חלוקת דירה על פי רישום או סך השקעה הצדדים שבפנינו חלוקים ביניהם בשאלת הבעלות על הדירה ברח' פלוני בת"א, דירה שנרכשה קודם נישואי הצדדים ונרשמה כולה על שם האישה. לטענת האישה היא הייתה זו שרכשה את הדירה מכסף שהיא גייסה, הכל לפי הפירוט הבא : עלות הדירה הייתה 56,000 $, מתוכם סך של 38,000 $ היוו הון עצמי שגויס גם בעזרת הלוואות שהיא נטלה מקרובות משפחה, ו 18,000 $ נלקחו כהלוואת משכנתא, שלטענתה נפרעה כולה על ידה. לעומת זאת לטענת התובע כהלוואת משכנתא נלקח סך של 9,400 $ בלבד, כאשר את כל יתרת סכום הרכישה הוא שילם מתקבולים שונים שקיבל, פיצויים על תאונת דרכים, פיצויים מעבודתו במלון הילטון וחסכונות שחסך, כמו כן לטענתו הוא שיפץ את הדירה מכספו. לטענתו מסיבה זו בהסכם הגירושין הראשון שנחתם בין הצדדים נקבע כי הדירה תחולק בין הצדדים, כך שלבעל יהיו 75% בבעלותה ולאישה אך 25%. (עוד נקבע בהסכם כי האישה תתגורר בדירה עד הגיע אחרון הקטינים לגיל 21). התובע צירף לביה"ד שלל מסמכים מהם עולה כי האישה עצמה הודתה פעם אחר פעם כי הוא היה זה ששילם את כל ההון העצמי לרכישת הדירה. כך מצרף הצהרה שלה במל"ל מיום 30.9.01 ולפיה הבעל הוא ששילם את כל ההון העצמי והיא משלמת רק את המשכנתא. כמו כן מצרף פרוטוקול מבית הדין לעבודה בתאריך 17.9.03 גם בו הודתה האישה כי הדירה נקנתה מכספו של הבעל, וכי הדירה נרשמה על שמה אך כדי שניתן יהיה לקבל עליה משכנתא. הבעל מצטט מדברי האישה באותו דיון "אמרתי לו שייקח גם את הבית, אני הולכת להתגרש ממנו, ומוותרת על כל הבית מלבד 25%". הבעל אף עומד על כך שבדיון שהתקיים בביה"ד בתאריך 6.11.18 טענה האישה כי את ההון העצמי נצבר מכספים שלה ומכספים של אימה וכלל לא הזכירה הלוואה מדודותיה, כמו כן ב"כ הבעל אף עומד על כך שגם בבג"ץ האישה לא טענה שההון העצמי בא ממקורותיה. לטענת ב"כ הבעל בג"ץ החזיר את התיק לביה"ד לא בשל העובדה שלפיה הדירה חולקה באופן של 75% לבעל ואך 25% לאישה, אלא בשל העובדה כי "במסגרת ההסכם הוטלו על האישה איסורים ... שביהמ"ש העליון סבר שאינם במקומם כגון : "האיסור" להכניס גבר לדירה או האיסור להינשא פעם נוספת ...". כמו כן מציין כי האישה גרה בדירה במשך שנים ארוכות ולא שילמה דבר. ב"כ התובע מסביר כי הדירה נרשמה אך על שם האישה מפני שמרשו רכש דירה קודם לכן ונטל עליה משכנתא, וכדי שניתן יהיה לקבל זכאות למשכנתא נוספת הם רכשו את הדירה קודם הנישואין על שם האישה בלבד. התובע מכחיש את טענת הנתבעת כי הודתה שהדירה נקנתה מכספו אך מפני שפחדה ממנו. עוד טוען כי שילם את המשכנתא, וכי על פי פסיקת ביהמ"ש למזונות ילדים שילם 60% מתשלומי המשכנתא כמדור לילדיו. והנה מעיון בכל החומר שבפנינו, ושהובא לעיל בפירוט המתבקש לשאלה מעין זו, נראה שקשה עד מאוד ואולי אף בלתי אפשרי לקבל במלואה את גרסת אחד הצדדים. מחד גיסא, פעם אחר פעם טענה האישה בפני ערכאות מוסמכות, האחת בפני המל"ל בתאריך 30.9.01 ופעם אחת בביה"ד לעבודה בתאריך 17.9.03, כי את כל ההון העצמי לרכישת הדירה הביא הבעל, ואילו היא שילמה אך את המשכנתא. ביה"ד אף עיין היטב בפרוטוקול הדיון שנערך בבג"ץ, וביה"ד נוכח שאף בפרוטוקול זה לא נרשמה כל התנגדות לטענתו של ב"כ הבעל כי מרשו היה זה ששילם את כל ההון העצמי. למעלה מכך ביה"ד אף ער לשינויי גרסאותיה של האישה בפני ביה"ד, כך שבעוד שבדיון שהתקיים בתאריך 6.11.18 טענה האישה כי את ההון העצמי נצבר מכספים שלה ומכספים של אימה וכלל לא הזכירה הלוואה מדודותיה, בדיון מאוחר יותר טענה כי קיבלה את הכספים כהלוואה מבנות משפחתה. ביה"ד אף מבהיר כי הוא מתקשה עד מאוד לקבל את דברי קרובות המשפחה אשר מסרו לביה"ד כי העבירו לידי האישה סכומים גדולים, חלקן סביב 10,000 $, בלא כל מסמך מסודר. הסכומים הנטענים הינם גבוהים בכל קנה מידה, על אחת כמה וכמה עבור נשים שעל פי דבריהן עמלו קשות על אותם סכומים בעבודות משק בית, וקשה עד מאוד אך לא בלתי אפשרי, לקבל את דבריהן כי מסרו את הסכומים האלו בכלל וללא התחייבות מפורשת בפרט. מה גם שנשים אלו שטענו שעזרו לקרובת משפחתן לרכוש דירה, עוד קודם נישואיה יש לומר, מעולם לא ביקרו את קרובת משפחתן באותה דירה. אך יחד עם זאת ביה"ד אינו יכול לשלול את טענותיה של האישה כי הודאותיה פעם אחר פעם שהדירה נרכשה מהון עצמי של בעלה הייתה רק מאימתו היו אמת, מהחומר המונח בפני ביה"ד אכן נראה שייתכן והבעל נהג באישה באלימות מילולית. מאידך גיסא, גם הבעל לא הציג בפני ביה"ד כל מסמך המאמת פוזיטיבית את טענותיו על כך שהוא זה ששילם את מלוא ההון העצמי שנדרש לרכישת הדירה, וללא ראיות שכאלה קשה להכריע כדבריו. מכל האמור, ולאחר ששמענו את הדברים היטב מפיהם של שני הצדדים ולא מפי כתבם לאורך שעות ארוכות, ניגש לברר סוגיא זאת מיסודותיה ולאורם נפסוק בשאלת הבעלות שבפנינו. בדרך כלל יש ללכת אחר הרישום ולא אחר ההשקעה והנה שאלה זו של מקום בו נכס נקנה בהשקעה של צד אחד או בהשקעה רבה יותר של צד אחד אך נרשם בספרי הטאבו שלא על פי אחוזי ההשקעה כבר עלה ובא לפתחם של רבותינו הפוסקים, ראשונים ואחרונים, פעמים רבות, ומאחר והדברים הם עיקר השאלה שלפנינו נבוא לבארם עד היכן שידינו יד כהה מגעת. מקור הדברים מצוי בגמ' בב"ק (קב, א) שהביאה את מחלוקת ר' יוחנן ובני מערבא בשליח ששינה משליחותו וקנה שעורים חלף חיטים, דלדעת ר' יוחנן לא בעינן שהמקנה ידע למי הוא מקנה, ודי בדעת הקונה הקובעת למי יקנה נשוא הקניין, ובעל המעות קנה את הדבר, ואילו לבני מערבא רק כאשר השליח אינו משנה משליחותו לא בעינן שהמקנה ידע למי הוא מקנה, אך כאשר השליח משנה משליחותו בעינן שהמקנה ידע למי הוא מקנה, ואם לא ידע הרי שמי שהמקנה לא ידע עליו לא קנה את הדבר. והקשתה הגמרא על בני מערבא מהא דאיתא התם: #"ת"ר הלוקח שדה בשם חברו אין כופין אותו למכור וכו' מאי קאמר? אמר רב ששת, ה"ק: הלוקח שדה מחבירו בשם ריש גלותא - אין כופין אותו ריש גלותא למכור, ואם אמר על מנת - כופין את ריש גלותא למכור. אמר מר: הלוקח שדה בשם ריש גלותא - אין כופין אותו ריש גלותא למכור. מכלל דמקנא קניא ליה, לימא פליגא דבני מערבא, דאמרי: וכי מי הודיעו לבעל חטין שיקנה חטין לבעל הבית?!". ופרש"י שהקונה שדה ואומר למוכר לרשום שהשדה נמכרה לריש גלותא, ועושה כן להטיל אימה שלא יצאו עליה עסיקין, אין כופין את ריש גלותא לכתוב לו לאחר מעשה שטר מכירה על שמו של הקונה שהינו בעל המעות. ומפשט דבריו משמע למרות שהשדה נרשמה על שם ריש גלותא השדה קנויה לבעל המעות, ושלא כדעת בני מערבא הסוברים שאם המקנה לא יודע שבעל המעות הוא הקונה האמיתי לא קנה בעל המעות. ועל כך תרצה הגמ' שבני מערבא יעמידו את הברייתא אך במקום שבו הודיעו למקנה ולעדי הקניין שהשדה קנויה לבעל המעות, ושריש גלותא נרשם בשטר רק כדי למנוע מאנשים לערער עליו, כלשון הגמרא: #"אי משום הא לא קשיא, כגון דאודעיה לבעל שדה ואודעינהו לסהדי". והיינו דהודיעו מראש לבעל השדה ולעדי הקניין שהשדה נקנית לשם בעל המעות. וע"ש ברשב"א (קב, ב) ובתוס' הרא"ש (הובא בשטמ"ק שם) שהסבירו שלר' יוחנן בעל המעות קונה למרות שקנה בשם ריש גלותא משום שלעולם "דעת המוכר למכור למי שהמעות שלו או למי שדעת בעל המעות לקנות לו". ועיין ברי"ף (שם לו, ב), ברשב"א וברא"ש (שם סי' יט) דפשט דבריהם דהלכה כר' יוחנן שלמרות שאמר לו שקונה לריש גלותא בכל זאת אם הייתה כוונתו לרשום את השדה על שם ריש גלותא רק לחיזוק השדה ניקנת לבעל המעות, וכן עולה מדברי ה"קצות החושן" (חו"מ סי' קפג סק"ג) דלא קי"ל כבני מערבא הסוברים שדעת המוכר להקנות רק למי שהשטר רשום בשמו. ומפשט הדברים למדנו שאם הייתה דעתו של בעל המעות לקנות את השדה עבור מי ששמו נרשם בשטר אכן זכה בה הרשום בשטר ולא בעל המעות. וכך אכן הסביר שם הרשב"א שגם אליבא דר' יוחנן צריך שיודיעו למוכר ולעדים ששמו של ריש גלותא נרשם לחיזוק בעלמא, ושאם לא יודיעו כך יהיה רשאי ריש גלותא ליטול את השדה לעצמו, כפי הרשום בשטר, כלשונו הטהורה: #"ובתוספות נראה שהם סבורים דע"כ צריך שיודיע לעדים שאל"כ מנין לנו שלא קנה ריש גלותא כיון שקנה בפירוש