כ. ומשמע שבדין שיש בו מחלוקת שפיר י"ל שהשמיטו מהש"ע מפני שאין דעתו לפסוק כמ"ש בב"י. וכן ראיתי להגאון רבי משה פארדו בתשובה שהובאה בשו"ת שערי רחמים ח"א (אבן העזר סי' יג, דף כב ע"ד) שכתב שכל זה בדבר שאין בו מחלוקת, אבל בדבר שנחלקו בו פוסקים, שפיר יש לנו לומר בפשיטות שחזר בו מרן ממ"ש בב"י, ולכן השמיט הדין ההוא מהש"ע. ע"ש", ועוד הביא הראש"ל כללים אלו במקומות רבים בספריו. ואם כן לדינא נראה שאם הדבר פשוט יש לבאר שכן דעת מר"ן. ז"ל השלחן ערוך (אבן העזר סימן פב ה): "האשה שנתגרשה, אין כופין אותה להניק את בנה, אלא אם רצתה נותן לה שכרה ומניקתו, ואם לא רצתה נותנת לו את בנו והוא מיטפל בו". על דברי מר"ן הגיה הרמ"א: "וי"א הא דגרושה אינה מחוייבת להניק אם אינו מכירה היינו כשמוצא מינקת אחרת ויש לו להשכיר, אבל אם אין לו כופה אותה ומניקתו", ואי בדידי תליא הוה אמינא שדין זה פשוט ומוסכם ולא הביא הרמ"א כל חולק עליו. והנה החלקת מחוקק (ס"ק ו) והבית שמואל (ס"ק ה) כתבו שלא מצאו טעם לדברי רבנו ירוחם ובמה נתחייבה האם יותר משאר נשים. בעזר מקודש שם יישב קושייתם, וז"ל: "מה שכתבו החמ"ח והב"ש ז"ל בסי' פ"ב לתמוה מדוע יהי' מוטל על האם להניק כשאין שם מינקת אחרת לשכור. וכן מדוע לא ישולם לה מהקהל. צל"ע על תמיהתם בזה שהרי כשאין לה שם תינוק אחר להניק בשכר, מדוע לא נכוף אותה בזה כיון שהוא גדר זה נהנה וזה לא חסר, וגם אם נימא שיהי' לה מנוח יותר על ידי שלא תניק, על כל פנים היא חייבת בזה משום צדקה דאטו נשי לא בעי חיי מה שצדקה תציל כו' וצדקה היא מצות עשה שלא הזמן גרמא ויש בה ג"כ סדר ההדרגה להקדים הקרוב לה, וצלע"ע בזה ועל כל פנים בצד מה יש בזה יישוב טוב". אך דו"ק שלבאר את דברי רבנו ירוחם והרמ"א בא, והם כתבו שיש לחייב את האם "אם אין לו" (לאב), ויישב העזר מקודש שכיון שלענין צדקה הקרוב קרוב קודם, אם אין לאב יש לחייב את האם. על דרך זו יישב גם הבית מאיר וכתב שיש לחייב מדין צדקה את האם, "ומיירי שגם קרובי האב עניים", הבי"ד גם בפתחי תשובה (ס"ק ג). מדברי הבית מאיר עולה ברור שהאב קודם לאם בדין צדקה, ויתר על כן אפילו קרובי האב קודמים. וכן ביאר בשו"ת ויקרא אברהם (אבן העזר סימן יז), וז"ל: #"הרמב"ם איירי במ"ש ומשלחת אותם להקהל כמי שאין לו קרוב הראוי ליורשו דאמיד, וא"כ אפוא היא חייבת בו דומיא לאחיך מאמך אף על גב דאינו ראוי ליורשו כיון דליכא אח מאב הוא חייב בו, כמובן מלשון ספרי אחיך מאביך קודם לאחיך מאמך דוקא לענין קדימה, דהרמב"ם לדינא קאמר כיון דאין האם יורשת אותו אינה חייבת בו מן הדין רק מתורת צדקה, וסתם הדברים משום דסתם אשה אין לה ממון ובפרט אם נישאת שרשות אחרים עליה, וכן מצאתי למז"ה בספרו מעשה רקח ח"ב הנד"מ שהשיב כן".@ וכן ביאר בדעת המעשה רקח, והוא על פי שיטת מהרשד"ם דס"ל כוותיה. כ"כ גם הבני אהובה (הלכות אישות פרק כא הלכה טז), וז"ל: #"הרמ"א הביא סימן פ"ב סעיף ה' דאם אין לו להשכיר כופין אותה להניק, ותמה החלקת מחוקק ס"ק ו' דלמה לא יהיה מוטל על הבי"ד לשכור מינקת כמו פרנסה דלאחר כ"ד חודש, ונראה דודאי אם האשה עשירה אף לאחר כ"ד חדשים כופין את האם לזון בניה, דהא כופין על הצדקה ואין לך צדקה יותר מזה, ואם כן היא שיש לה חלב בדדיה ותוכל להניק הרי היא עשירה לדבר הזה וכופין אותה כמו שכופין על כל הצדקה".