חסימת דרכו של מחויב בגט אל בית הדין הרבני במאמר זה, אעלה על הכתב נקודות לעיון ולליבון בשאלה שעלתה על שלחנם של דייני ישראל, לנוכח הצעת חוק שמקדמים גורמים שונים, ולפיה בית דין לא ידון בתביעות של בעל ואשה, שבית דין רבני מוסמך החליט להטיל עליהם צווי הגבלה, לפי חוק "בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין) תשנ"ה 1995, בגין סירובם לציית לפסק דין לגירושין. פרק א': חובה על הדיין לדון דין תורה בפתחו של הדיון ההלכתי יש להציב שאלה מקדמית – מהו המקור לכך שיש על הדיינים חובה לדון דין תורה. את החובה האישית של דיין, הכשיר להוראה, להורות, למדו חז"ל מן הפסוק (משלי ז, כו) "ועצומים כל הרוגיה", כדאיתא בגמ' (סוטה כב ע"א, ע"ז יט ע"ב): דא"ר אבהו אמר רב הונא אמר רב, מאי דכתיב: "כי רבים חללים הפילה ועצומים כל הרוגיה"? כי רבים חללים הפילה - זה ת"ח שלא הגיע להוראה ומורה, ועצומים כל הרוגיה - זה ת"ח שהגיע להוראה ואינו מורה. פירש"י (ע"ז שם): "'ועצומים' - המתעצמים והמחרישים ומתאפקים מלהורות – הורגין את דורן, ועצומים לשון 'ועוצם עיניו' (ישעיהו לג)". וכתב הרמב"ם (הל' סנהדרין פ"כ ה"ח), מה שאמרו על מי שהגיע להוראה ואינו מורה, הוא רק במי שהדור צריך לו. וז"ל שם: והוא שיהיה הדור צריך לו, אבל אם ידע שיש לשם ראוי להוראה ומנע עצמו מן ההוראה הרי זה משובח, וכל המונע עצמו מן הדין מונע ממנו איבה וגזל ושבועת שוא, והגס לבו בהוראה שוטה רשע וגס רוח. ועי' כס"מ וב"י שם ושם מקורו. וכ"פ מרן השו"ע (חו"מ סי' י ס"ג): "כי רבים חללים הפילה" (משלי ז, כו), זה תלמיד חכם שלא הגיע להוראה ומורה. "ועצומים כל הרוגיה" (שם), זה שהגיע להוראה ואינו מורה, והוא שיהיה הדור צריך לו, אבל אם ידע שיש שם ראוי להוראה, ומונע עצמו מההוראה, ה"ז משובח. עוד בשו"ע (שם סי' ח ס"ג, על פי הרמב"ם שם פ"ג ה"י): דרך חכמים הראשונים, בורחים מלהתמנות, ודוחקים עצמם הרבה שלא לישב בדין עד שידעו שאין שם ראוי כמוהו ושאם ימנעו עצמם מהדין תתקלקל השורה, ואף על פי כן לא היו יושבים בדין עד שהיו מכבידים עליהם העם והזקינים ומפצירים בם. ועי' סמ"ע (חו"מ שם ס"ק יז) ותומים (חו"מ שם ס"ק ו) באיזה אופן החכם רשאי לסרב עד שיפצירו בו. מכל מקום פשוט, שמאז שהדיין ממונה על הציבור, אין לו רשות להישמט מחובתו לדון את העם, וכן פסק השו"ע (שם סי' יב ס"א, ע"פ הרמב"ם שם פכ"ב ה"א): שנים שבאו לפניך לדין אחד רך ואחד קשה, עד שלא תשמע את דבריהם או משתשמע את דבריהם ואי אתה יודע להיכן הדין נוטה אתה רשאי לומר להם איני נזקק לכם... ואם היה ממונה לרבים חייב להזקק להם. בביאור הגר"א (חו"מ שם סק"ב) הראה מקורו מספרי פ' דברים דאיתא שם: בעת ההיא לשעבר הייתם ברשות עצמיכם, עכשיו הרי אתם משועבדים לציבור. ולהלן נאריך בביאור הלכה זו. פרק ב': מצות עשה לדיין שידון את העם עד כאן למדנו, שעל מי שכשר לדון ולהורות, מוטלת חובה אישית לדון ולהורות הלכה לעם. ולמדנו שעל דיין הממונה על הציבור מוטלת אחריות וחובה כלפי הציבור לדון ולשפוט, ועדיין לא שמענו איזו מצוה יש בדבר. נאמר בתורה (דברים טז, יח): שֹׁפְטִים וְשֹׁטְרִים תִּתֶּן־לְךָ בְּכָל־שְׁעָרֶיךָ אֲשֶׁר ה' אֱלֹהֶיךָ נֹתֵן לְךָ לִשְׁבָטֶיךָ וְשָׁפְטוּ אֶת־הָעָם מִשְׁפַּט־צֶדֶק. פשוטו של כתוב, מצוה על ישראל למנות דיינים לכל עיר ועיר ולכל שבט ושבט, ואין כאן מצוה על הדיינים לדון ולשפוט. ומה שנאמר ושפטו וכו', פירושו שמצוה למנות דיינים ראויים שידונו את העם משפט צדק, וכן פירש רש"י (דברים שם) וז"ל: "'ושפטו את העם' וגו' - מנה דיינין מומחים וצדיקים לשפוט צדק". וכן פירשו עוד ראשונים, שהמצוה על ישראל שימנו דיינים, ונראה מדבריהם דגם מה שנאמר "ושפטו" וכו' הוא מכלל המצוה הזו כפירוש רש"י. הרמב"ן בהשגותיו על סהמ"צ לרמב"ם, סוף שורש י"ד, כתב וז"ל: והמתקרב אל הדעת מזה שהוא ית' וית' צוה לשפוט בצדק שנאמר (ר"פ שופטי') "ושפטו את העם משפט צדק", והצדק הוא לעשות בכל דבר ודבר מן הנולדים בין בני אדם כאשר צוה הוא יתעלה אותנו, ולא נחוש על הפרשיות והחלוקים בדבור, בכל אשר אין בהם צווי מוחלט לעשות ככה או ככה או מניעה מוחלטת להשמר מן הפועל הפלוני, ואם כן יהיו כל הדינין הבאים בחשבון מצוה אחת. הרשב"ץ בספרו "זֹהר הרקיע" (על מנין המצוות לרשב"ג, עשין סי' נב ונג, ובעשה קמד, עמ' 80, 130–131 באוצה"ח) הביא את דברי הרמב"ן וכתב שהרמב"ן חזר בו, כשהסכים לדעת הרמב"ם במנין המצוות, ולפיה יש למנות כל אחד מדיני הממונות – שן, רגל, קרן, מודה במקצת, חובל ועוד - שנצטוונו בהם, כמצוה בפני עצמה. ואת"ל שיש מצוה כללית לשפוט את העם, דינים אלו הם פרטים של אותה מצוה ואינם נמנים בפ"ע. דעת הרשב"ץ עצמו, כפי שסבר הרמב"ן בתחילה, שיש מצות עשה לשפוט את העם, וכל דיני הממונות שבתורה הם פרטיה, ואין למנותם בפ"ע. מחלוקת הרמב"ם והרמב"ן עם הרשב"ץ, הובאה גם בספר חרדים (מצוות התלויות בפה, מצות עשה, ח"ד אות לג). ובחידושי הגר"י פרלא (על הרס"ג עשה צו) כתב שבענין זה הרשב"ץ הוא דעה יחידה בין מוני המצוות. מצות עשה נוספת (דברים א, טז): "וָאֲצַוֶּה אֶת־שֹׁפְטֵיכֶם בָּעֵת הַהִוא לֵאמֹר שָׁמֹעַ בֵּין־אֲחֵיכֶם וּשְׁפַטְתֶּם צֶדֶק". מצות עשה זו, בוודאי נאמרה על הדיינים, אך כתבו המפרשים שאין בה ציווי כללי וחובה לשפוט את העם אלא שהדיין, בזמן שכבר יושב בדין, יעשה צדק במשפט, ינהג במתינות בדין, ויתחשב בבעל הדין שהפסיד