בשמו, ומ"ש מהאומר לאשה הילך מנה והתקדשי לפלוני שמקודשת לאותו שקבלה המנה על שמו. והראיה שהביאו מקידושין (ז, א) אינה ראי' לפי הנראה בעיני, ... , אבל מ"מ נ"ל שהדין אמת דנהי שהמוכר דעתו למכור לבעל המעות מ"מ על כרחנו לא לבעל המעות דוקא אמרינן, שאלו הי' דעת בעל המעות לקנות למי שקונה בשמו ודאי קנה לכ"ע וא"צ שטר אחר מבעל המעות, אלא שאנו אומרים שדעת המוכר להקנות לבעל המעות עצמו או למי שהוא לוקח לו בשמו. וכו' ומסתברא דכי אמרינן הכא לימא פליגא דבני מערבא דמשמע דוקא לבני מערבא הא לר' יוחנן ור' אבא מדינא קנה בעל המעות ולא ריש גלותא אע"ג דלא אודעי' לי' למוכר ולא לעדים, היינו דוקא כל שהוא מצד המוכר דלא אמרינן שלא קנה הלוקח הואיל שקנאו בשם ריש גלותא וכדסברי בני מערבא אלא קנה לוקח שהוא בעל המעות כל שידע ריש גלותא שהלוקח קנה לעצמו ומשום יקרא דידיה הוא דעבד א"נ לפנוחי, הא לאו הכי אלו בא חבירו ששטר המקח בשמו לומר שהוא זכה בו יכול הוא לומר כן וזכה בו כנ"ל". וכן הוא גם לדעת הרמ"ה (שטמ"ק שם), שהעלה כי: #"אמר רב אשי הכי קאמר הלוקח שדה בשם ריש גלותא ליקרא בעלמא אין כופין את ריש גלותא למכור לו ללוקח, מכפי הוא דלא מצי כפי ליה לוקח לריש גלותא למכור הא מקני מיהת קני לוקח כרבי יוחנן, ואף על גב דלא אודעינהו לעדים קמיה דמוכר. והאי דמוקי לה בדאודעינהו לעדים קמיה דמוכר לטעמא דבני מערבא הוא אבל לרבי יוחנן לא צריך לאוקמה הכי דלא אמרינן מי הודיעו לבעל החטים שהקנה חטיו לבעל המעות. אלא מיהו כי לא בעי רבי יוחנן לאודעינהו לעדים קמיה דמוכר הני מילי היכא דריש גלותא שתיק ולא מערער אבל אי איהו מערער ודאי בעי לאודעינהו לעדים דאי לאו הכי קני לה ריש גלותא לארעא דקיימא לן זכין לאדם שלא בפניו דאי אמרת לטעמא דרבי יוחנן לא צריך לאודעינהו לעדים אלא מהימן למימר לעצמי קניתיה אי הכי לבני מערבא נמי כי אמר אודעתיה למוכר ליהמניה ולא איצטריך לאודעינהו לעדים אלא ודאי שמע מינה דלכולי עלמא צריך לאודעינהו לעדים ואי לא קני חבריה. והכי נמי מסתברא דאי לא תימא הכי אדקשי לו לבני מערבא מי הודיעו לבעל החטים תיקשי לן לכולי עלמא מנא ידעינן דלא לחבריה איכוון למיקנא אלא ודאי שמע מינה דאפילו לרבי יוחנן צריך לאודעינהו לעדים וקיימא לן כרבי יוחנן". ולשיטת הרשב"א והרמ"ה כאשר השטר נכתב על שם אחר, שאינו בעל המעות, הן בעל המעות והן האחר יכולים לזכות בו, ואם בעל המעות לא יודיע לעדים שלמענו ובעבורו הוא קנה ואותו אחר יתבע את השדה ניתן אותה לאותו אחר ונלך אחר הרישום. ולמעלה מכך העלה הרא"ש בתשובה (כלל צו סימן ה) שבסתמא אזלינן דווקא בתר מי ששמו נרשם בשטר ולא בתר בעל המעות. ששם דן בראובן שלקח בית או שדה, וכתב השטר בשם אחד מבניו, ואמר לעדים שלא יעידו על מקח זה אלא בהראות השטר, והשטר היה תמיד ביד האב, ועכשיו נמלך להחזיר השטר בשמו, וגם המוכר רוצה בכך. ותחילה נזקק הרא"ש לביאור סוגייתנו והעלה בה כי: #"... ההיא דפ' הגוזל אין לדון ולהורות הלכה למעשה ע"פ הברייתא כמו שהיא שנויה בצורתה אלא צריך להוסיף בה דברים. דראובן שקנה שדה משמעון ואומר למוכר בפני עדים ללוי אני קונה אותו והמוכר הקנה אותו ללוי ע"י ראובן שהיה שלוחו של לוי וזכה בשבילו ונכתב השטר בשם לוי וכן הסכים הצורך על זה לומר אין כופין את המוכר למכור. (אם) אח"כ אמר ראובן לשמעון אותו שדה שקניתי ממך בשם לוי לעצמי קניתי אלא לפנחאי בעלמא קניתי בשם לוי אין מחויב המוכר לכתוב שטר אחר, וטעמא הוי משום דלא ניחא ליה לאיניש דליפשו שטרי עלויה, תיפוק ליה אפילו אם היה המוכר רוצה לכתוב לו שטר אחר היאך יכתוב לו והיאך יחתמו העדים והלוקח כבר זכה בשדה דזכין לאדם שלא בפניו, כדאמרינן (ב"ב ע"ז) זכה בשדה זו (לפלוני) וכתבו לו את השטר חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה. ולמה יאמינו לראובן לומר שקר אמרתי לעצמי קניתי ונגזול את לוי, ועוד אמאי לא חיישינן לקנוניא שנאמר ראובן נתן את השטר ללוי ומכר את השדה או שיעבדו לאחר ע"פ השטר ואח"כ עשו קנוניא והחזיר לו את השטר לראובן והלך ראובן לשמעון ובקש ממנו שיעשה לו שטר אחר על שמו כדי להפקיע את השדה מיד אותו שקנהו מלוי, ובכולי גמרא נזהרו חכמים מאוד בכל מיני חששות. אלא על כרחך צריך לפרש הברייתא שבא לוי לפני שמעון ולפני העדים והודה שכן הוא כדברי ראובן, וגם צריך לומר שאין שהות והפסק בין כתיבת השטר לדברי ראובן דליכא למיחש לקנוניא, כך צריך לפרש הברייתא". ולשיטתו כל זמן שלא הודיע למוכר ולעדים שקונה עבורו הולכים אחר הרישום, ורק הוא קובע, ועל כן השיב: #"נמצא בנדון זה, כיון שהיה קנין בשביל בנו, ונכתב השטר בשם בנו, הרי זכה בנו בבית, או בשדה. אע"פ שאמר לעדים שלא יעידו במקח זה אלא בהראות השטר, אם היה הבן אומר לעדים: באו והעידו שאבי קנה לי מקח זה, היו צריכים להעיד, ולא יכבשו עדותן בשביל שאינה (בשל) (ברצון) האב, שהיה שלוחו של בן וזכה לו שלא בפניו, אבל לאו כל כמינייהו". וכ"כ גם בפסקיו לב"ק (פ"ט סי' יט), ומדבריו עולה ברור שהגם דס"ל דהלכה כר' יוחנן שלמרות שאמר לו שקונה לריש גלותא בכל זאת השדה נקנית לבעל המעות, זה אינו אלא במקום שברור שלא התכוון להקנות למי שנרשם בשטר ולא כתב את שמו אלא לפנחיא בעלמא, ובזה חולק על בני מערבא הסוברים שבכל אופן אין בעל המעות יכול לקנות משום דבעינן לדעת המוכר שלא ידע שהנכס יקנה לבעל המעות. אך אם אין זה ברור שלא התכוון להקנות למי שנרשם בשטר הרי שבעל השטר, הו"א מי ששמו נרשם בשטר, רשאי לתבוע את בעל המעות בטענה שזיכה לו שלא בפניו. וכדאמרינן (ב"ב עז) זכה בשדה זו לפלוני וכתבו לו את השטר, חוזר בשטר ואינו חוזר בשדה. וכן נראה גם מדברי הריב"ש (סי' קן). אלא שלכאורה לא כך העלה להלכה בעל התרומות (שער נא חלק ט), ולשיטתו גם אם לא הודיע למוכר ולעדים לא קנה מי שנרשם על שמו אלא לעולם אזלינן בתר בעל המעות, כלשונו הטהור: #"גרסינן בפרק הגוזל קמא ת"ר הלוקח שדה בשם חברו אין כופין אותו למכור ... מהכא שמעינן שאם ראובן הלוה מעותיו ללוי ובשעת ההלואה בקש ללוי שיחייב עצמו מהם בקנין ובשטר על שם שמעון ושייר לעצמו שיבא השטר לידו של ראובן, וכשתובעו ראובן ללוי בזמנו השיבו כבר נתחייבתי לשמעון במצותך ואיני פורע לך כלום, וראובן השיב לא עשיתי הדבר כי אם דרך אמנה שאני האמנתי בו שיודה לי האמת שממוני הוא ולא שלו ועליך שקבלת ממני ממוני מוטל לפורעני. #והאי ענינא מסתברא דדינא הכי הוא לפי סוגית הלכה זו, הודיע לדידיה ולסהדי בשעת ההלואה דלפיכך כתיב בשטרא על שמיה דשמעון [שלצורך] דבר שבלבו הוא עושה, כגון לכסויי מעינא שלא להשביע את עצמו, היכא דשמעון שתיק ולא מערער במידי פשיטא דהדין עם ראובן, דהא אודעינהו דלא זכי ליה מידי לשמעון ובחזקת ראובן עומד הממון, שהרי הוא הוציאו והלוהו, ואף שמערער שמעון [אם] אודעיניה לדידיה ולסהדי פשיטא נמי דההוא חוב דראובן הוא ולדידיה גמר לוי ושעבד נפשיה, ואפילו לדעת בני מערבא. והיכא דלא אודעינהו לא לדידיה ולא לסהדי אלא שעושה ענינו בסתם ושייר שיבא השטר ליד ראובן, היכא דשמעון שתיק [ולא] מערער כיון דלית הלכתא כבני מערבא אלא כר' יוחנן דגובה ראובן חובו ולדידיה שהלוהו משתעבד כיון דאידך שתיק ולא מערער. אלא אי איכא לספוקי היכא דלא אודעינהו ועושה דבריו בסתם ומערער שמעון ואומר דלדידיה הוא ואף על פי שלא היתה ההלואה מממונו, מפני שטוען שראובן עשה ענינו כמזכה לו אותו ממון, דכיון שצוהו ללוי לכתוב החוב על שמו ולשעבד עצמו ונכסיו בקנין לשמעון ולפרוע לו ממון זה לזמן קבוע, הילכך ה"ל כנותן ממון לחברו ואומר לו תנהו לפלוני, דכל האומר תנו כאומר זכו דמי, וקנה שמעון אותו ממון. ... או דילמא כלך לאידך גיסא דאפילו מערער שמעון כיון דמודי לראובן דממונא דיליה הוא אלא שרוצה לערער בו מפני שנדמה בעיניו כמו שזכה אותו לו ראובן, בודאי זה אינו כלום, דכיון דאמר כתבו ותנו לו השטר הרי זה גלה דעתו שאינו לא לשון זכיה ולא לשון הודאה שיהיה על שמעון, שהרי לא הוציא בשפתיו אלא שיעשה השטר על שם שמעון והיה מדרך אמנה שסמך עליו ולא זכהו כלום לשמעון, ונעמיד הממון בחזקת זה שנתנו ושהיה שלו, כיון שהוא אינו בא