@ דו"ק שכל דבריו הם באופן שאין לאב להשכיר, ולא כפי שראיתי שהביאו מדברי הבני אהובה מקור לכך שהאב והאם חייבים מדין צדקה בשוה ויש לחלוק ביניהם את מזונות הילדים, וגם לדידו יש לישב כמו שכתבנו לדעת המעשה רקח. אחר כתבי דברים אלו נדפס שו"ת יביע אומר חי"א ושם (אבן העזר סימן סז) כתב ככל הדברים שהתבארו לעיל, וז"ל: "אם האב והאם שניהם אמידים חובת המזונות על האב בלבד". הרי לנו שפשיטא ליה שחיוב הצדקה מוטל על האב ורק לאחריו על האם. בהמשך דבריו כתב בסוגריים: "וראה בספר בני אהובה פכ"א מהלכות אישות הט"ז ובמעשה רקח שם הי"ח הנ"ל, ובספר בית מאיר סי' פ"ב ס"ה, ובשו"ת ידי דוד (קראסו) סימן ס"ה, ובשו"ת ישכיל עבדי חאה"ע סימן ל"ח אות ו'-ז', ובשו"ת משפטי שמואל (ורנר) ח"א סימן ט"ז, ע"ש". ונראה שמקורות דין זה הם מהבני אהובה ומעשה רקח, וכפי שהתבאר לעיל. בשו"ת ישכיל עבדי (ח"ו אבן העזר סימן לח) גם כתב שבאין לאב יש לחייב האם מדין צדקה, וז"ל: "והנה יש לדון אם אין לאב והאם עשירה אם יש לכוף אותה מתורת צדקה, הנה ביורה דעה ס' רנ"א ס"ד פסק מר"ן ז"ל וז"ל מחייבים האב לזון בנו עני ואפילו אם הוא גדול מחייבים אותו יותר משאר עשירים שבעיר (וכן שאר קרובים וע"ל ס' רנ"ז ס"ח), שם בסי' רנ"ז פסק עני שיש לו קרובים עשירים שיכולים לפרנסו אין גבאי העיר חייבים לפרנסו וכו' ע"ש, נימ"ל דאם באמת האשה היא עשירה ויש לה האפשרות לטפל בילדה לפרנסו והאב אין לו היכולת אז יש לכפות על האשה לפרנסו, דאין לך קרוב יותר מהאם לבנה, ואין מקום לחלק בין טיפול לפרנסה, דאם היא עשירה הרי יכולה לשלם לאחרת שתטפל בו, וטיפול לא נפיק מכלל פרנסה". והנה יש לומר שלא נחלקו הבית שמואל והחלקת מחוקק אלא במה שכתבו רבנו ירוחם והרמ"א שכופין אותה להניק, אך לא בעשירה ומזונות (וע"ע חלקת מחוקק סימן פב ס"ק ו שם ניתן לבאר כך, אך בס"ק יב כתב: "כאן משמע שאין על האם שום חיוב לגדל את בניה אחר שגמלתן וכבר כתבתי שגם קודם שגמלתן אין עליה חיוב להניק בחנם ודלא כמ"ש לעיל בסעיף ה' בשם ר' ירוחם שאם אין לאב כופין אותה". ויל"ע אם ניתן לבארו כך). וטעמא רבה איכא, בשלמא עשירה יש לכופה מממונה, אך כיצד נכוף עניה להניק ולהכחיש עצמה. וכן ראיתי שכתב בשו"ת הרא"ש (כלל יז סימן ז): "ואינה מצווה להניק את בנה ואפילו היתה נשואה כיון שאבי הבן אינו מעלה לה מזונות [אי] אפשר לה למות ברעב", והביא דבריו גם בשו"ת דברי ריבות (סימן שעב), ועל דרך זאת העיר בשו"ת עין יצחק (ח"א אבן העזר סימן יז): "באמת על דין הנקתה בתורת צדקה יש לעיין מן הש"ך ח"מ סי' רמ"ב ס"ק א' מה שהביא בשם המהרי"ק סי' קל"ג דבטרחא דגופא לא שייך כן ע"ש. והדברים ארוכין ואכמ"ל". טעם נוסף כתב מעשה רקח על הרמב"ם (הלכות אישות פרק כא הלכה יח): #"שוב עלה בדעתי לומר דאולי שאני אשה דרוצה להנשא דיותר משהאיש רוצה וכו', וגם רבינו כתב בפט"ו דין ט"ז דלא תשב אשה בלא איש וכו', ואם תפרנס הבן ימנעו האנשים להנשא עמה מכח משאת הבן, וגם אם היא עשירה אין חפץ לאדם לסבול גידול בנים אחרים, וזהו דרך טבע ופשוט, ואין הכי נמי דאם היא עשירה תתן לו לפי עושרה באותה העת לבד ושוב משלכת אותו לקהל, ואפשר שזה רמזו רבינו במ"ש ואם לא רצתה האם שיהיו בניה אצלה כלומר אצלה לא יהיו אלא משלכת אותם לקהל, אבל אין הכי נמי שהיא חייבת ליתן להם כפי ממונה בעת ההיא ודו"ק כי נראה לענ"ד נכון מאד".@ לדרכו אין אשה נשואה חייבת לזון את בניה מאדם אחר, וצריך לומר שיש כאן חיוב צדקה למעלה מיכולתה ולכן אין בה חיוב משום הקרוב קרוב קודם. בשו"ת אמרי משפט (ח"ב סימן ח) ביאר דברי החלקת מחוקק וסיעתו שסוברים הם כי חיוב צדקה תלוי בירושה, ומשפחת אם אינה קרויה משפחה. אולם לענ"ד אין חולק על דברי הספרי שאח מאם חייב בצדקה, וכמו שפסק השלחן ערוך (יורה דעה סימן רנא סעיף ג), ולא נחלקו אלא בסדרם של הקרובים. כך עולה מדברי חוט השני עצמו, ואלו גם דברי הגרי"א הרצוג בפסקים וכתבים (ח"ז סימן צ) שהביא שם באמרי משפט. הדרן לנדון דידן. הדין מוסכם שחיוב הצדקה מוטל על האב קודם האם, ונחלקו בענין קדימת האם לשאר קרובים