בדין, וישתדל לעשות פשרה. מצות עשה נוספת (ויקרא יט, טו): "בְּצֶדֶק תִּשְׁפֹּט עֲמִיתֶךָ". מצוה זו נאמרה לדיינים, אולם גם במצוה זו אין ציווי כללי מפורש לשפוט את העם, אלא שהמשפט יֵעשה בצדק. כך כתבו כמה מן המפרשים (עי' רש"י ויקרא שם; רבינו בחיי ויקרא שם; אברבנאל ויקרא שם). וכ"כ מוני המצוות, עי' סמ"ג (עשין קו) ורשב"ץ (שם עשה ז. ועי' מש"כ בעשין טו בדעת הבה"ג). הרמב"ם כתב בסהמ"צ (עשה קעז): והמצוה הקע"ז היא, שנצטוו הדיינים להשוות בין בעלי דינין ושיהיה נשמע כל אחד מהם עם אורך דבריו או קצורם. והוא אמרו יתעלה (קדושים יט) בצדק תשפוט עמיתך. ובא הפירוש בספרא (פ"ד ד, שבועו' ל א), שלא יהא אחד מדבר כל צרכו ואחד אומר לו קצר דבריך. וזאת אחת מן הכוונות שכולל עליהם הצווי הזה. אלא שהוסיף הרמב"ם: ובו גם כן, שכל איש מצווה לדון דין תורה כשיהיה יודע בו ושישבית הריב שבין הבעלי דינים. ובביאור אמרו (סנה' ג א) אחד דן את חבירו דבר תורה שנאמר בצדק תשפוט עמיתך. ויש בו עוד שראוי לדון את חברו לכף זכות (שבועו' וספרא שם) ולא יפרש מעשיו ודבריו אלא לטוב וחסד. כלומר, הציווי העיקרי הוא לעשות צדק במשפט, והציוויים המשניים הם, שמי שבידו לעשות זאת, מצווה לדון דין תורה ולהשבית את הריב, ושעל כל אדם לדון את חברו לכף זכות. בחידושי הגר"י פרלא שם הקשה, מאחר שהרמב"ם סובר שבמצוה זו יש ציווי כללי לשפוט את העם, לא היה לו למנות כל אחד מדיני הממונות בתורה במנין המצוות כמצוה בפ"ע. והוסיף שמדברי הרמב"ם בחיבורו (שם פכ"א הל' א–ג) נראה שחזר בו והסכים למה שכתבו שאר ראשונים בביאור מצוה זו. עוד יש לתמוה על הרמב"ם, שלכאורה עושה עיקר טפל וטפל עיקר, משמע מדבריו שהעיקר הוא לשפוט בצדק וטפל לו הציווי לשפוט, ולכאורה ההיפך הוא הנכון, שהציווי העיקרי הוא לשפוט, וטפלה לו ההוראה לשופט לשפוט בצדק. שו"ר בספר החינוך (מ' רלה) שהעתיק דברי הרמב"ם והוסיף: ובמה שאמרנו שמצוה על החכם בדיני התורה והוא איש ישר לדון בין החולקים, שזהו בכלל המצוה כמו כן, גם בזה תועלת, כי החכם והישר ידין דין אמת, ואם הוא היודע לא ירצה לשפוט, ישפטום שאר בני אדם שאינם חכמים ויטו הדין על האחד מבלי ידיעה. בעל החינוך מוסיף ביאור, שמן הפס' "בצדק תשפוט" אנו למדים שצריך שיהיה משפט צדק, וזה הציווי העיקרי, ובכלל הציווי שמי שיש בידו לשפוט צדק, ויודע שאם לא יעשה כן הדין יעוות, חייב לשפוט כדי שיהיה משפט צדק. כלומר, אין כאן מצוה לשפוט אלא מצוה שיהיה משפט צדק, ולשם כך מוטל על מי שבידו לשפוט למנוע מצב שבו יצא המשפט מעוות. לפי דבריו מיושבים דברי הרמב"ם, שכתב שעיקר הציווי לשפוט צדק, וטפל לו הציווי לשפוט בכלל, שהוא רק תוצאה של המצוה לשפוט בצדק. מיושבת גם קושית הר"י פרלא, דאין כאן מצוה כללית לשפוט את העם אלא מצוה שלא יהיה עיוות דין בעולם, ומובן מדוע פירט הרמב"ם ומנה כל אחד מדיני הממונות שבתורה כמצוה בפ"ע, דהיינו כמונעת את עיוות הדין, ולא כללה במצוה אחת של "בצדק תשפוט" וכו'. שו"ר בראשונים ואחרונים שכתבו בפשטות, שמצות עשה מן התורה לדון דין תורה. ופלא על הרי"פ שלא הביא דבריהם. באבודרהם (שער שלישי: ברכת המצוות ומשפטיהם) כתב בשם ר"י בר פלאט בשם הראב"ד, שיש מצוות שאין מברכים עליהן, ואחת מהן עשיית דין, וז"ל: חדא מינייהו עשיית דין, אף על גב דמצות עשה היא דכתיב (דברים א טז) "ושפטתם צדק", לא מברכינן עלה דילמא לא מקבלי בעלי דינין ההוא דינא עלייהו. אי נמי מחלי להדד' מאי דתבעי ומיעקר ליה עשה וליתיה כלל. כטעמו כתב בשו"ת הרשב"א (ח"א סי' יח) וז"ל: "וכן על דבר שהוא מסור לבית דין, כגון עשיית הדינין שמא לא יקבלו בעלי דין את דעתו". ובשו"ת חת"ס (או"ח סי' נד) דן בביאור דברי הירושלמי (ברכות פ"ו ה"א) ובדברי הרשב"א שם, וז"ל: ע"ד האמור בירושלמי ר"פ כיצד מברכין וז"ל, ר' חגי ור' ירמי' סלקין לבי חנוותא קפץ ר' חגי ובירך, א"ל ר' ירמי' יאות עבדת שכל המצות טעונין ברכה, מנין שכל המצות טעונות ברכה ר' תנחומא ר"א בר כהנא בשם ר"א "ואתנה לך לוחות האבן והתורה והמצוה" הקיש תורה למצוה, מה תורה טעונה ברכה אף מצות טעונות ברכה עכ"ל, ופי' המפרש מהר"א פולדא דבי חנוותא היינו מושב הדיינים וברך על מ"ע של "בצדק תשפוט עמיתך", והוקשה לפר"מ נ"י אתשו' הרשב"א סי' י"ח וכן הוא אות באות בתשו' המיוחסות לרמב"ן סי' קפ"ט, דאין לברך על עשיית משפט משום שמא לא יקבלו עליהם את הדין ע"ש. וכי נעלם מהם הירושלמי הלז, וניחא לי' לפר"מ דהרי דברי רשב"א צריכים ביאור שכ' שמא לא יקבלו עליהם את הדין, ומה בכך הרי יורדים לנכסים ומוציאין ממנו בע"כ... וצ"ל דס"ל לרשב"א דע"י הכפי' אין לברך דהוי קלקול... ורק על תחלת דין הי' לנו לברך וקיי"ל כל דבר שאין עשייתו גמר מצוה אין מברכין, וזהו כוונת הרשב"א הנ"ל אין לברך על דין כי שמא לא יקבלו עליהם את הדין הבעלי דינים, נמצא היה זה התחלת הדין דבר שאין בו גמר מצוה עד שיכוף, ועל הכפי' אין לברך דהוי קלקול זהו כוונת הרשב"א, וא"כ לק"מ על רשב"א מהירושלמי דהירושלמי לטעמי' דס"ל מברכין על התחלת מצוה, כגון לעשות סוכה ולולב אעפ"י שאינו גמר מצוה... ולולי דבריו נ"ל פירוש אחר בכוונת רשב"א, שמא לא יקבלו בעלי דינים את דעתו, כי לכאורה אין לברך שציונו לשפוט בצדק כי שגיאות מי יבין... אך אם יתרצו הבע"ד ברצונם הטוב הן לדין הן לטעות ומכ"ש ע"ד פשרה, הרי קיים מ"ע של דין ושלום בעולם ועל זה אינו יכול לברך כי אולי לא יתרצו בטעיותיו. החת"ס