עליו אלא בטענה שבאותה שעה זכה בו מחמת דבריו, ומהימן ראובן דלא זכה בו. ולא מבעיא לסברא דרבינו אבן מיגש ז"ל והר"ם תלמידו ז"ל שנאמן לומר שטר מכר היה לי ואבד, שיש להאמינו בכל טענותיו משום מגו, שאף לדברי שאר המורים החולקים עליהם כיון דמודה שמעון שלא היה מממונו אין זה לשון זכייה ופורע לראובן שהלוהו. וכסברא בתרא מסתברא. ואף הרמב"ן נשאל ממני בזה והשיב שנ"ל שהדין עם ראובן, דכל כה"ג לא הוי הודאה דמעות דשמעון הוו אלא לפנחיא בעלמא כתב הכי". ומדבריו משמע שגם אם לא הודיע למוכר ולעדים ובא מי שהשטר על שמו ומערער אזלינן בתר בעל המעות שכן בעצם אמירתו של בעל המעות לכתוב את השטר על שם אחר אין כדי קנין, ודלא כדברי הרשב"א, הרמ"ה והרא"ש שכתבו שהולכים אנו אחר הרישום, וכדביארנו לעיל. אלא דאכתי איכא למימר שגם בעל התרומות לא אמר את דבריו אלא בשטר הלוואה שברישומו על שם שמעון אין כדי קנין, וכפי שנבאר לקמן. והאמת תורה דרכה דכפי שחילקנו יש להסביר את דברי מר"ן השו"ע (חו"מ סי' ס סעי' ט) שהביא את דברי בעל התרומות דווקא בשטר הלוואה, כלשונו הזהב: #"ראובן הלוה מנה ללוי, ובשעת הלואה אמר ללוי שיכתבו השטר על שם שמעון, אך שיתנו השטר ליד ראובן, וכשתבע ראובן מלוי בזמנו, טוען: לאו בעל דברים דידי את, הדין עם ראובן. ...". ומדלא הזכיר את דבריו גם בשטר מכר וקניין יש להסביר את דבריו דווקא בשטר הלוואה שברישומו על שם שמעון אין כדי קנין, שכיוון שלא אמר אלא כתבו על שמו אין המעות נקנות לשמעון, ולא כך הם פני הדברים בשטר מכר שבו אכן יכול הבעל המעות לומר שיזכו בקרקע לאדם אחר. אך עיין בגידולי תרומה (שם) שלא חילק בין המקרים, ועשה בדבר מחלוקת בין בעל התרומות והטור שהביאו להלכה בסי' ס' לבין הריב"ש שציינו לו קודם דאזיל בשיטת הרא"ש, וכתב: #"עוד כתב הרב ז"ל הקונה קרקע ע"ש בנו קטן ונתנו לאחר ונתחייב לכוף את בנו כשיגדל לכתוב לו שטר על שמו, וכשגדל הבן לא נתרצה לכתוב השטר בהריב"ש סי' (ק) ק"נ, ע"כ. והמעיין בדברי הריב"ש ז"ל ימצאם כחולקים על רבינו והטור, דמסיק בסוף התשו' וז"ל, ועוד שבנדון זה שמעון היה הקונה אלא שקנאה בשם בנו הקטן ומעולם לא ירד בה הבן, ואם בשעת הקנייה הודיע לעדים שאע"פ שהשטר בשם בנו שלעצמו קונה אותה לא קנה אותה הבן אלא הקונה שהוא בעל המעות, אלא שאין כופין לבן לעשות שטר מכירה כדמוכח בפרק הגוזל עצים בההיא דהקונה שדה בשם ריש גלותא, ע"כ. אלמא דוקא בדהודיע לעדים הוא דלא קנה הבן אלא הקונה שהוא בעל המעות, הא אם לא הודיעו קנה האחר אף על פי שאינו בעל המעות, וכן כתב בהדיא לעיל, ואלו לרבינו ולטור אפילו אם האחר מערער לא קנה אלא הלוקח שהוא בעל המעות אף על גב דלא הודיע כלום לעדים ולא מצינן לתרוצי כדתרצינן בדברי הרא"ש ז"ל. ואולי פליגי בההיא דבני מערבא". אך אחר בקשת המחילה רבה אין הכרח שיחלקו, ודבריהם עולים יפה כדביארנו, שכל דברי בעל התרומות איירי אך במקום שברישום השטר אין כדי קנין, ודווקא אז אמרינן שלא זכה מי שהשטר נכתב על שמו. ונראה לי, אני הקטן והדל באלפי, שכך צריכים אנו לומר שאחרת יימצא שהטור שהביא את דברי בעל התרומות בסתמא חולק על אביו הרא"ש ועל מה דאיהו גופיה הביא בשמו באבה"ע סי' פו' (יובא לקמן), ולכל הפחות היה לו להשמיענו זאת. ולא עוד אלא שמר"ן הב"י ציין על דברי הטור האלו את תשובת הרא"ש ועליהם אף הביא את דברי הריב"ש ולא שת במחלוקות למו, ועל כן נראה שגם כוונתו של הטור ומר"ן הב"י הייתה לומר שיש חילוק בין המקרים והכל עולה בקנה אחד, ואפושי פלוגתא לא מפשינן. וכעל כל הון ששתי בראותי שכן העלו רבותינו האחרונים שיש לחלק בין המקרים. דהנה התומים (סי' ס ס"ק י"ז) ציין דדין זה נובע מהא דב"ק ושם העלו דאם חבירו מערער ואומר שזכה בו, ואומר שקנה בשמו וכתב השטר על שמו, שהוא של המערער, וכפי שהרחבנו לעיל, ועל כן הקשה מאי שנא הך דשטר הלוואה דאינו יכול לומר כך, כיון שהאי דינא נלמד מהא דהתם. ותירץ התומים דההיא דב"ק מיירי בשטר קנין, וכשמצוה לכתוב שטר קנין בשם לוי הרי הוא כמזכה לו את השדה, משא"כ בשטר הלואה שהוא רק שטר ראיה ואינו קונה בשטר. והנתיבות (שם סקי"ט) הקשה על התומים דאי מיירי בשטר קנין דהיינו שקונה בשטר, הא בעינן דלימטי השטר ליד הקונה, וכשאמר תנו לידי לא קנה שום אחד מהם, דלוי לא קנה שלא הביא השטר לידו, והמוכר לא אמר לו זכה בשטר בשביל פלוני, וראובן לא קנה שלא נכתב השטר על שמו, דבשטר קנין בעינן שיהיה נכתב שם הלוקח ושיגיע השטר לידו, ועל כרחך צריך לומר דמיירי התם שקנה בכסף והשטר הוא שטר ראיה. ועיין שם שסיים על דברי התומים ד"באמת שסיים בעצמו בצ"ע, ומה לי לעיסה שהנחתום מעיד עליה". ועל כן הלך הנתיבות לדרך אחרת ותירץ דבלוקח שדה בשם חבירו, כיון דאומר הילך מנה והשדה יהיה קנוי לשמעון, קונה שמעון השדה באותו כסף שנותן ראובן, כמבואר בסימן ק"צ [סעיף ד'] באומר הילך מנה ויהיה שדה מכור לפלוני דקנה פלוני כו', ומיירי במקום שקונה קרקע בכסף לחוד בלא שטר. וכפי שכתב הש"ך סימן קפ"ג [סק"ב] בשם הב"י [שם מחודש ג'], דאם קנה במעותיו ומתכוין לזכות לחבירו והודיע למוכר, דקנה חבירו. וכיון דזה הוי קנין לחבירו אין יכול לומר שלא להשביע עשיתי, כמ"ש הש"ך בסימן קכ"ו סקנ"ד בשם הטור [שם סעיף ט"ו] דאין יכול לטעון במעמד שלשתן טענות השטאה והשבעה, משום דהוי קנין ובקנין אין יכול לטעון טענות אלו. והכא נמי אין לך קנין לחבירו גדול מזה, ודאי דאין יכול לטעון שום טענה, ואזלינן בתר הודאתו ואמירתו וזכה חבירו, וכמו שזוכין אשתו ובניו בבגדים שלקחן לשמן בב"ק ק"ב [ע"ב]. והוסיף דכן מבואר ברשב"א וריב"ש וברא"ש [הנ"ל] ובשאר פוסקים, בלוקח שדה על שם בניו או על שם חבירו דזוכין בו חבירו ובניו. וכיון דקנה חבירו השדה בשעת נתינת הכסף שקונין בו, אף שציוה אח"כ ליתן השטר ראיה לידו אין בכך כלום, שכבר זכה בו. משא"כ בהלואה דלא אמר רק כתבו שטר בשם שמעון, דאפילו אם אמר בפירוש הריני נותן מעותי במתנה לשמעון והריני מלוה לך המעות שאני נותן במתנה בשמו, וכתבו השטר בשם שמעון ותנו השטר לידי, אין שמעון זוכה בהמעות, דאין אדם יכול לזכות בשלו לאחר, אם לא בזיכה לו ע"י אחר ואמר זכה. וע"ע בדברי הש"ך (סי' קפג סק"ב) והט"ז (סי' קפד סק"ג) בביאור סוגיא זו, ובמה שהשיגו עליהם הקצות (סי' קפג סק"ד וסי' קפד סק"א), הנתיבות (סי' קפג סק"ב) והרע"ק (בהגהותיו שם סק"ב), ואכמל"ב. ועיין גם בדברי הרב "חקרי לב" (מהדו"ב חו"מ סי' ו) שכתב דרוב הפוסקים סוברים דכל שלא הודיע לעדים זכה מי שנכתב השטר על שמו, ושגם הרשב"א לא כתב אלא דמצי טעין בעל המעות דמשום יקרא דר"ג או לפנחיא בעלמא כתב כן, אך במקום שכתוב "נתונים הדברים לפלוני שיזכה בהם" אין לך זכיה גדולה מזו. ב. גם באשת איש שבעלה רשם קרקעות על שמה יש ללכת בדרך כלל אחר הרישום והנה האמת תורה דרכה דכאשר העלנו לעיל שיש ללכת אחר הרישום, ומי שנרשמו הנכסים על שמו הוא הוא הזוכה בהם מצאנו לרבותינו שהורו כן גם באשת איש, דהנה כן מצאנו לרבנו הרא"ש שהעלה בתשובה (כלל צו סימן ד), וזה לשונו הטהור: #"וששאלת אשה שטוענת על קצת קרקעות שהניח בעלה שהם חצים משלה כי בעלה קנה חצים משל מעותיה שנפלו לה מבית אביה והשטר כתוב בשם שניהם. יראה שכל הקרקעות שקנה בעלה והשטרות כתובין גם בשם האשה שהקרקעות חצים שלה. כי אדם הקונה קרקע אין דרך שיכתוב את אשתו בשטר הקנייה וזה שכתב שם אשתו נכרין הדברים שחצי דמי הקרקע הן משלה. אם היה שטר הקנייה כתוב כלו על שמה הדבר ידוע שהקרקע היה שלה מה לי כולו מה לי חציו, נדון זה הוי כאלו נכתב השטר לאיניש דעלמא מה לי אשתו ומה לי איניש דעלמא, נאום הכותב אשר בן ה"ר יחיאל זצ"ל". הא קמן שלא שינה כאן מדבריו שהובאו לעיל שכאשר השטר נרשם על שם אחר אזלינן בסתמא אחר מה שכתוב בשטר, וכלשונו "מה לי אשתו ומה לי איניש דעלמא". ובדרך זו דרך גם בנו הטור באבה"ע (סו"ס פו) ואך ציין שאם לא היה זה בעלה שכתב את השטר אין היא עצמה נאמנת לומר שהממון שלה, כלשונו: #"והאשה הנושאת ונותנת בתוך הבית או אפי' אינה נושאת ונותנת בתוך הבית אלא שהבעל מאמינה ומפקיד מה שיש לו בידה אינה נאמנת לומר שלי או של פלוני הוא. אבל