וכפי שעוד יבואר לקמן. חזות קשה מצאתי בדברי כמו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל בספר חוות בנימין (ח"ב סימן מב), וז"ל: "כשזה מדין צדקה יש לברר גם את אפשרויותיה של האם, שכן גם האשה מחוייבת מדין צדקה. ובמקרה שגם היא אמידה יש לדון על חלוקה נאותה של חיוב זה שמדין צדקה שעל האב והאם כאחד". בסוף דבריו (שם) כתב: "אולם יש מקום לתביעה מדין צדקה לפי הרגלו של הילד, ואם יתברר שזה למעלה מסכום הנ"ל, יהא צורך לאמוד את אפשרויות האב והאם, ובהתאם לזה להטיל על כל אחד מהם את הסכום העולה על סך הנ"ל, כל אחד לפי חלקו". וצ"ב שנראה שהדין פשוט שאב קודם לאם, כמבואר במקורות שהובאו לעיל. ונראה דוחק לפרש את הגר"ש ישראלי זצ"ל כדעת הגר"א שפירא זצ"ל שתובא באות הבאה. כ"כ גם בשו"ת משפטי שמואל (לגרש"ב ורנר,סימן יא) שבחיוב צדקה האב והאם שווי זכויות וחובות, ושם הביא דברי הבית מאיר. וצ"ע שהבית מאיר כתב להדיא: "ומיירי שגם קרובי האב עניים". להלכה יש לפסוק כפי שהובא לעיל מכמה מקורות, שדין הקרוב קרוב קודם משמעותו היא שיש להקדים לענין צדקה את האב לאם. יב. גדר חיוב צדקה מדין הקרוב קרוב קודם בספר מנחת אברהם (ח"ג סימן ה) כתב הגר"א שפירא זצ"ל שדין הקרוב קרוב קודם משמעותו שקרובי האב קודמים לקרובי האם, וזה כפי שהתבאר לעיל, אך סייג דבריו: "ולא שיפטרו העשירים שמצד האם אלא שמטילים סכום יותר גדול על קרובים מצד האב". יסוד דבריו שדין הקרוב קרוב קודם אינו מטיל את חיוב צדקה על הקרוב יותר בלבד, אלא מחייבו בסכום גבוה יותר מהקרובים האחרים. ונראה שיש להקשות על דבריו מכמה מקורות שהוזכרו לעיל. כתב בשו"ת מהרשד"ם (אבן העזר סוף סימן קפא): #"גם אני אומר שמה שטוען למך שתתן אם הבנות כיון שהיא אמודה בנכסים, גם בזה אני אומר שהבל יפצה פיו למך, כי לא מצינו חיוב להן בענין זה כלל אפי' בתורת צדקה כל זמן שיש לבת קרובים מן האב, וכמ"ש פעם אחרת דאם אין לבת קרוב אמוד בנכסים לעשות עמהן חסד, אמה אף על פי שהיא כנכרית בעלמא לפי שהתורה אמרה 'דודו או בן דודו יגאלנו' כו', מ"מ קרא כתיב 'התשכח אשה עולה מרחם בן בטנה'".@ ומדבריו נראה שאף שהאם חייבת לזון ילדיה מדין צדקה, אין לחייבה בפועל כל עוד יש להם קרובים מן האב שניתן לגבות מהם. ויש לדחוק. ויש ליישב שכנראה שדברי הגר"א שפירא זצ"ל בדברי חוט השני נאמרו, עיין היטב בלשונו. בשו"ת חוט השני (סימן ח) שהובא לעיל כתב: "ולכן אין החיוב מוטל אלא מדין שהוא נחשב קרוב יותר וראוי להוציא ממנו צדקה יותר מזולתו, והדבר תלוי ברשות הדיין להעריך עושר שניהם, גם טיפול שניהם וכו' גם ראוי להעריך קורבת הדוד יותר מקורבת אבי האם מפני שהוא יורש וכדכתיבנא". לענ"ד דבריו כפשטם, שמהקרוב יותר "ראוי להוציא צדקה יותר מזולתו". עוד הובאו לעיל דברי הכרם חמר (ח"א יורה דעה סימן לב) שדן בשאלה זו אם יש להקדים לחייב בצדקה את אבי האם או את אחי האב, וכתב שדודם אחי אביהם קודם, ובסוף דבריו סיים: "ועל כן הדעת נותנת להקדים קרובים מן האב הראויים לירש קודם זקנם אבי אמם אם יש עדים דיכיל למיקם בסיפוקייהו, אבל אי לא יכיל וכו' אזי יחזור הדבר אל זקנם אבי אמם ואומרים עליך מצוה זו כיון דגם אתה קרוב מיקרי". וגם מדבריו מבואר שרק לאחר שמהקרוב יותר לא ניתן לגבות גובים מהקרוב פחות. אמנם סבירא ליה שכל קרובי האב קודמים לקרובי האם, אולם לעניננו אין בזה נפקא מינה. בשו"ת חינוך בית יהודה (סימן קט) כתב: #"על דבר היתומים גדולים וקטנים שהניח ראובן, ונתאמצו לפני בדין, אחי המת טוענים שיבאו חתני המת לעזרתם לסייע בפרנסת ומזונות היתומים וצרכיהם, והעריכו טענותיהם איך שהחיוב לגדל היתומים מוטל עליהם שהם יורשים מזכות שטר חצי חלק זכר שבידם, וגם