מציע שני ביאורים בדברי הרשב"א. לפי שני הפירושים אין מברכים על מצווה לדון דין תורה שמא לא יבוא הדין לידי גמר, מפני שבעלי הדין לא יקבלו את הדין או מפני שלא יסכימו לפשרה. משני הפירושים נלמד, שהדיון בירושלמי ובראשונים הוא על הדין מתחילתו ועד סופו, שעל כולו הדיין מצווה, ולא כמו שמשמע מדברי האבודרהם דמיירי רק בעשיית הדין, היינו הוצאת הדין אל הפועל. דברי הרשב"א והאבודרהם הובאו בכנה"ג (חו"מ סי' א הגה"ט אות ד), וכדעתם וטעמם כתב הגר"א (או"ח סי' ח אות א) בלי לציין את מוצא הדברים. ובכנה"ג שם כתב בשם הראב"א פירוש אחר, שאין מברכים על עשיית המשפט, מפני שיש בה קלקול אחרים. ולפי הרב השואל הנ"ל אפשר ששני הפירושים של הרשב"א ושל הראב"א הם שני חלקים של פירוש אחד. דיון של מחברי זמננו בדברי הירושלמי והמפרשים הנ"ל, נמצא בירחון נועם (שנה ט, ירושלים תשכ"ו, עמ' רעה ואילך) שם דן הרב אליהו פרדס באריכות במה שכתב הרב יצחק יעקב וואכטפויגל במאמר בירחון נועם (שנה ד, ירושלים תשכ"א, עמ' קצז ואילך) שלפי כמה מהפירושים של הגמ' ירושלמי שם, נראה שהדיינים מקיימים את מצות "בצדק תשפוט עמיתך" גם אם לא נתקיים הדין, ומדברי הרשב"א ור"י בר פלאט נראה דאין מקיימים את המצווה אם הדין לא התקיים לבסוף. והאריך שם להוכיח שתפקידו של הדיין הוא לפסוק את הדין, וביצוע פסק הדין מוטל על השוטר. לענ"ד כל דבריו אינם מוכרחים, ובוודאי אינם מספיקים לסתור דברי מרן החת"ס והרב השואל בתשובת החת"ס ופשטות דברי האבודרהם; ודאי שדין עשיית המשפט הוא בהעמדת הארץ במשפט ובביצוע פסק הדין, והגם שאת הביצוע בפועל עושה השוטר, עדיין האחריות על הביצוע מוטלת על הדיין, ועד שלא יֵעשה המשפט בפועל, לא בא הדין לכלל גמר, והדבר באחריות הדיין, להלקות ולנדות את מי שמסרב לדין, שגם זה בכלל חובת הדיין. ודו"ק היטב. מ"מ חזינן מהאבודרהם, ומהירושלמי לפי פירוש חשובי האחרונים, דיש מצות עשה מהתורה לדון דין תורה. וכ"כ בשו"ת אבקת רוכל למרן הב"י (סי' רא) בפשטות, דעל מי שכשר וראוי לדון יש מצות עשה מהתורה: "בצדק תשפוט עמיתך" – לדון ולשפוט. שו"ר ברש"י (כתובות קו ע"א) שכתב וז"ל: "האי עשה והאי עשה - מצות הדיינים עשה ושפטתם צדק". להלן בסמוך, יובאו דברי האו"ז והגהות אשר"י שכתבו בפשטות שמצות עשה מן התורה: "בצדק תשפוט עמיתך" – לדון דין תורה. פרק ג': מצות עשה לדון אף אדם רשע על דברי הגמ' בסנהדרין (ו ע"ב), בדיין שבאו לפניו שניים, אחד רך ואחד קשה, דעד שאינו יודע להיכן הדין נוטה רשאי להסתלק, כתב בהגהות אשר"י (סנהדרין פ"א סי' ה) וז"ל: ומפרש ריב"א ורשב"א, אבל אם שניהם חזקים, אפילו קודם שישמע דבריהם חייב ליטפל בדינם ואין רשאי לומר איני נזקק לכם, דמצות עשה היא דכתיב "בצדק תשפוט עמיתך". מא"ז. בב"ח (חו"מ ריש סי' יב) האריך בביאור הסוגיא בסנהדרין שם, ובשיטת רש"י ותוס' שם דפליגי אם "בעל דין קשה וחזק" הכוונה לבעל דין שמטריח את הדיין או בעל דין שמסכן את הדיין וממונו. וכתב, דמה שכתב ההג"א שם בשני בעלי דינין חזקים הוא לפירוש רש"י, דבעל דין חזק הוא בעל דין שמטריח את הדיין, לכן בשניהם חזקים הדיין מצֻווה להזדקק להם אפילו קודם שיודע להיכן הדין נוטה, אך לפי התוס' שבעל דין חזק הוא בעל דין שמסכן את הדיין וממונו, קודם שהדיין יודע להיכן הדין נוטה אינו צריך להזדקק להם, ורק לאחר שיודע להיכן הדין נוטה, צריך להזדקק להם. וכתב הב"ח שהרמ"א בשו"ע (חו"מ שם ס"א) פוסק כדעת הג"א, ובשניהם חזקים חייב הדיין לדון, ואפילו אינו יודע להיכן הדין נוטה. ואף שהדבר אינו מפורש ברמ"א הוא מדוקדק בדבריו, דעל מש"כ השו"ע בשם הרמב"ם דממונה לרבים צריך לדון, גם באינו יודע להיכן הדין נוטה, כתב הרמ"א "וכן כששניהם חזקים". בביאור הגר"א (חו"מ שם ס"ק ב) משמע כב"ח, שמה שכתב הרמ"א בשניהם חזקים, היינו אפילו אינו יודע הדיין להיכן הדין נוטה, שכן כתב דמקור דברי הרמ"א מלשון הגמ' בסנהדרין שם: "באו לפניך וכו' אחד רך ואחד קשה", משמע כששניהם קשים, גם דיין שאינו יודע להיכן הדין נוטה אינו רשאי להסתלק. וכתב הב"ח שלדעת הרמ"א, כששני בעלי הדין חזקים, חייב הדיין לדון גם בבעל דין חזק שמסכנו, ואפילו אינו יודע להיכן הדין נוטה, ודלא כדעתו בדעת ההג"א. נראה שהב"ח דקדק מלשון הרמ"א שמתייחס למש"כ השו"ע בשם הרמב"ם, ודעת הרמב"ם (הל' סנהדרין פכ"ב ה"א) כדעת התוס' בפירוש בעל דין חזק, דהוא מי שמסכן את הדיין, והוסיף שגם בעל דין שהוחזק לרשע, דחשוד על כך שיהרוג את בנו של הדיין, ידליק את גדישו ויקצץ את נטיעותיו, הדיין חייב לדונו. עי' בש"ך (חו"מ שם ס"ק ב) שציין לדברי הב"ח, ונראה שמסכים עם פירושו ברמ"א ועם דעתו להלכה, שדיין שאינו יודע להיכן הדין נוטה, אינו חייב לדון בעל דין חזק שמסכנו. מאידך, מדברי הב"י (חו"מ שם) נראה שסבר כרמ"א בדעת ההגהות אשר"י, שכתב שם שמדברי התוס' נראה כהגהות אשר"י שדיין שאינו יודע להיכן הדין נוטה חייב להזדקק לשני בעלי דין קשים, משמע אף כשהם בעלי דין קשים שמסכנים את הדיין. וכ"כ בברכ"י (חו"מ שם ס"א) שהעיקר כדעת הרמ"א. עי' בתומים (חו"מ שם ס"ק א) שהליץ על חכמים בזמננו שאינם נדרשים לדון דין תורה של אנשים אלימים, וכתב שהעיקר כדעת רש"י דבעל דין חזק הוא בעל דין שמטריח את הדיין ולא בעל דין שמסכנו. אולם מדברי המהרשד"ם (חו"מ סי' שעח) שציין לו בש"ך (שם סק"א), ומעוד הרבה פוסקים שהובאו באוצר הפוסקים (חו"מ שם), נראה שס"ל לעיקר כדעת התוס' והרמב"ם. וכן היא