שטרי חובות וקניית הקרקעות שעשה הבעל על שמה הם שלה ואם הם עשוים על שמה ועל שם בעלה הם שותפות בין שניהם". ומקור חילוקו זה של רבנו הטור מצוי בדברי הגמרא (ב"ב נב, ב): #"וכן האשה שהיא נושאת ונותנת בתוך הבית, והיו אונות ושטרות יוצאין על שמה, ואמרה: שלי הן, שנפלו לי מבית אבי אבא או מבית אבי אמא - עליה להביא ראיה". וכפשט דברי הגמרא שאישה הנושאת ונותנת בתוך הבית אינה נאמנת שהרכוש הרשום על שמה אכן שלה אא"כ תביא ראיה לדבר העלה גם רבנו הרמב"ם (נחלות ט, ז), כלשונו הזהב: #"וכן האשה שהיתה נושאת ונותנת בתוך הבית והיו אונות שהן שטרי ממכר עבדים ושטרי חובות יוצאות על שמה, ואמרה שלי הן שנפלו לי מבית אבותי עליה להביא ראיה שנפלו לה לירושה, וכן אלמנה שהיתה נושאת ונותנת בנכסי יתומים והיו אונות ושטרות יוצאות על שמה ואמרה מירושה נפלו לי או מציאה מצאתי או מתנה ניתנה לי עליה להביא ראיה, ואם יש לה נדוניא ואמרה מנדונייתי לקחתי נאמנת אבל אם אין לה נדוניא ולא הביאה ראיה הרי הכל בחזקת היורשין". אלא שהרמב"ם ציין בסתם "והיו אונות שהן שטרי ממכר עבדים ושטרי חובות יוצאות על שמה", ולא ביאר לנו דיש חילוק בין מקום שהבעל כתב את השטרות דאז אמרינן שהרכוש שלה "כי אדם הקונה קרקע אין דרך שיכתוב את אשתו בשטר הקנייה" כדברי הרא"ש, לבין מקום שהשטרות נכתבו ע"י האישה או ע"י אחר. ואפשר דלדעתו דע"ל לא שנא בין כתב בעלה את השטר על שמה לכתבו אחר על שמה, דכאשר היא נושאת ונותנת בתוך הבית אפשר שגם אם כתב על שמה האמין לה שלא תתבענו, ואין כאן כל ראיה שהרכוש שלה. וכך אכן ראיתי שכתב הגאון אהל יצחק כהן על הרמב"ם (שם מגאוני שאלוניקי שלפני כ 200 שנה) "די"ל דכשם שהוא מאמין אותה שנושאת ונותנת בממונו הכי נמי מאמין אותה וכתב השטרות על שמה ולא חשש שתאמר היא שהנכסים שלה". אך אפשר דכל זה אינו אלא בשטר ראיה, שאין בו אלא הוכחה של מי הממון, ובכהאי גוונא יחלקו הרא"ש והרמב"ם, אך בשטר קנין כו"ע יודו שהקנה לה אא"כ יש הוכחה אחרת. וכדברי הרמב"ם פסק גם מר"ן השו"ע בחו"מ (סי' סב סעי' א), וכתב כי: #"אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית, והיו שטרות מקניית הקרקעות ועבדים, או שטרי חובות, כתובים על שמה, והיא אומרת: שלי הם, (אפילו השטרות תחת ידה), עליה להביא ראיה בעדים שהוא כדבריה שהיה לה ממון מיוחד; ואין צריך שיעידו על אלו השטרות שהם שלה". וגם הוא לא חילק בין מקום שבו הבעל כתב את השטרות על שמה למקום בו היא או אחרים כתבו את השטרות, ואף הרמ"א שהביא (שם) את דברי הטור לא כתב את החילוק בין מקום בו הבעל כתב את השטר לבין מקום שהשטר לא נכתב על ידו, ורק חילק בין נושאת ונותנת בתוך לשאינה עושה כן, כלשונו: #"לא היתה נושאת ונותנת תוך הבית, והיו שטרות כתובים על שמה, הם שלה. היו כתובים על שמה ועל שם בעלה, הם שותפות של שניהם (טור אבן העזר סוף סי' פ"ו)". ועיין בזה גם בדברי מר"ן השו"ע בסי' ס (סעי' יב). ואכן נחלקו בכך רבותינו הסמ"ע והש"ך. דהנה בסמ"ע (שם סק"ה) ציין על דברי הרמ"א שבטור כתב דאפילו אם נושאת ונותנת בתוך הבית, מ"מ אם הוא ידוע שהבעל עצמו כתב השטר על שמה הרי הוא שלה, ואם כתבו הבעל על שם שניהם, הרי הוא של שניהם. ועל כן כתב דמור"ם איירי כאן בכתבה האשה מעצמה על שם עצמה או על שם שניהם, דאז צריכין דוקא שלא תהא נושאת ונותנת בתוך הבית. אך הש"ך (שם סק"ז) חלק עליו דא"כ הוא כדבריו "עיקר הדין שכתב הטור לא כתב הר"ב, ודין אחר שלא נזכר בטור יכתוב הר"ב מבלי צורך". וע"כ כתב דמור"ם אזיל לטעמיה, שכתב בדרכי משה באה"ע סוף סימן פ"ו על דברי הטור וז"ל: #"והרשב"א כתב (בתשובה ח"א סי' תתקנ"ז) דוקא שהיא בחזקת שיש לה נכסי מלוג וטוענת כן אז הדין עמה, אבל אם אינה מוחזקת בכך עליה להביא ראיה ואינה נאמנת אפילו בשבועה, דכל מה שיש לאשה בחזקת בעלה הוא כי סתם אשה נושאת ונותנת תוך הבית". ועיין גם בתשובת הרשב"א בח"ג (סי' קצג). ומשמע להש"ך דס"ל להרמ"א כהרשב"א, ולדעתו ז"ל למרות שבדר"כ נאמן בעל השטר בטענתו שנקנה עבורו, אא"כ יש עדים שלא כך היה, מ"מ באשה הנושאת ונותנת בתוך הבית אמרינן דבסתמא לא נקנה עבורה. וציין דזה שלא כתשובת הרא"ש (כלל צ"ו סי' ד), שהוא מקור דברי הטור, שממנו משמע שאשת איש שטוענת על קצת קרקעות שהניח בעלה שהם חציים משלה, כי בעלה קנה חציים משל מעותיה שנפלו לה מבית אביה, והשטר כתוב בשם שניהם נאמנת ואפילו אם היא נושאת ונותנת תוך הבית, כי אדם הקונה קרקע אין דרך שיכתוב את אשתו בשטר הקניה, וזה שכתב שם אשתו, ניכרין הדברים שחצי דמי הקרקע הן משלה. ולדעת הש"ך עיקר כהרשב"א, דמה שעשה הבעל השטר על שמה אין ראיה, דדילמא לגלויי זוזי הוא דבעי, וכדאמרינן בפרק חזקת הבתים [נ"א ע"א], ונתבאר באבן העזר סימן פ"ה [סעיף ט'] וסימן פ"ו [סעיף ב'], וכן הוא בתשובת רשב"א שם. ונתבאר עוד באה"ע שם [סימן פ"ה סעיף י'] דאם היא אומרת לא היו המעות טמונים אינה נאמנת. וע"ש שהוסיף דלדעת הפרישה באבן העזר [סוף סימן פ"ו] אם מסר השטרות לידה לא יוכל לטעון שלא להשביע עצמו עשה כן, אך לדידיה ס"ל דאפילו השטרות ברשות בעלה לא שייך שלא להשביע, כיון שכתב מתחילה השטר על שמה והעיד עדים על זה בשטר. והנתיבות (שם ביאורים סק"ז) הלך בדרך שלישית וכתב שדברי הסמ"ע דאפילו השטרות ביד הבעל נאמנת אינם נראים, שכיון דנאמן לטעון על המעות שהן שלו ולגלויי זוזי כתב השטר על שמה כמבואר באה"ע סימן פ"ה [סעיף ט'] ופ"ו [סעיף ב'], וע"כ צ"ל דדל זוזי מהכא ותיקני בשטר, ובזה צריך דוקא שיהיו השטרות ביד האשה. והעלה שהרא"ש והרשב"א לא פליגי, דהרא"ש מיירי שהשטרות תחת יד האשה, דאז לא שייך סברא דלגלויי זוזי, כמבואר בגמ' (ב"ב נ"א, א) שכאשר נכתב שטר לא שייך סברא דלגלויי זוזי. ודימה זאת למה שהבאנו בדין הכותב שטר בשם ריש גלותא דאם שמעון מערער ואומר אע"פ שלא היה הממון שלי אני זכיתי בו מאחר שעשית קנין על שמי וציוית לעדים לכתוב שטר על שמי, אין ממש בדבריו, הואיל ואמר לעדים שיתנו השטר לידו ולא ליד שמעון. ומשמע מדברי הטור שם דאם ציוה שיתן גם השטר ליד שמעון זכה שמעון, והכא כיון דהשטרות ביד האשה על כרחך ציוה למסור לידה השטר, וממילא לא שייך שוב דלגלויי זוזי, וכדאמר בש"ס דדל זוזי מהכא ותיקני בשטר, וכיון שציוה ליתן השטר לידה קנתה. ולעומתו הרשב"א מיירי כשאין השטר תחת יד האשה, דהא מדמה ליה לכותב שטר בשם ריש גלותא דלא זכה ריש גלותא ע"ש, ושם הא מיירי בלא ציוה למסור השטר לריש גלותא כמו שכתב הטור שם. והוסיף דאם השטר תחת יד האשה, והבעל טוען שבשעת כתיבה ציוה ליתן השטר לידו רק אח"כ מסר הוא השטר לידה בפקדון כיון שהיא נושאת ונותנת, נראה דלא מהימן, מטעם דאמרינן ביבמות קט"ז [ע"א] אי לפקדון כיון דשמיה כשמיה לא מפקיד גביה, וא"כ הכא נמי כיון דהשטר נכתב על שמה לא חיישינן לפקדון דלא מפקיד גבה שטר כזה. נמצאנו למדים דלדעת הסמ"ע במקום שהבעל כתב את השטר על שמה הרי שאפילו אם השטר ביד הבעל והיא נושאת ונותנת בבית אזלינן בתר השטר, לדעת הש"ך באשה הנושאת ונותנת בתוך הבית לא אזלינן בתר השטר אפילו אם כתב הבעל את השטר אלא אם מוחזקת שיש לה נכסי מלוג. ולדעת הנתיבות העיקר הוא אם השטרות בידה דאז לא שייך האי סברא דלגלויי זוזי הוא דבעי ועל כן אזלינן בתר השטר שקנתה בו. וע"ע במשפטי שמואל (סי' ל) שגם הוא כתב שאפשר שהרא"ש והרשב"א לא פליגי, שהרא"ש איירי באשה שאינה נושאת ונותנת בתוך הבית, והרשב"א איירי באשה שהינה נושאת ונותנת בתוך הבית. והסבר נוסף בדין זה מצאנו בדברי הגרי"ש אלישיב (קובץ תשובות ח"ב סי' קמה ופד"ר ח"ו עמ' 263) שכתב שהרא"ש איירי אך במקום שבו אין לנו הוכחה שהבעל הוציא את הכסף, ועל כן אנו מניחים שאם כתב את השטר על שמה הרי הם שלה, בעוד שהרשב"א איירי במקום שבו אנו יודעים שהבעל נתן את הכסף ועל כן לא קנתה האישה דאמרינן לפיוסא בעלמא הוא דעבדא, ולשיטתו אכן אפשר דאזלינן בתר בעל המעות. אך ע"ש שהביא גם את דברי הרשב"א בחידושיו לב"ק, ואת דברי הרא"ש המובא בשטמ"ק לב"ק, הרמ"ה והריב"ש (סי' רן) הסוברים שהולכים אחר הרשום בשטר, והביא שכן הכריע התומים (סי' סב סק"ה) שמספק אין להוציא מיד