אם לא הי' מניח המת בנים זכרים היו הם קודמים לירש. ועוד טענות כיוצא באלו. וחתני המת טענו שאינם חייבים כלום אלא הדבר מוטל על אחי המת לבד, ואמרו דונו דיני אם אנו מחוייבים לפי הדין ואין אנחנו חפצים בפשר כלל. תשובה: הנה מצאתי שתי תשובות בדבר, חדא אל הגאון מהר"ר געטשלק ז"ל שהיה אב"ד במדינות שוואבן היה מרא דאתרין בכתב, ועוד אחת בדפוס בחוט השני סי' ח' אל הגאון מהר"ר ישעיה בעל של"ה, ומדברי שניהם למדנו שבנדון כזה הולכין אחר מי שראוי לירש, וכל א' מהגאונים הנ"ל האריך בראיות ברורות וסברות ישרות נכונות למבין. והנה בנדון דידן הבנות קודמות לאחי האב לירש, ואפי' במקום בנים זכרים כנ"ד הא כבר יש לכל א' שטר חצי חלק זכר".@ מדבריו נראה שהקרובים שאינם מחויבים ראשונה "אינם חייבים כלום". ובספר מעשה רקח הנ"ל כתב: #"וכיון דפרנסת הקרובים נפקא לן מ'וחי אחיך עמך' ודרשינן בספרי 'אחיך' זה אחיך מאביך שאחיך מאביך קודם לאחיך מאמך וכו', וכל הפוסקים הזכירו חיוב הקרובים שקודמים לכל אדם, א"כ נראה שהאשה חייבת בקרוביה ודאי והיא קודמת להרחוקים, וכ"ש לבנה או לבתה וכ"ש כשהן קטני קטנים שאין ראויים אפי' לחזר על הפתחים, ואין להוכיח משכר ההנקה דאין לה להניקו בחנם דהתם הא איכא אב דקרוב טפי".@ למד שהאשה חייבת להניק, וזו משמעות היותה קודמת לרחוקים יותר, ולא עלה על דעתו שתוכל לבקש שכר הנקה. הבית מאיר (סימן פב סעיף ה) כתב שיש לחייב את האם מדין צדקה, "ומיירי שגם קרובי האב עניים" ורק באופן זה חייב את האם להניק. ועל דרך זו כתב בספר עזר מקודש, הובאו גם דבריו לעיל. עוד יש להוכיח מדברי הפוסקים שדין הקרוב קרוב קודם משמעותו שהחיוב מוטל על הקרוב יותר, ורק אם אין לו מחייבים את הקרוב הבא. כתב המרדכי (בבא מציעא סימן שסז): "על האב ששלח את בנו בשליחות ונתפש ואין לו ממון לבן דהאב חייב לפדותו אי אית ליה לאב, דלאו כל הימנו שיעשיר את עצמו ויפיל את בנו על הציבור, ולא יהא אלא אחד קרוב דקרוב קרוב קודם", ופשוט הדבר שהאב פודה את בנו בעצמו בלא שישתתפו איתו קרוביו, ובדברי המרדכי מבואר שדין זה אינו ייחודי לאב אלא הוא נכון בכל הקרובים, ואדרבא, הזכיר המרדכי בדבריו שלא יהא האב "אלא אחד קרוב". עולה אם כן, שכשם שעל האב מוטלת חובת הפדיון לבדו, ה"ה על הקרוב הקרוב קודם. דברי המרדכי נפסקו בשלחן ערוך (יורה דעה סימן רנב סעיף יב), וז"ל: "האב חייב לפדות את הבן, אי אית ליה לאב ולית ליה לבן", והרמ"א הגיה: "וה"ה קרוב אחר, קרוב קרוב קודם, דלא כל הימנו שיעשירו עצמם ויטילו קרוביהם על הצבור". דין זה אינו לענין פדיון שבויים בלבד אלא גם לענין צדקה, עיין ש"ך (יורה דעה סימן רנז ס"ק יח). וע"ע בשו"ת הרדב"ז (ח"ד סימן קמז) ומחנה אפרים (הלכות צדקה סימן א). אחרון הגביר, בשו"ת יביע אומר (חי"א אבן העזר סימן סז), הובאו דבריו לעיל, כתב שכשהאב והאם שניהם אמידים חובת המזונות על האב בלבד. נוסיף עוד שאף דברי הגר"א שפירא זצ"ל לא נאמרו אלא בחיוב מדין צדקה, ואיהו גופיה סבירא ליה כמפורסם שתקנת הרבנות הראשית היא מוחלטת ועד גיל שמונה עשרה. אם כן גם לדידו יש לחייב את האב בלבד בשיעור מזונות כדי צרכם, ואת העודף על שיעור זה יש להטיל על האב יותר מעל שאר קרובים. על פי מה שכתבנו לעיל נראה שאף אם באנו מדין צדקה בלבד האב חייב לזון את בניו ובנותיו, ורק אם אין אפשרות לחייבו יש לדון בחיוב שאר קרוביו. חיובו של האב יהיה לא רק כדי צרכם של בניו, אלא גם "די מחסורם" שגם הוא מדיני צדקה. יג. היקף הגביה מהאב מדין צדקה התבאר לעיל שהאב קודם לכל אדם, והוא המחויב לזון את בניו ובנותיו מדין צדקה, ורק לאחר שנגבה מהאב את הראוי לחייבו יש לחייב שאר קרובים. עתה יש לדון מהו שיעור