דעת הרשב"א (ח"ב סי' שדמ) הובא בב"י (חו"מ שם). ועי' ברכ"י שם ונוכח השלחן (סי' לג) ושבות יעקב (ח"א סי' קמג), הובאו באוצה"פ שם. ברמב"ם שם כתב שדיין הממונה על הציבור, חייב להיזקק גם לבעל דין קשה, וכ"כ הרשב"א שם. ועי' מהרשד"ם שם, דגם קודם ששמע דבריהם חייב להיזקק להם. ועיי"ש אם גם במקום שברי היזקא צריך להיזקק להם. ועי' ברמ"א שם, אם גם במקום שיש חשש שימסרו את הדיין למלכות. מכל מקום מבואר, שמצוה מהתורה על הדיין לדון דין תורה, ואפילו בעלי דין קשים ורשעים שחשודים על נפשות, הדיין חייב לדונם. דיין שממונה על ידי הציבור, חייב להיזקק לדינם ואינו יכול להישמט גם קודם ששמע את דבריהם. גם הב"ח, שסובר שבמקום ששני בעלי הדין קשים, הדיין לא חייב לסכן את עצמו ואת ממונו, אין זאת משום שסובר שהדיין אינו מצווה לדון, אלא סובר רק שהדיין אינו מצווה לסכן את עצמו כדי לקיים את המצוה. עיין באוצה"פ שם, שציינו לדברי כמה אחרונים שדנו בדיין שבא לפניו בעל דין קשה, ולמעט דעת הראש יוסף שהביא בספר נוכח השלחן שם, כל האחרונים מסכימים שכל עוד אין עילה המתירה לדיין להסתלק, מצות עשה מהתורה שהדיין ידון דין תורה. ומבואר שם, שאפילו קודם שהדיין יודע להיכן הדין נוטה, מצווה עליו לדון מהתורה. ברם, בשו"ת מהרנא"ח (סי' קכא) שציין לו הש"ך (שם ס"ק א) כתב דהא שהדיין מצווה לדון קודם שידע להיכן הדין נוטה, אינו מפורש בשאר הפוסקים, רק משמעות יש בדברי התוס' סנהדרין שם, ויש לדקדק איפכא, שכל עוד הדיין אינו יודע להיכן הדין נוטה אין לו חיוב לדון. ובכנה"ג (חו"מ שם הגהב"י אות א) תמה על דבריו, שבהגהות אשר"י שהביאו כל הפוסקים מפורש דגם קודם שהדיין יודע להיכן הדין נוטה, מצות עשה מהתורה שידון דין תורה. וכן מפורש במהרשד"ם שם, והוא דבר פשוט. מקור נוסף שדיין מצֻווה לדון בעל דין רשע, מדברי הב"י והרמ"א (חו"מ סי' כו סעי' א), בבעל דין שתבע בערכאות והפסיד, ושב ותבע בדין תורה. דכתב הב"י שם שבמהרי"ק (סי' קצז) כתב בשם ר"י בר פרץ שאין נזקקים לתביעתו, ומהמרדכי (ב"ק סי' קצה) בשם המהר"ם משמע שנזקקים לתביעתו, שבמעשה דר' אפרים שתבע את ר' יואל לערכאות, ור' יואל מסר את ר' אפרים, סבר המהר"ם שיש לדון בתביעתו של ר' אפרים, שר' יואל ישלם לו עבור הנזק שנגרם לו מהמסירה. וברמ"א שם פסק שתובע שתבע בערכאות והפסיד, אין נזקקים לו בדין תורה. האחרונים האריכו בביאור המחלוקת ובמסקנה להלכה, ואף לא אחד מהפוסקים כתב שהדיין אינו מצווה לדון בתביעתו של התובע שהוא אדם רשע. עי' במקורות בהערה. ועי' בכסף הקדשים שם, שכתב שאדם שתובע בערכאות הוא בבחינת גוי עובד ע"ז, וכן כל מומר שדינו כדין גוי, דנים אותם בדין תורה כשם שדנים גוי לפי דיניהם או דינינו לטובת בעל דינו הישראל הכשר. מבואר בדבריו, שאין כאן פטור לדיין מלדונו אלא בעל דין שתובע בערכאות שהוי בכך כמומר לע"ז, מקבל על עצמו שינהגו עמו כמשפטי הגויים. ואין לומר דמיירי בתובע שבינתיים חזר בתשובה, דעי' בתומים שם דכתב להדיא שבפוסקים הנ"ל מיירי במי שהוא רשע גמור, ובכל זאת לא דחו את תביעתו מטעם זה אלא מטעמים אחרים. וכן בשאר הפוסקים שם לא חילקו בזה. עי' גם בשו"ת יביע אומר שם, באשה שתבעה בערכאות ושבה ותבעה בביה"ד בגלל שביהמ"ש מחק את תביעתה, ודן בדברי הפוסקים הנ"ל, ולא כתב שיש לדחות תביעתה על הסף מחמת רשעתה. באמת קשה על דברי הפוסקים הללו, שנקטו בפשטות שמצוה לדון גם בעל דין רשע, לא מבעיא לדעת ההגהות אשר"י והאו"ז שלמדים שמצוה לשפוט מהפסוק "בצדק תשפוט עמיתך", אלא אף לראשונים שסוברים שלומדים שמצוה לשפוט ממקומות אחרים, מכל מקום למדים מפסוק "בצדק תשפוט עמיתך" דינים שונים במשפט כדלעיל - עי' בגמ' סנהדרין (ג ע"א) שלמדים מהפסוק בצדק וכו' שאחד כשר לדון, ועי' מנ"ח (מ' רלה שם) שלדעת החינוך שם וסהמ"צ לרמב"ם שם, למדים מהפסוק בצדק וכו' שמצוה על יחיד מומחה שכשר לדון יחידי (עי' שו"ע שם סי' ג ס"ג) לדון - ויש ללמוד מהפס' דין נוסף שאין מצוה לדון את מי שיצא מכלל עמיתך, כדאיתא בגמ' שבועות (ל ע"א): "תני רב יוסף: בצדק תשפוט עמיתך - עם שאתך בתורה ובמצות השתדל לדונו יפה", ועי' בגמ' שם דמיירי בבעל דין ת"ח שיש לדונו יפה, ובאותה הדרך אפשר ללמוד מהפסוק בצדק וכו' שרשע שאינו אתך בתורה ובמצוות, אין אתה מצווה לדונו. ולא מצאתי מי שעורר קושיא זו. שו"ר בספר תיבת גמא לבעל "פרי מגדים" (חקירה ד, מצות-עשה "הוכח תוכיח" דף עד ע"ב) שכתב: ואפילו רשע גמור מצוה להוכיחו, כמו שכתוב עמיתך. אם אין חברך עמיתך הוא. מבואר שרשע גמור הוא בכלל עמיתך. דבריו צ"ע, דבגמ' שבועות שם מבואר דעמיתך הוא מי שעימך בתורה ובמצוות. הגם שבגמ' שם איתא שעמיתך הוא ת"ח, וזה ודאי דבר שאי אפשר לומר שאין מצוה לדון את מי שאינו ת"ח, ובמקום אחר, בגמ' ב"מ (נט ע"ב) איתא דעמיתו דבלאו דאונאה הוא מי שאתך בתורה ומצוות, ובנימוק"י (ב"מ לג ע"ב מדפי הרי"ף) כתב דלמדים מזה דאין איסור אונאה אלא ביראי השם, משמע דלאו דווקא ת"ח, וכ"פ הרמ"א (שם סי' רכח ס"א), מכל מקום רשע גמור הוא בוודאי לא בכלל עמיתך. שו"ר שהדברים מפורשים בביאור הלכה (סי' תרח ד"ה אבל אם מפורש). על מש"כ שבשו"ע (שם ס"ב) דאין למחות בנשים שאינן מקפידות להוסיף מהחול על הקודש בערב יוה"כ, דמוטב שיהיו שוגגות ולא יהיו מזידות, ועל מש"כ הרמ"א: ודוקא שאינו מפורש בתורה, אף על פי שהוא דאורייתא; אבל אם מפורש בתורה, מוחין בידן. כתב הביאור הלכה וז"ל: ודע דמסתברא דמה