האישה שהשטר רשום על שמה. וע"ש שאף הוסיף כי "הרבה ראשונים הם העומדים בשיטת הרא"ש וס"ל כוותיה". ומ"מ מדברי כולם עולה ברור שבסברא עיקרם של דברים אחד הוא, דכל אימת שהבעל כתב את השטר על שמה של אשתו ואין סיבה לתלות ולומר שלא התכוון להקנות לה ורשם את השטר על שמה רק לסיבה חיצונית כגון לגילויי זוזי, לפיוסא בעלמא, להבריח מבעל חוב או מתוך שמאמין לה וסומך עליה שלא תתבענו וכד', לכל מר כשיטתו, אזלינן בתר הרישום, וכן הוא הדין אם ידוע שהיו לה מעות מבית אביה אזלינן בתר הכתוב בשטר. ועל כן כתב רבנו הערוך השולחן (חושן משפט סימן סב סעי' ו) אחר שהביא את שיטות הסמ"ע, הש"ך והנתיבות, כי: #"כבר בארנו בסוף סי' ס' דבזמנינו אין שום ראיה מה שנכתבו קרקעות על שם האשה ואפילו נתקיים בערכאות מפני שהרבה עושים כן מפני איזה טעמים שיש להם ואין כוונתם להקנות להן לכן צריכים הדיינים להיות מתון בזה מאד מאד". ופשט דבריו שכל אימת שאין לנו לתלות ב"איזה טעמים" שרק בשלם נכתב השטר ע"ש האשה אזלינן בתר הכתוב בשטר, וכן מצינו שעשו מעשה רבותינו הפוסקים, וכן כתב גם בסי' ס (אות כא). ב"שארית יוסף" (סי' עה) דן באשה שבעלה נתן מעות בעד הבית "וציוה לכתוב לאשתו הבית שיהא שלה, אבל בערכאות אינו כתוב רק שהיא קנתה הבית מפלוני", והסתפק שם אם נדון בה שקנתה היא הבית כפי שכתוב בערכאות או כפי האמת שבעלה נתן המעות ונתן לה במתנה או שנאמר שהבעל לא התכוון לתת לה ולא כתב אלא להבריח מבעלי חובו שהיות וכתוב שהמוכר מכר לאשה לא יוכלו בע"ח של הבעל לגבות מהבית, [משא"כ אילו היה כותב שהבעל קנה ונתן לאשתו דאז בע"ח טורפים מהמתנה שנתן הבעל לאשתו], והעלה שהבית שלה אך לא יהיה בחזקתה יותר מנכסי מלוג שהפירות לבעלה. ומשמע מדבריו דלדעתו דע"ל הבית שייך לאשה אך גם אין לו דין מתנה שהבעל לא אוכל פירות, והנראה דדעתו ז"ל ללכת לגמרי בתר מה שנכתב בערכאות וכאילו נתן לה אחר את הבית, ולמרות שאנו יודעים את האמת וגם היא מודה בה שהבעל הוא שנתן את המעות למוכר, מ"מ היות וכתב שהמוכר מכר לאשה חשבינן ליה כנותן מתנה לאשתו על מנת שיאכל פירות, ועל כן אוכלם. ולדבריו אלה עולה שאזלינן לגמרי אחר הכתוב בשטר שבערכאות, וצ"ל שמאחר ואין הוכחה שלא התכוון לתת לה אמרינן שנתן לה על פי מה שכתוב בשטר. וכן הבין גם המהרש"ם (חלק ה סימן לח) בדבריו של השארית יוסף, שלא כתב את החשש להברחה אלא כסניף בעלמא, וכל"ה: #"ובאמת מ"ש דלהבריח עשה ודוקא היכי דב"ח חוזר וגובה ממנה ל"א כן, לפ"ז יש לבטל בזה"ז כל המתנה דידוע בזה"ז בנימוסיהם אין הב"ח חוזר וגובה מן הלוקח אחר שכבר בא בטאבילאציע ע"ש הלוקח, אבל כפי הנראה ד"ז כתב רק לסניף ואין בידינו לבטל סתם מתנה לומר שעשה כן להבריח מב"ח, וראי' ברורה מהש"ס דכתובות ע"ח סוע"ב גבי ההיא אתתא דבעי דתברחינהו לנכסה מגברה קודם נישואין כתבתינהו לברתה אינסבא ואיגרשה אתאי לקמי' דר"נ וקרעי' לשטרא משום דס"ל שטר מברחת הוא דאפי' במקום ברתה נפשה עדיפא לה ומסיק דדוקא בכתבה כל נכסי' ולא שיירא כלל, אבל במקצת קנתה שפיר ולא תלינן בהברחה, ולשי' רש"י גם בכולה דוקא בהודיעה לעדים דלהברחה עושה כן, ולשי' התוס' כיון דגלתה דעתה סגי, וע"ש בר"ן בשם רי"ן מג"ש דכל דאמרה בעינא לאנסובי הוי אומדנא דמוכח דלהבריח עשתה, וא"כ גבי בעל שנתן לאשתו ולא גילה דעתו כלל לא תלינן בהברחה ואפי' אי נימא דגם בזה איכא אומדנא היינו בנתן כל נכסי' ולא שייר כלום". ומשמע מדבריו דרק במקום שהבעל גילה דעתו שאינו נותן אלא להברחה או שנתן כל נכסיו דיש אומדנא ברורה שלא עשה כן אלא כדי להבריח, רק אז מבטלים את השטר. ולמעלה מכך כתב הרב בית יצחק (חחו"מ סי' עב) דבמקום שהבעל רשם את הדירה בטאבו על שמו וע"ש האשה אזלינן בתר הרישום, בין לדעת הסמ"ע ובין לדעת הש"ך, שכן רישום בטאבו לא ניתן להסביר בגלויי זוזי, וכלשונו ז"ל: #"דכיון דהלוקח חותם הבקשה לגעריכט לעשות האינטאבוליטיאן כשהבית נכתב ע"ש האיש והאשה על כרחך חתמו שניהם, א"כ הוי חתימת הבעל כהודאה שחצי הבית שלה או כמתנה, וא"כ הוה שלה. ודוקא כשנכתב השטר בלא ידיעת הבעל אמרינן כיון שנושאת ונותנת כתבה השטר על שמה, וכו' כמו שכתב הסמ"ע (סק"ה). אך הש"ך כתב (סק"ז) דהרשב"א חולק וכו' ולפענ"ד דהטאבעלע ע"ש האשה גם הרשב"א יודה דלכאורה איך שייך לגלויי זוזי הוא דבעי, ובמה סמך עצמו שכתב השטר ע"ש האשה, דלמא לא תרצה להחזיר לו השטר, אך שסמך עצמו על זה שעפ"י דין תורה יכופו אותה להחזיר לו השטר או השדה וכו' משא"כ בטאבעלע הנעשה בנימוסיהם והבית דין לא יהיה בידם לכופם, על כרחך נתכוון למתנה גמורה". ובאופן דומה אך מטעם אחר העלו גם חברי ביה"ד בת"א (פד"ר ח"א עמ' 117) הגר"א גולדשמידט, הגרש"ש קרליץ והגר"י בבליקי שכאשר הדירה נרשמה בטאבו על שם שני הצדדים יש ללכת אחר הרשום בטאבו שכך הוא המנהג, כלשונם: #"כי פשוט הדבר שבכגון דא, בשאלת הכונה ברישום, יש לקבוע לפי הנוהג והרגיל בדרך העולם בכל זמן וזמן. וידוע שעכשיו נוהגים לרשום רכוש, וביחוד דירה למגורים, על שם שני בני הזוג, במכוון שלשניהם תהיה הבעלות על הרכוש. הרישום מורה, שזה ששילם או שילם יותר, נתן את היתרה בחלקו במתנה לשני. לכן אין לבטל, בזמן הזה, רישום, המקנה ומחזיק בעלות לזה שנרשם על שמו, מתוך ספיקות אולי לא היתה הכונה למתנה. #וכן מוכח מתשובות החתם - סופר חו"מ סימן קמ"ב, בנדון בעל בית שנתן בית לאשתו והעלה בערכאות על שמה, ודן שם החת"ס בנוגע לבית זה בדבר ירושת הבעל אחרי מיתתה, ומשמע שתופס הוא בפשיטות שהבית שייך לה. #וכן כתב המהרש"ם בתשובה ח"ה סימן ל"ח, בענין בית שנכתב על שם הבעל והאשה, ומביא שם את תשו' שארית יוסף הנ"ל, ומכריע המהרש"ם דמכיון דנרשם על שמה הוי שלה. #לפיכך בנדון דידן, אין לנו להכנס לבירורים מי שילם את התמורה כי שילם מי ששילם, הבית מכיון שנרשם על שם שניהם, שייך הוא לשניהם בחלקים שוים, וממילא גם כל הכנסות הבית הן של שניהם בחלקים שוים. #אין אנו קובעים מסמרות בהלכה זו בהיקפה, מה יהיה הדין ברכוש כללי, ומה יהיה הדין אם הרישום הוא על שם אחד מבני הזוג בלבד, - באין צורך להכריע בנדון דידן רק בדבר דירת מקום מגורי הזוג, ורק כשהרישום הוא על שם שני בני הזוג יחד". וביותר האריך בנידון הגרי"ש אלישיב והסכימו עמו חברי ביה"ד הרבני הגדול (קובץ תשובות ח"א סי' רו ופד"ר ח"ו עמ' 378) הגר"י ניסים והגר"ב זולטי, בנדון אישה שנשלחה ע"י הבעל לרכוש מגרש ולרושמו בטאבו, והיה זה ברור שהמגרש נקנה מכספו של הבעל, והבעל ידע שמכיון שהוא לא יהיה בשעת הרישום בטאבו הרי שעל פי כללי הטאבו ירשם המגרש רק על שם האישה הנוכחת. והעלה כי: #"... אף אם הבעל לא חשב לתת את כספו במתנה לאשתו, מ"מ ידע הבעל את המציאות שבספרי האחוזה יופיע השם של אשתו, והואיל ופעולה זו, העברה בטאבו, יש לראותה כמעשה קנין, נמצא שלמעשה הסכים הבעל לכך שאשתו תקנה את המגרש, אלא האמין לה שלא תחזיק אותו לעצמה, וכשידרוש ממנה תעביר את המגרש על שמו, מ"מ מעשה ההקנאה של המוכר היה לזה שעליו הוסכם ששמו יירשם בטאבו, ועכ"פ לא הי' בנ"ד לא הטעייה ולא רמאות מצד האשה, ולא שייך לפי"ז לומר בנ"ד: דעת המוכר להקנות לבעל המעות, הואיל ואי אפשר היה לבעל המעות להתעלם מן המציאות, שמעשה ההקנאה דהיינו הרישום בטאבו יהי' בשם אשתו. גם במקרה והבעל בעצמו הי' משלם את הכסף להמוכר מ"מ כוונתו של הבעל היתה שהרישום בטאבו יהי' בשם אשתו, היינו שמעשה ההקנאה של המוכר יהי' למשיבה, ובודאי כך היתה כוונת המוכר להקנות את המגרש להאשה, ובכה"ג י"ל דלא נאמר הכלל דעת מוכר כדעת הלוקח, היינו משום דלא סמכא דעתיה דלוקח הוא לקיום שטר הנעשה בדיננו אי אפשר להוציא מידה". וע"ש שהאריך הרבה בשאלה האם יש לראות בטאבו משום מעשה קנין, והביא את דעת הגר"י אלפנדרי במוצל מאש (סי' ט) דס"ל שענין ההעברה בטאבו אינו אלא משום סמיכת דעת, והכסף או שטר המכר הוא מעשה הקנין, והביא שבדברי אמת (סי' יב) העלה דגם המהרי"ט (חו"מ סי' סו) ומוהר"ר ברוך אנג'יל סוברים כר"י אלפנדרי, אך הרב דברי אמת עצמו ס"ל שהרישום בטאבו קונה מדינא דמלכותא ולא מועיל שום קנין אחר אפילו אם החזיק בקרקע או פירש שרצונו לקנות