החיוב. לכאורה הדין הפסוק הוא: "המבזבז אל יבזבז יותר מחומש" (כתובות נ, א), ואם כן שמא יש לומר שגם מהאב אין לגבות אלא חומש ואת היתר נגבה משאר קרובים. בענין זה דן בשו"ת הגם שאול (ח"א סימן כ). לשון מר"ן (אבן העזר סימן עא סעיף א) היא: "ומשש ואילך זנן בתקנת חכמים עד שיגדלו... אם היה אמוד שיש לו ממון הראוי ליתן להם צדקה המספקת להם מוציאים ממנו בעל כרחו משום צדקה וזנין אותן עד שיגדלו". וביאר בשו"ת הגם שאול שם שלשון השלחן ערוך "צדקה המספקת להם" באה לרבות שחייב האב לתת להם כדי סיפוקם, ואף שחיוב צדקה בעלמא הוא "אחד מעשרה בינוני וחומש מצוה מן המובחר" כמו שכתב הרמב"ם (הלכות מתנות עניים פרק ז הלכה ה), היינו באדם דעלמא, מה שאין כן האב שחובתו לספק צרכיהם אף ביתר מחומש, עכת"ד. דבריו ברור מללו שחיוב צדקה של אב אלים טפי משל כל אדם, אולם כל זה לשיטתו שביאר שתקנת אושא עניינה הוא שהוטל על האב חיוב צדקה מסוים כלפי ילדיו, ובזה ביאר את לשון מר"ן שלמעלה מגיל שש זנן בתקנת חכמים עד שיגדלו, והביא שכ"כ המהרשד"ם (יורה דעה סימן קסו) ויובאו המקורות בענין זה לקמן. הנה הוסיף כאן חילוק שלישי שיש בין צדקה מתקנת אושא לבין דין צדקה בעלמא, והוא שתקנת אושא נתקנה גם ביותר מחומש. ויש להוסיף שהדין של "המבזבז אל יבזבז יותר מחומש" גם הוא מתקנת אושא כמבואר בגמ' (כתובות נ, א), ואם כן באושא התקינו המבזבז אל יבזבז יותר מחומש ובאושא התקינו שלמזונות ילדיו מגיל שש ועד שיביאו ב' שערות יבזבז גם יותר מחומש. הדברים נראים מחודשים מאד, אולם חזו מאי דקמן ומי אמרם, רבן של כל בני המערב. יש להביא עוד ראיות לענין זה שעליו להוציא יותר מחומש. כתב הרמב"ם (הלכות מתנות עניים פרק ז הלכה ה): "בא העני ושאל די מחסורו ואין יד הנותן משגת, נותן לו כפי השגת ידו, וכמה עד חמישית נכסיו מצוה מן המובחר". ועל דרך זו כתב הטור (יורה דעה סימן רמט סעיף א): "שיעור נתינתה אם ידו משגת יתן כפי צורך העניים, ואם אין ידו משגת לכל צורך העניים יתן כפי השגת ידו, וכמה הוא יתן עד חומש נכסיו מצוה מן המובחר". וכן פסק השלחן ערוך (יורה דעה סימן רמט סעיף א): "שיעור נתינתה אם ידו משגת יתן כפי צורך העניים ואם אין ידו משגת כל כך יתן עד חומש נכסיו מצוה מן המובחר". מלשונות הפוסקים הללו עולה שאם ידו משגת יתן יותר מחומש נכסיו, ויש לעיין כיצד יתיישב הדבר עם האמור בגמרא כתובות (נ, א) "המבזבז אל יבזבז יותר מחומש". בחכמת אדם (כלל קמד סעיף י) למד מכאן שעשיר מופלג מותר לבזבז אף יותר מחומש נכסיו, וכ"כ בספר אהבת חסד (ח"ב פרק כ), ואם כי אין המקרים שווים לגמרי הסברא שוה, שכל שאין חשש שירד מנכסיו לא נאמרו דברי הגמרא במבזבז אל יבזבז יותר מחומש. ולענ"ד זו פשטות ביאור דברי הרמב"ם "אם ידו משגת יתן כפי צורך העניים", שכל שברור שידו משגת לא נאמר בו הדין שהמבזבז אל יבזבז יותר מחומש. באופן זה לא זו בלבד שמותר לתת יותר מחומש אלא חייב לתת יותר מחומש, כלשון הטור והשלחן ערוך: "יתן כפי צורך העניים". אם הדבר מותר, הרי שמחויב הוא בו מדין צדקה. דרך נוספת כתב באהבת חסד (ח"ב פרק יט בהגה) שכל שקיימו עניים לפניו חייב ליתן להם אפילו יותר מחומש ונותר בצ"ע עיי"ש, וכ"כ בספר דרך אמונה (הלכות מתנות עניים פרק ז ס"ק כד), ועיין במקורות שהביא בענין זה בספר משפטי שמואל (סימן י אות ה) ובמה שהקשה עליהם. ובסוף דבריו כתב סברא חדשה, שכשידוע שהעני לא יתפרנס מאחרים מוטל עליו לפרנסו גם ביותר מחומש נכסיו. עוד ראיתי בברכי יוסף (יורה דעה סימן רמט אות ג) שכתב בתוך דבריו: "משום שאמרו ז"ל הזן בניו ובנותיו צדקה וכיוצא, וא"כ הרוב חצי הוצאת האדם ויותר עם בניו, גידולן ולימודן וטיפולן ועם עניים קרוביו... לא נאמרו