שפסק הרמ"א דבדבר המפורש בתורה חייב למחות דוקא שהוא באקראי, אבל אלו הפורקי עול לגמרי, כגון מחלל שבת בפרהסיא או אוכל נבילות להכעיס, כבר יצא מכלל עמיתך ואינו מחויב להוכיחו. וכן איתא בתנא דא"ר פי"ח הוכח תוכיח את עמיתך ועמיתך שהוא אוהבך ושהוא עמך בתורה ומצות אתה חייב להוכיח אותו, אבל לרשע שהוא שונאך אין אתה חייב להוכיח אותו. והעתיק זה הגר"א בקיצור באדרת אליהו ע"ש. ולענין אוכל נבילות לתיאבון או מחלל שבת שלא בפרהסיא יש לעיין בדבר. כ"פ בחפץ חיים (הל' לשון הרע כלל ד ס"ז) שמי שפקר בעבירה אחת יצא מכלל עמיתך ומותר לספר עליו לשה"ר. ויש ליישב בדוחק, דהיה פשוט לגמ' דלענין עשיית דין אין למעט מעמיתך את הרשעים, דאם נמעטם, תלקה מידת הדין, וכמו שכתב הרשב"א שם בטעמא דהא דהדיין מצווה לדון בעל דין קשה, דאם לאו תלקה מידת הדין. ואין לומר דמצוה לדון נתבע רשע ואין מצוה לדון תובע רשע, שבכל הדינים שנלמדו מהפס' "בצדק תשפוט עמיתך", אין חילוק בין תובע לנתבע, ששניהם בכלל עמיתך. פרק ד': אין בית הדין נזקק לתובע שאינו מציית לבית הדין יש אחרונים הסוברים שבית הדין אינו צריך להיזקק כלל לתביעה של מי שאינו מציית לדין תורה. בשו"ת תשורת ש"י (סי' תרלז) כתב שבית הדין אינו צריך להיזקק לסרבן, והביא ראיה ממאי דאיתא בגמ' (סנהדרין כח ע"ב – כט ע"א): בני חמוה דמר עוקבא קרובים ונתרחקו הוו, אתו לקמיה לדינא. אמר להו: פסילנא לכו לדינא. - אמרו ליה: מאי דעתיך, כרבי יהודה? אנן מייתינן איגרתא ממערבא דאין הלכה כרבי יהודה. - אמר להו: אטו בקבא דקירא אידבקנא בכו? דלא קאמינא פסילנא לכו לדינא אלא משום דלא צייתיתו דינא. וכתב בהג"א (סנהדרין שם סי' כג): ואף על פי שהדין מצות עשה הוא, אף על פי כן במקום שאדם יודע שאינן נשמעין לו פטור מלומר להם הדין. ושמעינן ממר עוקבא שלא רצה להזקק לדין דבני חמוה וקרוב ונתרחק הוה משום דלא צייתי דינא. מא"ז. בשו"ת תשורת ש"י שם כתב שהרי"ף והרא"ש שלא הביאו את דברי הגמ' להלכה חולקים על ההג"א וסוברים, שאין כאן דין מיוחד לדיין שלא צריך לדון את מי שאינו מציית לדין תורה, אלא דין כללי שמצוה שלא לומר דבר שאינו נשמע (עי' יבמות סה ע"ב), ויש סוברים שזו חובה שלא לומר דבר שאינו נשמע. בשו"ת עזרת ישראל (סי' קטו) נשאל, האם מוטל על ביה"ד לדון בלי שהצדדים יחתמו על שטר בוררות או בלי שתנתן ערבות שפסק הדין יקוים, במקום שיש חשש כזה. והשיב שביה"ד אינו צריך לדון בתביעה כזו, והביא ראיה מהמעשה דבני חמוה דמר עוקבא, שאין אנו נזקקים לדון את מי שמוחזק שלא יציית לדין, וכתב שכך שמע מרבו בעל החוות יאיר. בשו"ת יוסף אומץ (סי' מז אות ד) כתב: ועצומים כל הרוגיה זה שהגיע להוראה ואינו מורה. אף על פי כן אם יודע הדיין שאין דבריו נשמעים, מותר לו להסתלק עצמו מלדונם. כן יש ללמוד מעובדא דמר עוקבא... עכ"ל הרב מהר"ר אליהו ישראל ז"ל בנימוקיו כ"י. ומלשון מר עוקבא דאמר פסילנא לכו לדינא עד שמזה דנו שפסול משום קורבה והדר פירש להו דלא צייתי. מוכח דלא לבד שמותר לו לסלק עצמו כמ"ש הרב הנז', אלא דחובה עליו להסתלק. אולם כל זה אינו נוגע לנדון דידן שבו לבית הדין יש סמכות לדון ולכפות, ודברי ביה"ד נשמעים, דבוודאי הא דהתובע אינו צאית דינא אינו סיבה שלא לדון בעניינו, כמו שהוטעם לעיל שאין כאן דין על הדיין שאינו מצווה לדון איש כזה, אלא דין כללי יותר שאינו שייך בבית דין רבני בארץ ישראל בזמן הזה. פרק ה': בית דין מכין ועונשין שלא מן הדין עד כאן עסקנו בחובה המוטלת על הדיין לדון דין תורה, גם את מי שאינו שומר תורה ומצוות, ובכלל זה המסרב לציית לבית הדין. מכאן ואילך נדון בכלי הכפיה שביה"ד רשאי לנקוט בהם כנגד המסרב לציית לדין תורה. איתא בגמ' מו"ק (טז ע"א): ומנלן דמשמתינן - דכתיב אורו מרוז... דאכיל ושתי בהדיה וקאי בארבע אמות דידיה - דכתיב ישביה. ומנלן דפרטינן חטאיה בציבורא - דכתיב כי לא באו לעזרת ה'... ומנלן דמפקרינן נכסיה - דכתיב וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו והוא יבדל מקהל הגולה. ומנלן דנצינן ולייטינן ומחינן ותלשינן שיער ומשבעינן - דכתיב ואריב עמם ואקללם ואכה מהם אנשים ואמרטם ואשביעם. ומנלן דכפתינן ואסרינן ועבדינן הרדפה - דכתיב הן למות הן לשרושי הן לענש נכסין ולאסורין... וכן פסק הרמב"ם (הל' סנהדרין פכ"ד הל' ו–י): וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד ונותן כפי מה שיראה לגדור פרצות הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם זה. והרי הוא אומר בעזרא וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו, מכאן שהפקר בית דין הפקר. וכן יש לדיין לנדות ולהחרים מי שאינו בן נידוי, כדי לגדור פרץ כפי מה שיראה לו והשעה צריכה לכך, ויאמר שנידהו והחרימהו על דעתו ויפרסם חטאו ברבים, שנאמר אורו מרוז אמר מלאך ה' אורו ארור יושביה כי לא באו לעזרת ה'. וכן יש לדיין לעשות מריבה עם הראוי לריב עמו, ולקללו ולהכותו ולתלוש שערו ולהשביע באלהים בעל כרחו, שלא יעשה או שלא עשה, שנאמר ואריב עמם ואקללם ואכה מהם אנשים ואמרטם ואשביעם באלהים. וכן יש לו לכפות ידים ורגלים ולאסור בבית האסורים ולדחוף ולסחוב על הארץ, שנאמר הן למות הן לשרושי הן לענש נכסין ולאסורין. כל אלו הדברים לפי מה שיראה הדיין שזה ראוי לכך ושהשעה צריכה, ובכל יהיו מעשיו לשם שמים ואל יהיה כבוד הבריות קל בעיניו שהרי הוא דוחה את לא תעשה של דבריהם. הרמב"ם קובע שכלי האכיפה