בקנין אחר, וכן הסכים הרב אשדת הפסדה (סי' יב), וכ"כ גם בנדיב לב (סי' מב). והביאו עוד משו"ת פני משה (ח"ב סי' עז) שהרשום בטאבו נחשב מוחזק, וכ"כ בספר משנת ר' אליעזר (חו"מ סי' לב) ובספר חקרי לב (ח"ב חו"מ סי' ח). ושלא כפי שהעלה בספר שערי אשר (ח"ב סי' כז) שאין הטאבו מחשיב את הרשום בו למוחזק. והוסיף הגרי"ש אלישיב שאף שרבותינו הפוסקים חלוקים ביניהם האם יש דינא דמלכותא בא"י מ"מ בנדון כעין זה כו"ע יודו שהטאבו מהווה קנין, כדבריו: #"ולפימ"ש חת"ס בתשו' הנ"ל, וזל"ש: ומ"מ נראה לי דלא פליג הר"ן אלא במסים ומכס שמטיל על כרחם... אבל במנהגי' ונימוסי' כמו ב"ב נ"ד מודה הר"ן, דהטעם משום דניחא להו, ואין לחלק בין מלכ"י לאו"ה... דהתיקון שתיקנו שרי הקומידאט שאיננו נגד ד"ת, אלא כתורה עשו, ואילו באו לפנינו היינו ג"כ מתקנים כן דלא יתרבו הסרסורים יותר ממה שראוי...". ועל כן העלה דה"ה בנוגע להעברת נכסי דלא ניידי שאינם יוצאים מרשות לרשות אלא ע"י רישום בטאבו, דיש בזה משום תיקון ונעילת דלת בפני הרמאים, שאלולי כן הרי בידי כל אחד למכור נכסיו לכמה בני אדם ולהחליף את מכירתו עשרת מונים, ובזה וכיוצ"ב כו"ע מודו דדינא דמלכותא דינא, ויש לפי"ז תוקף לרישום במשרדי האחוזה, ויש בזה משום מעשה קנין. ועוד הוסיף שיש לתת לטאבו תוקף מדין סיטומתא כלשונו: #"זאת ועוד, לפי הנוהג כאן בארץ שעל עניני העברות בין איש לרעהו, אם הוא מוכר או נותן מתנה, הכל לאשר לכל מעבירים ע"י רישום בספרי האחוזה, א"כ יש לראות בזה קנין מדין סיטומתא, וכ"כ הכנה"ג סי' ק"צ בהגה"ט אות ח' וז"ל: אפילו אינה דינא דמלכותא, אם מנהג פשוט בכל התגרים כשמוכרים חנות אלו לאלו שאפילו בלי שום אחד מדרכי הקנין אלא בכתיבת הפנקס (של מלך) לבד מתקיים מקחם ביניהם, קנה (ת"י סי' ל"ב)". והביא שבזרע אנשים (סי' ס"ח) הובאה תשו' ממר בריה דמוהרי"ט ז"ל ה"ה מוהר"ר ישעי' מטראני ז"ל שהעלה כי היות וכך הוא המנהג "אין ספק בזה שעיקר הקנין בקרקעות הוא בשטר שנעשה בעש"ג". וכ"כ הריב"ש (סי' תע"ח) ש"כיון שנהגו בהם בקיום ביד הנוטארין הרי הוא כקנין מן הדין דומיא דמאי דאמרינן בפרק א"נ האי סיטומתא קניא". והוסיף הגרי"ש אלישיב לבאר דאף שהש"ך סי' ר"א הביא מ"ש הב"ח דקנין סיטומתא אינו קונה רק במטלטלים, לא בקרקעות, כבר כתב המנ"ח בקו"מ סי' קל"ב שמפורש בהרא"ש ב"מ פ"ק סי' ל"ח דמהני סיטומתא גם בקרקע. ועל כן הסיק שם: #"והואיל ויש לראות ברישום בטאבו מעשה קנין, הרי אנו חוזרים לדברי הר"ן ז"ל שהבאנו לעיל דבמקום דכתבי שטרי דלא קני בכספא, דאם השטר הוא שטר קנין הרי הוא קונה בשעת מסירת השטר, הוא הדין בנ"ד חלות הקנין הוא ע"י הרישום בטאבו". אך ע"ש שכתב שכל זה אינו אלא במקום שלשטר המכר או המתנה עצמו אין כל תוקף, אך במקום שיש תוקף לשטר המכר בפני עצמו, יש לראות בו מעשה קנין. ומ"מ ציין שם שגם כאשר לא היה שטר מכר אלא רק חוזה ולפיו כאשר תועבר התמורה יירשם המגרש בטאבו שאז יש לראות ברישום בטאבו את הקניין ויש ללכת אחר הרישום, מ"מ אם יתברר שהכסף לרכישת המגרש לא ניתן לה במתנה תצטרך האישה אשר ע"ש נרשם הנכס להחזיר את דמי הנכס לבעל, כלשונו: #"אשר על כן נראה כי במקרה שלפנינו יש להחיל את הדברים האמורים לעיל, אשר לפיהם יש לראות ברישום בטאבו על שם האשה מעשה קנין ממש והקנאה גמורה ומוחלטת מצד המוכר לגב' ב'. לפי האמור, מנוע הבעל מלבוא ולטעון נגד בעלותה של אשתו במגרש הנ"ל. #כל זה לענין בעלות המגרש, אך בנוגע לדמי המגרש (אשר עלה לדברי הבעל ל - מאתיים לא"י) ואשר לפי האמור יש לראות לכאורה בדברי האשה כעין הודאה שמעולם לא שמעה מפי הבעל שהוא נותן לה את כספו במתנה, הרי זכאי הבעל לדרוש את הכסף בחזרה, ...". ומדבריו עולה ברור שגם כאשר הנכס נרשם כולו על שם האישה אזלינן בתר הרישום, החשוב למעשה קנין, ולכל היותר, אם יוכח שהבעל לא נתן לה את הכסף במתנה, יהיה זכאי הבעל לדרוש את כספו בחזרה. ועיין גם בדבריו דלעיל (פד"ר ח"ו עמ' 264) שכתב: #"אכן יש גם לומר, דדוקא בדירה קנויה שהבעל שילם מכספו והוא רשם בטאבו ע״ש אשתו, זוהי הוכחה שהבעל נתן לה במתנה שהרישום בטאבו הוא הקובע את הבעלות משא״כ בחוזה של שכירות וכו'". ונראה שיותר מכך העלו חברי ביה"ד הרבני הגדול (פד"ר ח"ג עמ' 75) הגר"ע הדאיה, הגרי"מ בן מנחם והגר"י הדס, ושלדעתם יש ללכת אחר הרישום, ובעל שרשם נכס על שם אשתו יש לראות בכך מתנה גמורה שניתנה לה, כלשונם: #"וטעם דברינו הקודמים שאין יסוד לטענותיו של הבעל שמן הדין היתה צריכה לחזור לו הרכוש שרשם על שמה, דלא רשם בשבילה רק כשתהא אצלו ולא כשתעזוב אותו ויתגרשו, היינו, משום שאחר שרשם על שמה בטאבו ולא התנה שום תנאים ע״ז בנתינתו ולא פורש שום דבר ע״ז בשטר שבטאבו, היא מוחזקת בזה והוי שלה ומה שנתן לה משלו יש שזכותה בזה עוד יותר גדול ממה שאחרים היו נותנים לה וכדין הבעל שנתן מתנה לאשתו, ועיין בספר שו״ת שארית יוסף סי׳ ע״ה דדן באשה שיש לה בית וכו' וכל השו״ט בדבריו שם אם הבית שעל שמה בערכאות הוא בדין נ״מ והפירות של הבעל כיון שבערכאות כתוב דקנתה מאחר, או כיון דלפי האמת זה הי׳ במעותיו של הבעל הוי כאילו נתן לה הוא מתנה ואין הבעל אוכל פירות, וכן דן מטעם זה לענין אם מכרה אם קיים או שהבעל מוציא מיד הלקוחות ע״ש. אבל זה נראה ודאי שכיון שכתוב בערכאות על שמה אף שידוע שנקנה במעותיו של הבעל הוי שלה. וכו' ואין בכח החשש לבטל מה שרשום על שמה בערכאות, ובנ״ד חשש הברחה אין וכו' וכל טענתו כאן דנתן לה רק לכשיהי׳ שלום בינם נראה ברור דמאחר שרשום על שמה בטאבו בלי שום תנאי וכל ענין הסכסוך שבינם נתהווה אח״כ שאין בכח טענתו לשנות ממה שבחזקתה בכח הטאבו". אך דו"ק היטב בדבריהם שלא שללו מקומות שבהם יוכח שהבעל כלל לא התכוון להקנות לאשתו את הנכס שאז לא תזכה בו, ורק כתבו שאין לקבל טענה שהבעל הקנה לאשתו את הנכס רק בתנאי שיהיה שלום ביניהם. ובאותה שיטה עמדו גם חברי ביה"ד ת"א (פד"ר חי"א עמ' 122) הגרח"ג צימבליסט, הגר"ע אזולאי והגר"ש דיכובסקי, כלשונו של הגרח"ג צימבליסט: #"אף שרוב כספי הדירה שולמו ע״י אבי האשה, מכל מקום כיון שמחצית הדירה נרשמה בטאבו על שמו, יש מקום לומר שהרי זו כמתנה שנתנו לו. ואף שיש מחלוקת הראשונים אם אנו רואים את הרישום כמתנה וכפי שניתבאר בדברי הרב דיכובסקי, מ״מ מספק אין להוציא ממנו. וכן היא מסקנת ה״תומים״ בסי׳ ס״ב סק"ה, וכאשר העלו בפס״ד מבי"ד הגדול שבכרך ו׳ עמ׳ 264. #גם לדברי ערוך השלחן סי' ס"ב אות ו' דבזמננו אין שום ראי' מה שנכתבו קרקעות ע"ש וכו', מפני שהרבה עושים כן מפני איזה טעמים שיש להם ואין כוונתם להקנות להם, לכן צריכים הדיינים להיות מתונים בזה מאוד. מ"מ נראה שעכ"פ יש ספק שמא נתכוונה למתנה, וממילא אין להוציא ממנו. ומה שטען ב"כ האשה בסיכומיו שנאלצו לרשום על שם הבעל כדי לקבל משכנתא בתכנית זוגות צעירים, הנה ב"כ הבעל מכחישו באמרו: להד"ם! הדירה נרכשה מקבלן פרטי ולא במסגרת זוגות צעירים". הא קמן דגם הם סברו שכאשר אין לחוש שהדירה נרשמה על שם א' הצדדים רק לשם כבוד וכד' יש ללכת אחר הרישום. וכן העלה הגרח"ג צימבליסט גם בפסק דין נוסף (פד"ר חי"ד עמ' 24) שהגם שהדבר מצוי במחלוקת ראשונים אם הרישום על שם האישה הוא כמתנה הרי שאין להוציא מהאישה מספק, והוסיף: #"שהרי הרכוש רשום גם על שמה, וכל עוד לא תעביר לו האישה את חלקה בטאבו יישארו הנכסים מבחינה חוקית כמחציתם שלה, וא"כ חצי הנכסים תפוסים על ידה, כי הרישום בטאבו היא היא התפיסה האמיתית ... מסקנת הדברים כל מה שרשום ע"ש האשה היא המוחזקת והתפוסה בהם". ועיין גם בדברי חברי ביה"ד בת"א (פד"ר חי"ג עמ' 316) הגר"א הורוביץ, הגר"ן בן שמעון והגרא"צ שיינפלד שכתבו בפשטות כי "מכיון שהסכים שהדירה תרשם על שם האישה יש להתיחס לזה כמתנה שנתן לה הבעל". ועיין גם בדברי חד מיוחד שבחכמי אר"ץ הגר"צ חוצין זצוקללה"ה בשו"ת צדקה ומשפט (חלק אבה"ע סימן כט) ובדברי המהדיר (שם) הגר"מ לופז חב"ד הרבני בת"א שציין כדלקמן: #"ונראה שבזמנינו שנוהגים במתכווין לרשום את הדירה ע"ש שני בני הזוג, הרישום בוודאי יקבע שהדירה שייכת לשניהם, ואף אם השני לא שילם עבורה הרי הראשון נתן לו