השיעורין הללו, דודאי עם בניו וקרוביו וכיוצא מוציא יותר ויותר ממעשר". נמצאנו למדים, שארבע סברות נאמרו שמכוחן יש לחייב בנדון דידן את האב במזונות ילדיו אף יתר על חומש נכסיו: א. חיוב צדקה מכח תקנת אושא הוא לתת להם כדי סיפוקם, אף כשיתר על חומש מנכסיו, עד שיגיעו לגיל י"ג - כ"כ בשו"ת הגם שאול (ח"א סימן כ). ב. בקיימו עניים לפניו לא נאמר דין המבזבז – אהבת חסד, ונותר בצ"ע. ג. כשלא יפרנסום אחרים לא נאמר דין המבזבז – כ"כ בשו"ת משפטי שמואל מסברת עצמו. ד. בבניו ובנותיו וקרוביו לא נאמר דין זה – כ"כ הרחיד"א בברכי יוסף. יש לציין כאן עוד לדברי הגרי"א הרצוג זצ"ל (אוסף פסקי דין עמ' יז), וז"ל: "אפילו לפי הדין שחיוב האב במזונות ילדיו בגיל למעלה משש הוא מדין צדקה, הרי כל בתי הדין בארץ נוהגים לדון סתם אדם בדין אמיד לגבי מזונות ילדים, ומחייבים וכופים אותו לדאוג לכל צרכיהם". וכ"כ הגרי"ש אלישיב זצ"ל (פד"ר ה עמ' 302): "ובנתיבות משפט להגר"ח אלגאזי דף קנ"ב כתוב: 'והעולה על דעתי לומר דאמיד דגבי בניו לא הוי כאמיד דאינשי אחריני, דגבי צדקה לאחריני בעינן אמיד גמור אבל לגבי בניו כל שאינו עני מקרי אמיד לגבי בניו וז"ש רבנו (ירוחם) אבל אם הוא אמיד שייר לו כפי הראוי לתת להם וכו'... ואפשר שזהו דעת הרמב"ם והטור גם כן'". אם כן נראה שיש לגבות מהאב לפי יכולתו, ואפילו יותר מחומש, כפי השיעור שאב רגיל זן את בניו ואת בנותיו, וכמובן שאם מדין צדקה באנו יש לדאוג גם למחייתו של האב עצמו. יד. מיהו הקרוב החייב לזון כשאין יכולת בידי האב יש לדון בסדר קדימת הקרובים כשאין אב או כשאין האב אמיד, מי יהיה הקרוב הראשון שיש לחייבו אחר האב. בשו"ת ישכיל עבדי (ח"ו אבן העזר סימן לח) כתב: "אם באמת האשה היא עשירה ויש לה האפשרות לטפל בילדה לפרנסו והאב אין לו היכולת, אז יש לכפות על האשה לפרנסו, דאין לך קרוב יותר מהאם לבנה, ואין מקום לחלק בין טיפול לפרנסה, דאם היא עשירה הרי יכולה לשלם לאחרת שתטפל בו, וטיפול לא נפיק מכלל פרנסה". וכ"כ בספר מנחת אברהם (ח"ג סימן ה) שהאם היא הקרובה ביותר לאחר האב, אף שהביא שם דברי הבית מאיר שיובאו לקמן. וכ"כ בשו"ת יביע אומר (חי"א אבן העזר סימן סז) עיי"ש. יתר על כן כתב מו"ר הגר"ש ישראלי זצ"ל בספר חוות בנימין (ח"ב סימן מב), וז"ל: "כשזה מדין צדקה יש לברר גם את אפשרויותיה של האם, שכן גם האשה מחוייבת מדין צדקה. ובמקרה שגם היא אמידה יש לדון על חלוקה נאותה של חיוב זה שמדין צדקה שעל האב והאם כאחד", וכ"כ בשו"ת משפטי שמואל (לגרש"ב ורנר, סימן יא). לסברתם קורבת האב והאם שוה, ולעיל הערנו על דבריהם. אולם הבית מאיר (סימן פב סעיף ה) כתב שדברי רבנו ירוחם שמחייבים את האם להניק מדין צדקה את האם, "מיירי שגם קרובי האב עניים", הובאו דבריו גם בפתחי תשובה (סימן פב ס"ק ג). וכן כתב בשו"ת ויקרא אברהם (אבן העזר סימן יז), וז"ל: #"הרמב"ם איירי במ"ש ומשלחת אותם להקהל במי שאין לו קרוב הראוי ליורשו דאמיד, וא"כ אפוא היא חייבת בו דומיא לאחיך מאמך, אף על גב דאינו ראוי ליורשו כיון דליכא אח מאב הוא חייב בו, כמובן מלשון ספרי אחיך מאביך קודם לאחיך מאמך דוקא לענין קדימה, דהרמב"ם לדינא קאמר כיון דאין האם יורשת אותו אינה חייבת בו מן הדין רק מתורת צדקה וסתם הדברים משום דסתם אשה אין לה ממון ובפרט אם נישאת שרשות אחרים עליה, וכן מצאתי למז"ה בספרו מעשה רקח ח"ב הנד"מ שהשיב כן".