המפורטים בגמ' שם אינם העונשים הראויים לסרבן מצד הדין, ואף על פי כן דיין שרואה שהשעה צריכה לכך, רשאי להשתמש כנגד הסרבן בכלי כפיה אלו. על סמכותו של הדיין לענוש שלא לפי שורת הדין כתב הרמב"ם שם (ה"ד), ומקורו ממאי דאיתא בגמ' סנהדרין (מו ע"א): תניא אמר רבי אליעזר בן יעקב שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן הדין, ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה. ומעשה באחד שרכב על הסוס בימי יונים בשבת והביאוהו לבית דין וסקלוהו, לא מפני שהדין כך אלא שהשעה צריכה לכך. ושוב מעשה באחד שהטיח את אשתו תחת התאנה והביאוהו לבית דין והלקוהו, לא מפני שהדין כך אלא שהשעה צריכה לכך. ופירש רש"י (סנהדרין שם): שמעתי. מרבותי: שבית דין. מותרין להיות מכין מלקות ועונשין עונש מיתה שלא מן התורה: ולא. שיתכוונו לעבור על דברי תורה לבוד מלבם חיוב מיתה למי שאינו חייב אלא מפני צורך השעה: לעשות סייג. גדר: לא מפני שראוי לכך. דשבות בעלמא הוא מדרבנן: אלא שהשעה צריכה לכך. מפני שהיו פרוצים בעבירות שהיו רואין לחצן של ישראל שהיונים הם גוזרים עליהם גזרות והיו מצות בזויות בעיניהם: הטיח. בא עליה: תחת התאנה. מקום גלוי. גם בשו"ת הריטב"א (סי' קפ) כתב שדיין רשאי להפקיר ממון לצורך שעה כדי לעשות גדר ותקנה, וז"ל: ומיהו מה שכתוב בטענות קלארה שאין ב"ד עושין [תקנת הפקעת] ממון אלא לעשות שום גדר וסייג, זה אמת הוא, וכן כתב הרמבמז"ל והרבה מן הגדולי' ז"ל, וגם הדעת מכרעת כן ואע"ף שיש מקום קצת להשיב על זה מההיא סוגיא דפ' האשה רבה... סמכות ביה"ד לענוש – במקום שאין מלך בביאור הא דבי"ד רשאי לענוש לצורך תקנת הדור, כתב הר"ן (דרשות הר"ן הדרוש האחד עשר) וז"ל: ונמצא שמינוי השופטים היה לשפוט משפטי התורה בלבד, שהם צודקים בעצמם, כמו שאמר "ושפטו את העם משפט צדק", ומינוי המלך היה להשלים תיקון סדר המדיני, וכל מה שהיה מצטרך לצורך השעה. ואל תקשה עלי מה ששנינו בפרק נגמר הדין (סנהדרין מו א) תניא ר' אליעזר [בן יעקב] אומר שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה... שנראה ממנו שמינוי הבית דין הוא לשפוט כפי תיקון העת והזמן. ואינו כן, אבל בזמן שיהיו בישראל סנהדרין ומלך, הסנהדרין [הם] לשפוט את העם במשפט צדק לבד, לא לתיקון ענינם ביותר מזה, אם לא שיתן המלך להם כוחו. אבל כאשר לא יהיה מלך בישראל, השופט יכלול שני הכוחות, כח השופט וכח המלך. כלומר במקום שאין מלך, ביה"ד מקבל את סמכותו של המלך לתקן תקנות להסדיר את ענייני העם והמדינה. מדבריו נלמד, שבמקום שיש שלטון מתפקד, ביה"ד צריך למשוך ידו מעיסוק בעניינים שהם בתחום סמכותו של השלטון ולעסוק רק במשפטי התורה. סמכות ביה"ד לענוש – על פי המלך יש שהמלך מסמיך את ביה"ד לעסוק בתקנת העם והמדינה, ובכלל זה בדיני נפשות, כמו שכתב הר"ן (חידושי הר"ן סנהדרין כז ע"א): אי ודאי קטל נפשא ליכהיינהו לעיניה. פירש רש"י ז"ל, ינקרו עיניו משום דבטלי דיני נפשות ולא היה יכול להמיתו במיתה האמורה בו, וקנסא הוא דקא עבוד ביה מפני שב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה. ותימה הוא, דדין מכין ועונשין שלא מן התורה יותר חמור הוא ממה שהוא דין תורה, ויותר צריך דיינין גדולים ומומחין, והאיך אפשר לעשות זה בבבל שאין להם כח בדיני נפשות כלל, אפילו במה שהוא דין תורה. לפיכך פי' ה"ר דוד ז"ל שריש גלותא לא מכח ב"ד היה עושה שהוא לא היה דיין אלא מכח המלכות, שדין המלכות לבער אנשי הרעות. והיה נותן רשותו לריש גלותא לעשות הדבר כפי דעתו. ובמקו"א (שם מו ע"א) מפרש יותר: ב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה וכו'... ומעתה נראה שאלו הב"ד העונשי' עונש מית' למי שאינו מחוייב לה בדרך הסייג, ראוי שיהיו הב"ד מומחין וסמוכין כשמעון בן שטח וחביריו, דיותר חמו' הוא זה מעונש דין תור' וכמו שכתבנו למעלה בפר' זה בורר גבי בר חמא קטל נפשא ליכהיון לעיניה. אבל במקומות שדנין דיני נפשות בח"ל לא יספיק להם טעם זה של מכין ועונשין דב"ד אלהים בעינן כדכתיבנא. אלא דאי אית להו הרמנ' דמלכא לדון דיני נפשות כפי דיני ישראל, נראה לומר שכל דין נפשות שדיניהם חייב מיתה מצד דין המלכות ובדינינו ג"כ חייב מית' בזה יכולין הם לדון מכח דהרמנותא דמלכא, וכדאיתא בפ' השוכר את הפועלים גבי ר' אלעזר ב"ר שמעון. אבל בדין שבדיניה' פטור ממיתה ובדינינו חייב בכה"ג ודאי אסור דב"ד מומחין וסמוכין בעינן, אבל בענין מלשינים ומסירות כבר נתפשט המנהג להרגם כשהוחזקו במלשינים אפי' בחוצה לארץ מדין רודף. דבריו צ"ב, דמה מועיל הא דלפי דיניהם מותר לדון דיני נפשות, אם לביה"ד דישראל אין רשות לפי דין תורה להרוג. ואפשר שאיש שחייב מיתה לפי דינא דמלכותא, שפיר דמי להורגו בבית דין של דין תורה, שהוא כמו גברא קטילא, ואכתי צ"ע. בשו"ת הרשב"א (ח"ג סי' שצג – הובא בב"י חו"מ סי' ב) מבואר שרשות המלך אינה לעיכובא, וז"ל שם: ולפיכך ברורים אלו אם עשו וראו שצורך שעה הוא לענוש גוף ולקנוס ממון לתיקון המדינה ולצורך השעה כדין עשו, וכל שכן בדאיכא הרמנא דמלכא וכענין רבי אלעזר ברבי שמעון בריש פרק הפועלים (ב"מ פג ע"ב). מסתימת הפוסקים נראה, שהעיקר כדברי הרשב"א, דגם בלי רשות המלך, ביה"ד רשאי לענוש בכל עונש למיגדר מילתא ולצורך השעה. ועי' להלן, דכן מבואר ביש"ש (ב"ק פ"ט סי' ז). דיינים שאינם סמוכים – אם עונשים בעונש הכתוב בתורה מכל מקום, מבואר בר"ן שבי"ד של דיינים בבבל שאינם