חלקו במתנה, וכן מוכח מתשובת חת"ס חו"מ סימן קמ"ב בנידון בעה"ב שנתן בית לאשתו והעלה בערכאות על שמה ודן שם החת"ס בנוגע לבית זה בדבר ירושת הבעל לאחר מיתתה. ומשמע שתופס בפשיטות שהבית שייך לה, וכן כתב המהרש"ם בתשובה ח"ה סימן לח בענין בית שנכתב ע"ש הבעל והאשה ומכריע המהרש"ם דמכיון שנרשם על שמה הוי שלה". ואף שמצאנו כי הגר"ש שפירא זצ"ל בפס"ד מביה"ד האזורי בירושלים (פד"ר חט"ז עמ' 217 וכן בעמ' 353) רוח אחרת עמו בדין זה, ולדעתו אין ללכת אחר הרישום, כלשונו: #"עוד נראה כיון שנוהגים היום לכתוב דירה ע״ש שני בני הזוג, אפילו אם אחד נתן את כל הכסף, אין ראיה - ממה שרושמים הדירה ע״ש שניהם - שנותן חצי מתנה. זאת משום שכותבין כן מפני המנהג, ואין כוונה לתת מתנה. והגע עצמך: שמעשים בכל יום שאבי האשה. נותן הכל - הדירה והרהיטים - והדירה נרשמת מחצית ע״ש הבעל. האם מסתבר לומר, שהרהיטים שנקנו בדמים מועטים - אינם מתנה אלא נכסי מלוג - ואילו הדירה שנקנתה בדמים מרובים, מחצית הינה מתנה ? ! ודאי שדבר זה אינו מסתבר. אלא שרושמים מחצית הדירה ע״ש הבעל מפני המנהג, וגם הרא"ש יודה בזה שלא קנה הבעל". מ"מ כבר בא חבר ביה"ד בנתניה הגר"מ פרבשטיין שליט"א (פד"ר חט"ז עמ' 237) ואחר שהרחיב והעמיק בסוגיא על כל צדדיה דחה את דברי כב' הגר"ש שפירא זצ"ל, וכתב: #"ונראה שא״א מכח אומדנא זאת להוציא מיד הבת, כיון שכבר התברר שלהפקיע מהכלה כשהדירה רשומה על שמה, הרי זו הוצאה ממוחזק, כדי להוציא ממוחזק על ידי אומדנא, על האומדנא להיות ודאית, וזה לא עלה על דעת אדם מעולם לומר שכל בעל או אב הכותב דירה על שם בני הזוג, אין כוונתו לתתה אלא לאחד מהם בלבד. #ונראה שאפילו בלא מוחזקות אין כאן אפילו ספק אומדנא, מפני שכל אדם יודע שרישום בחוזה, וק"ו בספרי האחוזה, מהוה הקנאה, ולא עלה על דעת אב מעולם אם מת בנו, לתבוע את הדירה ולהוציא את האלמנה מן הדירה, בטענה שהוא קנה את הדירה רק עבור בנו, אלא כל טענות האב או הבעל נובעות מהסכסוך שבין בני הזוג, ודעתם היא שעל דעת שיתגרשו לא נתנו את הדירה לאשה, וטענה זו אע״פ שהיא אומדנא אמתית, אי אפשר מכוחה להפקיע את המתנה, וכפי שהאריכו לפסוק בכמה וכמה פס״ד, דבעל הנותן מתנה לאשתו אע״פ שמוציאה מחמת שסרחה עליו, אין האשה חייבת להחזיר מתנות שנתן לה, עי׳ בזה בפד״ר כרך ד' עמי 256, וכרך ח׳ עמי 277 וכרך י״א עמי 128 ועמ' 255 ועוד". ודבריו עולים ככול שהראנו לעיל שעל דרך הכלל יש ללכת אחר הרשום בטאבו ולראות בו מעשה קנין מחייב מכוח סיטומתא ומכוח דינא דמלכותא דינא, ורק אם תהיה אומדנא דמוכח שהבעל לא רשם את הנכס ע"ש אשתו כדי להקנות לה את הנכס, נלך אחר בעל המעות ולא אחר הרישום. וע"ע בזה בישועות ישראל (סי' סב עין משפט סק"ד), בשו"ת יחוה דעת להגר"י חזן (ח"ג אבה"ע סי' לח), בשו"ת שמע שלמה (ח"ד חו"מ סי' יא), בשו"ת דברות אליהו (ח"ה סי' סב וסי' פח), בשורת הדין חלק ו' (עמוד שנט), ובחלק יא (עמוד רנה ועמוד רנח). ג. כשיש אומדנא דמוכח הסותרת את הרישום אזלינן אחריה אך הנה מכל דברינו דלעיל, ממקורה של הלכה זו, ברור שאין הדברים אמורים אלא במקום שבו אין אומדנא דמוכח שבעל המעות לא התכוון להקנות את הרכוש למי שהשטר נרשם על שמו, דהרי הראנו לעיל דגם כאשר השטר הינו שטר קנין יש ללכת אחר האומדנא, וכפי שהארכתי במקום אחר בתשובת המהרי"ק (סי' קכט) שהרחיב והעמיק בדין האומדנא, ויסודותיו הם אבן פינה ואבן בוחן לסוגיא זו, וחילק בין שני סוגי אומדנות, האחת בדעת האדם והשניה בבירור המציאות, וז"ל: #"אפילו הכי לא קשה מידי דודאי דכל היכא שהמעשה מבורר אצל הדיינים אלא שאנו מסופקין באומדן דעת הנותן או המוכר או המגרש אזלינן בתר אומדנא, אבל היכא שלא נתברר גוף המעשה אצל הדיינים, כי ההיא דגמל האוחר כו' דאין ידוע לנו אם נגחו אם לאו אלא מתוך אומד, בהא ודאי פליגי רבנן עליה דרב אחא וקיימא לן כוותיהו לדעת הפוסקים הנזכר למעלה". ולענ"ד, קלה כמות שהיא, כך מוכח בסוגיא דידן מדברי חברי ביה"ד הגדול בהרכבו הראשון (אוסף פסקי דין של ביה"ד הגדול ח"א עמ' קיז) בראשות הגרי"א הרצוג ועמו מר"ן עט"ר הראשל"צ הג"ר בצמ"ח עוזיאל והגר"י עדס שהעלו דלא אזלינן בתר הרישום אלא בתר ההשקעה, וכתבו שאישה שהעבירה את דירתה על שם בעלה בטאבו זכאית לקבל את כולה חזרה, שכן היה ידוע שהאישה העבירה את הבית על שם בעלה בתור נדוניא, ועל כן גם הבעל לא תבע זכות בעלות על הבית, וכלשונם הטהור (שם עמ' קיט): #"אשר לשאלה על מי מהצדדים הראיה, ברור הדבר שאין הבעל נקרא מוחזק ע"י זה שהבית רשום על שמו, הואיל וידוע שהיה של אשתו וגם הוא מודה שהיא העבירה בית זה של שמו בתור נדוניא וע"כ איננו תובע זכות בעלות על בית זה, אלא הוא תובע רק אותם הסכומים בחזרה שהשקיע בבנינו (עיין אה"ע סימן פ"ז, סעיף א' וחו"מ ס' קמ"ט, סעיף ט'). ...". וכן עולה גם מפסק דין אחר בהרכב הרבנים האלו (שם ח"ב עמ' 34 בראשות הראשל"צ הג"ר בצמ"ח עוזיאל) בו פסקו שעל האישה להשיב לאיש את הרכוש שרשם על שמה שכן הייתה אומדנא דמוכח שלא נתנם לה במתנה, כלשונם: #"אומנם התברר שהמערער העביר במשך חיי נשואיהם רכוש רב משלו על שמה וערך הרכוש שהעביר עולה בהרבה על הסכום שהתובעת קבעה כפיצויים מתאימים. השאלה הטעונה פתרון היא אם יש לראות רכוש זה כנתון לה במתנה גמורה ואז כמובן אין להכניס את ערך הרכוש בחשבון הפיצויים כיון שהם כבר רכושה של האשה, או שלא ניתן לה במתנה גמורה אלא נרשם על שמה בתורת אמנה. #העובדה שרכוש זה מהוה כמעט רוב רכושו של הבעל מונעת את קבלת טענת ב"כ האשה שרכוש זה ניתן לה במתנה גמורה. אומדנא פשוטה ומתקבלת היא שאין אדם נותן את רוב רכושו למתנה גמורה לאשתו, ולו עצמו הוא משאיר רק את החלק הקטן יותר, ובפרט במקרה של אדם שחוזר תמיד על תביעה לגירושין. ואפילו אם נניח שאין בכח אומדנא זו כשהיא לעצמה להוציא את הנכסים מחזקת האשה שעל שמה הם רשומים, הרי מכל מקום יש בכח אומדנא זו להועיל שנכסים אלו יהיה להם דין ממון שבידי אשה הנושאת ונותנת בתוך הבית שהממון הוא בחזקת הבעל, חו"מ סימן ס"ב סעיף א' וראה ברמ"א שם שסתם אשה יש לה דין נושאת ונותנת בתוך הבית ובסמ"ע שם סק"ו דלאו דוקא אשה העוסקת בפרקמטיא אלא כל שהבעל מאמין לה ומפקיד בידה ממון. #יתר על כן כהוכחה לכאורה המאשרת את טענת הבעל שנתן לה את הרכוש בחזקת אמנה תשמש הודאת האשה על חלק מהרכוש הרשום על שמה, חצי המגרש בהרצליה, שאומנם בתורת אמנה ניתן לה ושהיא נתנה יפוי כח בלתי חוזר להעבירו על שם הבעל. והחלק יעיד על הנ"ל". וע"ש עוד בדבריהם שהוסיפו נימוק רביעי שאין לראות בדירה, ברהיטים ובתכשיטים שנתן הבעל לאשתו כמתנה חלוטה, וכפי שכתב הרמ"א (אבה"ע צט, ב) שדברים שנתן לה הבעל כדי להתנאות בפניו חוזרים אליו ביציאתה ממנו אם סרחה עליו, דאדעתא דמישקל ומיפק לא אוסיף לה. והגם שהח"מ (שם סק"ז) כתב שדין זה הינו דווקא בבגדים ותכשיטים שנתן לה להתנאות לפניו ולא בקרקע או מעות ושאר מטלטלין מ"מ כבר כתבו בפד"ר (ח"ו עמ' 32) שאם נותן לה דירה ורושם על שמה כחלק מחיובו במדור אמרינן שנתן לה רק למדורה ולא במתנה גמורה, ואכמ"ל בזה. והלום בא לידי מכתב מאת הגר"י זילברשטיין מחודש אדר ב' התש"ס שכתב ששמע ממו"ח מרן הגרי"ש אלישיב זצ"ל כי דין זה תלוי בסיבת וכוונת הרישום בטאבו, ורק אם הנכס נרשם בטאבו מתוך כוונה להקנותו כולו או חלקו לצד השני הרי שמי שהנכס נרשם על שמו זכה בו בקנין שטר וסיטומתא, ואם הרישום נעשה רק לשם כבוד אין ללכת אחריו אלא אחר ההשקעה, ולדעתו שם אם לא ידוע מה הייתה הכוונה מעמידים את הממון בחזקתו והולכים אחר ההשקעה. וכן באו הדברים גם במכתב מאת הגרמ"מ הכהן שפרן מיום כח' תשרי התשע"ב שכתב שיש לחלק את הנכס על פי ההשקעה ולא על פי הרישום, שכן מלכתחילה לא נעשה הרישום כדי לתת מתנה אלא כדי לקבל משכנתא או לשם כב' וכיוצ"ב, ועוד "דהוה מתנה אבל למישקל ולמיפק לא יהבי". ונראה שגם דעתם הגדולה והרחבה מכוונת לאשר אמרנו, שכאשר יש אומדנא דמוכח שהרישום לא היה למטרת מתנה אלא לצורכי כבוד וכד' אין ללכת אחריו אלא אחר ההשקעה. ואחר כותבי כל זה ראיתי שכעין זה העלה גם ידידי ועמיתי הגר"ד