@ וכדברי הבית מאיר כתב גם בשו"ת שאלו לברוך (אבן העזר סימן טו). לשיטתם האֵם חייבת מדין צדקה רק אם אין ממון לקרובי האב הראויים ליורשו. נראה שמחלוקת זו תלויה במה שהתבאר לעיל (אות י), שדעת המהרשד"ם היא שקרובי האב קודמים לקרובי האם, ופסקו כמותו כמה אחרונים. אולם מפשטות דברי השלחן ערוך נראה שרק כשהקורבה שוה קודמים קרובי האב, וכ"כ הגבעת פנחס ועוד, וזה כמ"ש הישכיל עבדי וסיעתו. וכן יש לדון בענין זה בביאור דברי חוט השני שהובאו לעיל. טו. סיכומם של דברים הלכות רבות נשנו כאן. א. מזונות קטני קטנים: החיוב מוטל על האב ולא על האם. דין זה אינו מילתא בלא טעמא, אלא מבטא עיקרון שלא חייבו חכמים את האם בחיובים ממוניים או מעשיים כלפי בניה ובנותיה. (אות א) ב. תקנת אושא: לדעת מר"ן ורבים עמו מתקנת אושא חייב האב בלבד במזונות בניו עד גיל י"ג. חיוב זה מוטל על האב גם כשאינו אמיד. (אות ב) ג. תקנת הרבנות הראשית עניינה הוא להעלות את גיל החיוב למעלה מגיל שש פרט למקרים מסוימים שאפשר שאינם כלולים בתקנה. מכח תקנה זו מחויב האב בלבד גם באינו אמיד. (אות ג) ד. שייכות לשבט מקבל האדם מאביו, ועל זה נאמר "למשפחותם לבית אבֹתם", ו"ויתילדו על משפחתם לבית אבֹתם". (התבארו הדברים באות ו). כן הוא גם לענין יוחסין. (אות ז) ה. ירושה: משפחת אב קרויה משפחה ואין קרובים מן האם יורשים, ואפילו כשיש קרוב מן האב שהוא רחוק מאוד יש להקדימו (ודנו רק אם אין קרובים מן האב בלבד). אף שהקרוב מן האם הוא "קרוב יותר" מכל מקום אינו "ממשפחתו", ויורש "קרוב רחוק" מן האב שהוא גם "ממשפחתו". (אותיות ה-ו) ו. גאולת הנמכר לגוי: לדעת המאירי קרובי האם אינם בכלל מצוה זו. לרש"י המצוה מוטלת על קרובי האב יותר מקרובי האם, וכך מבואר בתורת כהנים. פשטות הדברים היא שכל שהקורבה שוה יש להקדים את קרובי האב, לכן אחים מן האב קודמים לאחים מן האם, דוד מן האב קודם לדוד מן האם, בן דוד מן האב קודם לבן דוד מן האם, וכן על זה הדרך. טעם הדבר הוא שבדין גאולה שאינו נוגע ליחוס המשפחה נלמד דין משפחת אב כדין קדימה בלבד, ולכן הועיל רק להעדפת הקרובים באותה מדרגה. כ"כ בפירוש ויקרא אברהם על התורת כהנים (לר' אברהם פלאג'י). ויש חולקים וסוברים שכל הקרובים מן האב קודמים לקרובים מן האם. (אות ח) ז. מצות צדקה: החיוב מוטל על כל הקרובים, וקרובים מן האב קודמים לקרובים מן האם. ביחס לסדר חיובם של הקרובים נחלקו: פשטות השלחן ערוך יורה דעה (סימן רנא סעיפים ג-ד) היא שאח מן האם קודם לדוד מן האב. לדעת הגבעת פנחס – חיוב צדקה אינו תלוי בדין משפחת אב כלל אלא בדין קורבה. כאשר הקורבה שוה, הקרוב מן האב קרוב יותר ויש להקדימו לקרוב מן האם. לדרך זו בפשטות כופין את אבי האם לזון את נכדיו קודם שכופין את אחי האב. לדעת החוט השני – חיוב צדקה מוטל יותר על היורשים, אך גם קרובים מן האם מחויבים בו. לכן קודם אחי האב לאבי האם, וכופין אותו לזון את יתומי אחיו קודם שכופין את אבי האם. לא התבאר להדיא בדעת חוט השני מהו הסדר לאחר מכן. אם נבוא לכוון את דבריו עם פשט השלחן ערוך יש לפרש שסובר שהראשון שיכופו לזון צריך להיות הקרוב מן האב ואח"כ יכופו שאר קרובים לפי הסדר, או שדבריו דוקא ביתומים שחייב לזונם מי שיורשם ואחריו שאר קרובים לפי הסדר. מכל מקום, בדרך אמונה הבין בדבריו שרק בקרובים שווים יש להקדים קרובים מן האב לקרובים מן האם. אפשר שזו גם שיטת הכרם חמר, וכך פשטות דברי החתם סופר (חושן משפט סימן קיב). לדעת המהרשד"ם – כל קרובי האב קודמים לקרובים מן האם, ופשטות השלחן ערוך אינה נראית כך. אולם בשו"ת חיים ושלום (ח"ב אבן העזר סימן יד) נקט כדעת מהרשד"ם, וכ"כ בשו"ת ויקרא אברהם (אבן העזר סימן יז) וכן נראית פשטות דברי הכרם חמר (ח"א יורה דעה סימן לב) וצ"ב. (אות י) ח. חיוב אשה במצות צדקה: כל דיני צדקה נוהגים באשה ובכלל זאת דין די מחסורו. (אות יא) ט. חיוב האב בצדקה: האב חייב לזון את בניו ובנותיו מדין צדקה לא רק כדי צרכם אלא גם "די מחסורם", ורק אם אין אפשרות לחייבו