סמוכים – אינו רשאי לענוש בעונש הכתוב בתורה, וכעי"ז בנימוק"י. נקדים את דברי הגמ' בסנהדרין (נב ע"ב), דאיתא שם: אימרתא בת טלי בת כהן שזינתה הוה אקפה חמא בר טוביה חבילי זמורות ושרפה. אמר רב יוסף בתרתי טעה; טעה בדרב מתנא וטעה בדתניא "ובאת אל הכהנים הלוים ואל השופט אשר יהיה בימים ההם" (דברים יז, ט) בזמן שיש כהן יש משפט, בזמן שאין כהן אין משפט. וכתב הנימוק"י (שם טז ע"א מדפי הרי"ף): כתבו המפרשים הוא הדין דהוה מצי למימר דטעה באחריתי דסמוך בעינן ואיהו לא סמיך. ואי קשיא והא קיימא לן (שם מו ע"א) דבית דין מכין ועונשין שלא מן הדין כו', יש לומר דהתם סנהדרי גדולה הוו ורב גוברייהו אבל בית דין דעלמא לא. ואף על גב דאמרינן בריש פרק שני דנדה (יג ע"ב) רב הונא קץ ידא מאדם אחד שהיה רגיל להכות את חבירו, ואמרינן בפרק זה בורר (סנהדרין כז ע"א) אי קטל נפשא ליכהיוה לעיניה, היינו לעונשו בקצת מה שחייבה עליו תורה, כגון שיכהו עיני ההורג שנתחייב מיתה וכיוצא בזו, אבל לחייבו לגמרי כדין תורה לא. בד"מ (חו"מ שם אות א) כתב על דברי המפרשים בנימוק"י שלא נראה כן מדברי שאר הפוסקים, אלא שכל שהוא לצורך שעה ולעשות גדר – מותר לענוש כדין תורה. משמע מדבריו, שדעת המפרשים היא, שביה"ד אינו רשאי לענוש כדין תורה אלא רק פחות מכך, ואילו לדעת שאר הפוסקים, ביה"ד רשאי לענוש כדין תורה ממש, ודלא כדעת המפרשים. ונראה מדברי הד"מ שלדעת שאר הפוסקים גם בי"ד של דיינים שאינם סמוכים, בחו"ל, כמו במעשה דחמא בר טוביה ורב הונא, רשאי לענוש בעונש מיתה, ודלא כר"ן שם. בדרישה (חו"מ שם סק"א ד"ה אם רואין) האריך בביאור דברי הנימוק"י בשם המפרשים, וכתב שלדעתם שפיר דמי לענוש אפילו עונש מיתה ואפילו עונש חמור יותר על ידי גדול הדור או מי שקבלוהו עליהם, וכמו שכתבו הרי"ף והרא"ש, ומש"כ דבעינן דווקא סנהדרין גדולה, היינו כדי לדון את העבריין באותו העונש הכתוב בתורה על העבירה שעבר או על עבירה דומה לה, כגון ההוא שרכב על סוס בשבת וסקלו ראב"י, שהיה מן הסנהדרין בדור שאחר החורבן, ויכול היה לסוקלו שכן עונש סקילה למחלל שבת כתוב בתורה, ודנו את הרוכב כמחלל שבת וענשוהו בעונשו של מחלל שבת, ולזה בעי' סנהדרין גדולה דווקא דרב גוברייהו, שיכולים לעשות כן גם לאחר חרבן הבית. עוד כתב שם הדרישה, שהטור והרי"ף והרמב"ם חולקים על המפרשים בנימוק"י וסוברים שכל בית דין שיכול לענוש שלא מן הדין – כלומר בית דין של דיין מומחה ברשות הנשיא או בית דין של ג' שקבלום עליהם בני העיר, ואפילו בית דין שבחו"ל – יכול לענוש בכל עונש, ובכלל זה בעונש מיתה הכתוב בתורה על אותה עבירה, ולא בעינן סנהדרין דווקא. וכ"פ בסמ"ע (חו"מ שם סק"ד) ובש"ך (חו"מ שם סק"ב). בשו"ת הריב"ש (סי' רנא) נקט בפשטות דבית הדין רשאי לענוש בעונש מיתה, והוסיף חידוש, שאף על מעשה שאינו מחייב בעונש מיתה, כמו בנדון שם, שאדם נרצח על ידי שני אנשים – בשעת הצורך רשאי הדיין לענוש בעונש מיתה. ז"ל שם: ומ"מ משום מיגדר מלתא, כיון שמת מביניהם, אם רואה אתה להמיתם כיון שעשו כן בשאט בנפש ביד רמה ובזדון, כמו שנראה שארבו לו בלילה וגם ביום ובפרהסיא בפני טובי הקהל היו הולכין בכלי זיין כנגדו הרשות בידך. וכמ"ש הר"ם ז"ל (פ"ב מהלכות רוצח). ואף לאותו שאין בו עדים, רק ראיות חזקות ואמתלאות אמתיות, כההיא דראב"ש שהיה הורג באמתלאות ואם לא היו שם כ"כ חזקות. ועע"ש שהביא ראיה ממש"כ הרמב"ם (הל' רוצח פ"ב ה"ה) דבית דין רשאי לענוש בעונש מיתה את השוכר או שולח אדם להרוג, על אף שמצד הדין הוא פטור, דאין שליח לדבר עבירה, מ"מ במקום מיגדר מילתא שפיר דמי לעונשו במיתה. עי' גידו"ת (שער ס"ב אות ו) שכתב שמדברי הרמב"ם (הל' סנהדרין שם) קצת משמע כדעת הנימוק"י, דרק לסנהדרין גדולה יש רשות להלקות ולהרוג שלא מן הדין, ולכן כתב הרמב"ם בתחילה בית דין סתם, ואחר כך כתב בית דין שבכל מקום ובכל זמן. וכתב שמהבעה"ת (שער ס"ב שם) משמע שבית דין בכל מקום ובכל זמן רשאים גם להלקות ולהרוג, ושברא"ש (ב"ק פ"ט סי' ה, יובא להלן) מבואר דלא כנימוק"י. עוד כתב הגידו"ת דלא מסתבר לומר דמש"כ הנימוק"י סנהדרין גדולה, היינו לאו דווקא והוא הדין גדול הדור או בי"ד שהמחום רבים עליהם כמש"כ הרא"ש, עיי"ש הטעם. הנה בשו"ת מהר"ם מלובלין (סי' קלח) כתב שני פירושים בדעת המפרשים בנימוק"י: א. כפירוש הד"מ, שבי"ד שאינו סנהדרין גדולה אינו רשאי כלל להרוג, והסכים עם הד"מ שלפירוש זה, אין הלכה כדעת המפרשים, שכן כל הפוסקים חולקים על דבריהם. ב. בדומה להבנת הדרישה, שלבית דין שאינו סנהדרין אין רשות להורגו במיתה הכתובה בו רק בכל מיתה אחרת שיבחרו כדי לבערו. ובאורים (חו"מ שם סק"ב) כתב: הרב בספר בני שמואל (כאן) כתב דיש להתיישב בדין זה הרבה לדון דיני נפשות ולשפוך דם ישראל, וכן נראה כיון דהדיוטות אנן ולא לזה שליחותייהו קעבדינן, וכ"כ הנימוק"י (סנהדרין טז, ב) לעשות עונש קרוב למיתה לקוץ יד וכדומה, אבל להמית לא מצאתי ראיה דיש כח ביד ב"ד של הדיוטות לעשותו, וראית הריב"ש (סי' רנא) מהא דבר חמה דקטל נפשא (שם כז, א) דאמרינן לסמיא לעיניה, והוא בגדר סכנות נפשות, מלבד דיש לדחות דאין דומה סכנה וחשש הריגת נפש לעשה מעשה ודאי להרוג את הישראל, אף גם מה סכנה יש בסמיית עין, הלא ידוע נימוס כל אנשי מזרח בעשותם משפט במורדים הפרתמים, שיעמוד נגד מראה לטושה ממתכת והיא נגד השמש והוא בעומד לנגדו מכוון נגד עינו, אז קוי אור יבוא לעין ויסירו ממנו הראות והוא סומא