ברדוגו (תיק מס' 9388288/10) "שאין הרישום מחייב אוטומטית, אא"כ יש לתלות שהרישום נעשה בחלקים שווים מסיבה אחרת ולא משום מתנה, יש לפסוק בהתאם", ואף שלענ"ד על דרך הכלל יש לקבוע שהרישום מחייב כקניין, מ"מ אם ישנה אומדנא שהרישום נעשה מסיבה אחרת אין לראות בו הוכחה מחייבת, וככל האמור לעיל. וכ"כ חברי ביה"ד ירושלים (תיק מס' 1134120/8) הגר"מ רלב"ג, הגר"י כהן והגר"ע אלחדד כי "במקום שבו המנהג הוא שהרישום משקף את הבעלות אין תולים שרישום נעשה למטרות שונות ומשונות מחמת הספק (אלא אם כן יש סברה חזקה דיה, כגון אדם שידוע שהוא בורח מפני נושים ורושם את כל נכסיו על שם אחרים וכיוצא בזה)". וככל דברי ראיתי שהעלה גם חבר בית הדין הרבני הגדול הגר"ש שפירא שליט"א (תיק מס' 1076746/2), כלשונו: #"כשניתנו דמים עבור קניית דירה, ורישום הדירה נעשה באופן שאינו תואם לתשלום, אם יוכח שהייתה סיבה מדוע נעשה רישום זה ולא כפי התשלום, הרישום לא יהווה ראיה לבעלות, והדבר תלוי בשיקול דעת הדיינים". והנה א-ל ה' ויאר לנו בחופשי בספרים אינה ה' לידי פסק דין של חברי ביה"ד הגדול (פד"ר חי"ז עמ' 321) הראשל"צ הגר"א בקשי דורון, הגר"ש דיכובסקי והגר"ש בן שמעון שבא לפניהם נדון הדומה עד מאוד לנדוננו, בבעל שטען שהוא שילם בעד הדירה ושהדירה נרשמה על שם האישה אך מפני שרק כך ניתן היה לקבל משכנתא, וביה"ד האזורי אכן אישר שישנה אומדנא דמוכח שהבעל השתתף במימון רכישת הדירה, ועל כן פסקו ברוב דעות שאין ללכת אחר הרישום, אלא אחר ההשקעה, כלשונם: #"בפנינו ערעור הבעל על החלטת ביה"ד האזורי שקבע שדירת המגורים בצור שלום הרשומה על שם האשה, ישאר לאשה. הבעל טוען ששלם עבור הדירה והיה שותף ברכישתה, והנכס נרשם ע"ש האשה, משום שרק בדרך זו היה אפשר לקבל משכנתא, מאחר והוא קבל כבר משכנתא, ביה"ד האזורי אשר העובדה שאכן אומדנא דמוכח הוא שהבעל השתתף בממון הרכישה ואשר אכן לא יכול לקבל משכנתא אם הדירה היתה רשומה על שם הבעל, ואעפ"כ פסק יש לראות את רשום הדירה ע"ש האשה כמתנה מצד הבעל. #ונראה שיש לקבל הערעור שאע"פ שהדירה רשומה ע"ש האשה, אין ברשום בכדי להקנות לה את חלקו ששלם עליו, במקום שיש אומדנא דמוכח שלא נתכוון להקנותה, כמבואר בתשובות הרשב"א ח"א תתקנ"ז. כפי שהביא בדעת המיעוט. ועל כן יש לקבל הערעור. #א. בקשי דורון - נשיא #... ביה"ד האיזורי בפס"ד המקורי קבע שדירת המגורים בצור שלום הרשומה ע"ש האשה, תשאר לה. וזאת, למרות הקביעה העובדתית של ביה"ד הנ"ל כי הבעל שילם מחצית ממחיר הדירה, ולמרות שהוברר כי הדירה נרשמה על שם האשה, משום שהבעל לא היה זכאי לקבל משכנתא (מאחר וכבר קבל משכנתא קודמת עבור דירה אחרת), ועל כן היה צורך לרשום את חוזה הדירה ואת המשכנתא ע"ש האשה בלבד. #מסקנת ביה"ד האיזורי היתה כי יש לראות בכך מתנה של הבעל לאשתו. אין זו דעתינו. כבר יסדו לנו הפוסקים (עיין ערוך השולחן) ועוד, כי רישום בטאבו אינו מהוה קנין כאשר ישנה אומדנא ברורה שנעשה לכבוד או מטעמים אחרים, כדוגמת האמור במסכת ב"ק דף ק"ב הלוקח שדה מחבירו בשם ריש גלותא. כאן ישנה אומדנא ברורה ... . כך שבהחלט יש מקום לערעור ולקביעה כי הדירה שייכת במחציתה לבעל, שגם שילם את מחצית ערכה. ... ויש לראות את הבעל כבעלים של מחצית הדירה, ולחלק את הדירה נשואת הערעור בחלקים שוים ... #ש. דיכובסקי #... מדברי התשב"ץ (שהביאם בספר משכנות הרועים מערכת א' אות ט"ז ולא ציין מקומם) וז"ל: והוי יודע שאין לילך אחר אומדן דעתא אלא בדברים שאין לפקפק כלל שלא היה כן דעת הנותן ושיהיה הדבר ההוא מפורש מן הסתם כאילו פרשו וכו' וכיון דאין לחלוק בדעתו כלל שלא היה כן אעפ"י שלא פירש הרי הוא כמפורש ולא הוו דברים שבלב אבל אם אפשר לחלוק בדעתו אם הוא כן או אינו כן אעפ"י שיותר נוטה הדעת למה שבלבו כיון שאפשר בדרך רחוקה לומר שלא היה כן בדעתו הוה ליה דברים שבלב ואינם דברים והיינו הך דזבין ארעא וכו' כיון דאפשר לפרש בדרך רחוקה שלא היה בדעתו כן לא אזלינן בתר דברים שבלבו ולא לאומדן דעתו וכו' עכ"ל. #ועוד הביא שם במשכנות הרועים וז"ל: ודע שתשובת הגאון מוהרא"ם ז"ל ח"א אינם בנמצא אתי לבד זה ראיתי להרב דברי יוסף סימן ל' שכתב משמו וז"ל: דאנן לא בקיאנן בשיעור אומדנא כמו שהיו בקיאין בהם חכמי התלמוד והוו בקיאי טפי באומד כל דבר ודבר ואיזה מהם אומדנא דמוכח ואיזה מהם הויא אומדנא דלא מוכחא ולא נוכל אנחנו להוציא ממון מיד מחזיק בו אלא או באומד הנזכר בתלמוד או דליכא למיתלי בה בשום מלתא אחריתי, עכ"ל. #ואם כן גם בנדון שלנו לא נוכל על סמך אומדנא להוציא מיד האשה את הדירה שרשומה בטאבו כולה על שם האשה, והבעל עצמו הוא רשם אותה בשם האשה דודאי זכתה האשה בכל הדירה ואפילו אם נקבל טענת הבעל שמכספו הדירה נקנית מכל מקום הרי פסק הש"ע והרמ"א כדעת הרא"ש שמה שרשום על שמה הוי שלה דאמרינן בעלה נתן לה במתנה, ואין כח בסברה של אומדנא להפקיע מתנה זו, ואל תתמה על הדבר שראינו כמה הלכות בין בעל לאשה שהבעל מוותר לטובת אשתו כדגרסינן בב"ב דף קמ"ו ע"א ... #ואני אוסיף ואומר דאפילו לדעת הרשב"א שפליג על הרא"ש וס"ל דאם הבעל נתן מעות או בסתם אמרינן דהכל בחזקת הבעל הוא עד שתביא ראיה לדבריה מפני שכל אשר בידה או שקנתה או שלותה בחזקת הבעל הוא ואפילו מן הסתם וכו' מכל מקום בנידונינו הרי האשה טוענת שהיה לה ממון אחר שהיא מכרה דירתה הישנה ולדבריה מזה קנו את הדירה הנוכחית ... וגם כאן הרי האשה טוענת שהיה לה ממון משלה והוכח זה ומזה קנו ויש לה סיוע גדול שנכתב הבית על שמה נראה דלכולי עלמא יכולה להחזיק בדירה. #ואף אי נימא דלהרשב"א בנידונינו חייבת להחזיר לבעל מכל מקום כיון שמרן והרמ"א פסקו דלא כהרשב"א בודאי שתוכל האשה לטעון קים לי כדעת הרא"ש וכפסק מרן והרמ"א דאני מוחזקת בדירה וכדעת האחרונים שכן פסקו שהזכרנו אותם לעיל וכל שכן לדעת הנתיבות שבנידון דידן גם הרשב"א מודה שהשטרות בידה. #וראה בתשובות עזר משפט להגר"א גולדשמידט בסימן ל"ג שכתב שאם כי לכאורה (לפני כן הביא תשובת הרשב"א הנ"ל ותשובת שארית יוסף ועל זה כתב) אין לנו להתחשב בקביעת הבעלות על פי הרישום אלא לברר מי שלם תמורת הבית. אמנם אין הדבר כן כי פשוט הדבר שבכגון דא בשאלת הכונה ברישום, יש לקבוע לפי הנוהג והרגיל בדרך העולם בכל זמן וזמן, וידוע שעכשיו נוהגים לרשום רכוש וביחוד דירה למגורים על שם שני בני הזוג במתכוון שלשניהם תהיה בעלות על הרכוש. הרישום מורה שזה ששילם או שילם יותר נתן את היתרה בחלקו במתנה לשני לכן אין לבטל בזמן הזה רישום המקנה ומחזיק בעלות לזה שנרשם על שמו, תוך ספיקות אולי לא היתה הכוונה למתנה ע"ש. #ואם כי שם בתשובה כתב אין אנו קובעים מסמרות בהלכה זו בהקפה וכו'. ומה יהיה הדין אם הרישום הוא על שם אחד מבני הזוג בלבד וכו' ע"ש מכל מקום בנידונינו כיון שמרן והרמ"א פסקו כן ויש הוכחות שהיה לאשה ממון משלה ממון גלוי ולא טמון אין מקום להוציא מתחת ידה מכל וכל ולו משום טענת קים לי, ועל כן דינו של ערעור בזה בנקודה זו להדחות. ... #ש. בן שמעון". והנה בנדון שבפנינו הראנו בפירוט רב כי התרשמותנו הישירה מן הצדדים, מפיהם ולא מפי כתבם, לאורך שעות דיונים ארוכות ורבות, הינה שבכל הקשור למקורות מימונה של הדירה ברח' ... ת"א קשה עד מאוד לקבל במלואה את גרסתו של אחד הצדדים. אך יחד עם זאת נראה שיש בפנינו אומדנא דמוכח כי הדירה נרכשה במאמצים משותפים של שני הצדדים וכי הרישום שלה על שם האישה נעשה אך מפני שהבעל רכש דירה קודם לכן ולא היה זכאי לאותם תנאי משכנתא שהייתה זכאית להם האישה, בהסכם הגירושין שנוסח לכה"פ גם על ידי הבעל אם לא בעיקר על ידו הסכים הבעל כי לאישה מגיעים 25% מהדירה, וכך גם בסיכומיו הוא מבקש כי הדירה תחולק על פי הנ"ל 25% לאישה ו 75% לבעל, ולמרות טענותיו דלעיל אינו שולל את חלוקתה בחלקים שווים. כך גם האישה, לאורך שנים, ובפני ערכאות רשמיות הודתה כי גם הבעל היה לכל הפחות שותף ברכישת הדירה. לאור האמור, ולאחר ברור ההלכה והעובדות באורך, נראה כי לכל הפחות על דרך הפשרה (וכפי המבואר בשו"ע חו"מ סי' יב סעי' ה) יש לקבוע שהדירה ברחוב ..., ת"א שייכת לשני הצדדים בחלקים שווים.