יש לדון בחיוב שאר קרוביו. הדבר נכון גם ביחס לאם ויש לחייבו לזון את ילדיו קודם שיוטל חיוב זה על האם. (אותיות יא-יב) י. היקף הגביה מהאב קודם שיזדקקו בית דין לגבות משאר קרובים: האב חייב לזון את ילדיו די מחסורם אף ביתר על חומש מנכסיו. (אות יג) יא. סתם אדם אמיד הוא ועליו מוטל החיוב לזון ילדיו. אם אינו אמיד יחוייבו שאר קרוביו. (אות יג) יב. כשאין האב אמיד, נחלקו אם הקרוב יותר היא האם או שאר קרובי האב. (אות יב) טז. אחרית דבר עם חתימה לא אוכל להימנע מלהשיח את אשר על לבי. שנים רבות היו בתי הדין ללעג ולקלס, ונטענו כלפיהם טענות קשות על גובה המזונות הנמוך שנטען כי נוהגים הם לפסוק. בתי הדין נתפסו כערכאה בה לא תשיג האֵם את מבוקשה, ואִם חפצה היא במזונות גבוהים יותר עליה לפנות לבית המשפט. יש הטוענים שענין זה הוא שגרם לצמצום סמכות בית הדין במזונות ילדים. נציין כאן לדברי הרה"ג שלמה שטסמן שליט"א אב"ד תל אביב בפסק דינו: "מכוח הלכה שיפוטית, מזה עשרות שנים בוטלה סמכותו הייחודית של בית הדין לדון בתביעת מזונות ילדים כרוכה, וזאת על אף לשונו הברורה של סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי"ג, אשר קובע כי לבית הדין הרבני מוקנית סמכות שיפוט 'בכל ענין הכרוך בתביעת הגירושין, לרבות מזונות לאשה ולילדי הזוג'... תביעת מזונות של הילד, בין אם הוא מיוצג על-ידי האם ובין על-ידי אפוטרופוס אחר, לעולם לא תהא בגדר סמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני ואף אינה יכולה להיות 'כרוכה' בתביעת גירושין. הלכה שיפוטית זו קנתה לה שביתה בפסיקות בית המשפט העליון שבאו לאחריה. כפי שטוענים רבים בעולם המשפט, מגמה זו של צמצום סמכויות בתי הדין הרבניים לדון בעניין מזונות הילדים מכוח הכריכה שבסעיף 3 לחוק, נבעה מתוך חשש נסתר ואולי אף נגלה של בית המשפט העליון שמא ענינם של הקטינים בפסיקת מזונותיהם יקופח בבתי הדין הרבניים. משום כך, כנראה, הלכה והתפתחה לה בפסיקות בית המשפט דוקטרינת 'מעמדו העצמאי של הקטין' בתביעת המזונות, על חשבון סמכויות הדיון של בית הדין הרבני". חלפו שנים והתברר כי עול המזונות המוטל על האבות הוא כבד מנשוא, וכעת התחלפה המגמה. האשה שאך אמש נתפסה כחלשה הזקוקה להגנה, נדרשת כיום לשאת יחד עם האב בעול המזונות ועתה הנטיה היא לפסוק מזונות נמוכים מדי. והנה, העיוות שנוצר על ידי בתי המשפט ולפיו חויב האב במזונות גבוהים, "מתוקן" על ידי עיוות אחר בו חיוב המזונות הולך והופך לשוויוני. גם שיטה זו כקודמתה תוביל למשבר בו יידונו אימהות וילדים לחרפת רעב בשם השותפות בנשיאה בעול. הדרך הנכונה והמושכלת היא דרכם של בתי הדין מאז ומעולם. חיוב מזונות הילדים מוטל על האב בלבד, אולם בית הדין לא יחייב את האב יותר מכפי יכולתו, ידאג להותיר לו למחייתו, יימנע משימוש גורף במושג "יכולת השתכרות" ויימנע מלחייבו במקרים של ספק. במקום תנועת המטוטלת הנעשית כיום ובמסגרתה חיובו הבלעדי של האב עובר גם לכתפי האם, שמא היה ראוי לתוקפי בתי הדין להודות בטעותם ולשוב לשיטת ההלכה מאז ומעולם. ושמא זהו גורלו של המשפט העברי כאשר הוא מתפרש על ידי מי שאין התורה בלבד נר לרגליו. יז. מן הכלל אל הפרט מזונות הילדים שנקבעו בהסכמה בסך אלף ותשע מאות שקלים לכל ילד כולל מדור הינם מזונות שאינם גבוהים. לאב נותר למחייתו לפי דבריו סך הנע בין ארבעת אלפים לששת אלפים שקלים. הטענה ולפיה אחריות הורית משמעותה שאין האב אחראי על צרכי הילדים בזמן שהם אצל אימם משוללת כל יסוד ואין לה על מה לסמוך. התביעה לביטול מזונות נדחית. האב רשאי לעדכן את כתב תביעתו כך שבמקום תביעה לביטול מזונות תהא התביעה להפחתת מזונות נוכח שינוי נסיבות שחל לדבריו.