בתכלית בלי נזק בכל גופו, ולכן צריך להתיישב הרבה בפרט בזה"ז. ואפילו לדעת הריב"ש לא נראה אלא ברוצח כעין מעשה שם שהרג בשאט נפש, וא"כ כיון דקיי"ל (מכות יא, ב) דמצוה ביד גואל הדם להורגו ורשות [ביד כל אדם] וכו' א"כ הכל נעשים עליו גואל הדם, ואף שאין רשות ביד גוא"ד להרוג רק אחר שנגמר דינו בב"ד, כמש"כ הרמב"ם פ"א מהל' רוצח ה"ה, וא"כ בזה"ז דליכא ב"ד ליכא דין גואל דם, מ"מ בזו ודאי למגדר מילתא אמרינן דיש לו אף בזה"ז דין גואל הדם, אבל בשארי עבירות קשה להתיר לשפוך דם... כותב האורים שלמעשה יש לחשוש ולהימנע מעונש בנפשות. ואף לאחרונים שפוסקים שמותר לענוש בנפשות, יש לעשות במיתון לאחר בירור וליבון ולכוון לש"ש ועל פי זקני העיר, כמו שכתב הרשב"א (ח"א סי' שצג, ח"ב סי' רצ). ובברכ"י (חו"מ שם קונטרס אחרון אות א) כתב דיש לשקול גם את טובתם של ילדיו, דאם יהרג וילדיו יצאו לתרבות רעה. עוד כתב (שם אות ג) שהעונש צריך להיות לפי הנחוץ ליירא את העם ולמיגדר מילתא, ואין להוסיף עליו. בשו"ת שבות יעקב (ח"א סי' קל) כתב דרק בעונש מיתה סברי המפרשים דאין לדון באותו עונש, אך בשאר עונשים, ובכלל זה בעונש ממון, שפיר דמי לענוש בעונש הכתוב בתורה, וכ"כ הברכ"י (חו"מ שם אות ג) בדעתם. והביא פירוש המהר"ם לובלין והדרישה בדעת המפרשים, ודחאו וכתב שהעיקר כפירוש הד"מ בדעת המפרשים, שביה"ד בעלמא אינו רשאי לענוש בעונש מיתה כלל, ושכ"כ בחידושי רבינו יונה (סנהדרין שם). יש אחרונים שרצו לדקדק כך בדברי הרמב"ם (הל' סנהדרין פכ"ד הל' ד–י, יועתקו להלן) שכתב שיש לדיין תמיד להפקיר ממון, משמע שמה שכתב לעיל שבית הדין רשאי להלקות ולהרוג, אינו תמיד, כלומר אינו בזמן הזה. הברכ"י (חו"מ סי' ב סק"ג) דחה דבריהם וכתב שהעיקר כמו שכתב הטור ומרן השו"ע (חו"מ שם) בדעת הרמב"ם. עוד שם, הביא את דברי הר"ן, ומסיק שהעיקר להלכה כדעת הטור, דגם בזמן הזה וגם במקום דליכא הורמנא דמלכא, ביה"ד רשאי לענוש במיתה. בספר החפץ חיים לגר"ח פלאג'י (סי' ע אות ב) אסף דעת הפוסקים שסוברים שגם בזה"ז עונשים עונש מיתה, וכתב שזו דעת כל האחרונים להלכה. עם זאת העתיק לשון שו"ת מהרשד"ם (חו"מ סי' ה) שכתב: והאמת כי בזמן הרע הזה אין בנו כח לדון דיני נפשות ,אבל מ"מ יש לכל קהל וקהל מישראל לעשות קרוב לדין, להעניש עושה רע כזה או יוצא מחמת ידו דבר כיוצא בזה. והנה מהא דהמהרשד"ם לא הקדים והביא שם את דברי הגמ' והפוסקים דבי"ד מכין ועונשין בזמן הזה, משמע דאין כאן הכרעה הלכתית כדעת הר"ן והמפ' בנימוק"י. ויותר נראה שרצונו לומר שאין בנו כח לדון דיני נפשות לפי דין המלכות. ואולם מדברי הגר"ח פלאג'י שהעתיק דבריו נראה שיש כאן הכרעה הלכתית דאין אנו רשאים לדון דיני נפשות בזה"ז, וצ"ע. לעיל הבאנו את דברי הגמ' בסנהדרין (סנהדרין כז ע"א) בבר חמא דקטל גברא, ואמר ר"ג לרב אבא בר יעקב: פוק עיין בה, אי ודאי קטל ליכהיוהו לעיניה. ולדעת רוב הפוסקים שסוברים שבית דין רשאי לענוש עונש מיתה בזמן הזה, קשה מדוע לא אמר ר"ג להורגו. ונאמרו כמה ישובים: בשו"ת הריב"ש (סי' רצא) כתב שיכול היה להורגו אך לא נצרך לזה באותו מעשה, וז"ל: וכן גבי בר חמא קטל נפשא ואמ' ר"ג אי ודאי קטיל נפשא ליכהיוה לעיניה, לפי שראה לפי צורך השעה שדי בסימוי כזה לא צוה להרגו, ומכל זה היה בסימוי העינים סכנת מיתה דשוריינא דעינא בליבא תלו. במהר"ם מלובלין שם יישב על פי מש"כ רבנו ירוחם, וז"ל: ועוד לפי מה שנרא' מלשון רבינו ירוחם יש עוד לתרץ ההוא עובדא דר"ג באופן אחר, שכת' רבינו ירוח' אההיא דב"ד מכין ועונשין שלא כדין וכו'. וז"ל וכל זה אפילו בח"ל ואפי' בלא התראה וכו' ואפי' דליכא עדות ברורה כל שנרא' לדיין לעשו' עושה. וכתב עוד מי שהרג. דייני ח"ל יכולין לקטוע לו אבר או לסמות עינו אפי' בלא התרא' או דאתחבוש בבדיקו' וכו' עכ"ל. ויש מקום בדבריו לומר דר"ל דהיכא דליכא כאן עדות ברורה וגמור' שהיו דנין אותו במיתה ע"פ אותן עדיות בזמן שהיו דנין דין נפשות, אז על כל פנים יכולים לקטוע לו אבר או לסמו' עינו. אבל היכא דיש כאן עדות גמור' יש להענישו אפי' בעונש מיתה. והשתא יש לישב ההיא עובדא דר"ג דהכי קאמ' פוק עיין אי ודאי קטיל נפשא וכו' ר"ל אפי' לא יהא לך עדות גמור' ע"פ התורה אלא שיהיה בדעתך ברור ודאי דקטל נפשא, מ"מ אפי' הכי על כל פנים לכהיוה לעיניה. אבל אין הכי נמי אם היה שם עדות גמור' היה מצוה שיענשוהו עונש מיתה. לסיכום: לדעת רוב הפוסקים, בית דין שרשאי לענוש שלא כדין, רשאי לענוש גם בעונש מיתה הכתוב בתורה, ויש סוברים שרשאי לענוש בעונש ממון ולא בעונש מיתה. בית דין עונשים שלא מן הדין – תקנה קבועה או הוראת שעה הרמב"ם (הל' סנהדרין פכ"ד ה"ד) כתב: יש לבית דין להלקות מי שאינו מחוייב מלקות ולהרוג מי שאינו מחוייב מיתה. ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה, וכיון שרואים בית דין שפרצו העם בדבר יש להן לגדור ולחזק הדבר כפי מה שיראה להם. הכל הוראת שעה לא שיקבע הלכה לדורות. ועוד (הל' ממרים פ"ב ה"ד) כתב: ויש לבית דין לעקור אף דברים אלו לפי שעה, אף על פי שהוא קטן מן הראשונים שלא יהו גזרות אלו חמורין מדברי תורה עצמה, שאפילו דברי תורה יש לכל בית דין לעקרו הוראת שעה, כיצד בית דין שראו לחזק הדת ולעשות סייג כדי שלא יעברו העם על דברי תורה, מכין ועונשין שלא כדין, אבל אין קובעין הדבר לדורות ואומרים שהלכה כך הוא. וכן אם ראו לפי שעה לבטל מצות עשה או לעבור על מצות לא תעשה כדי להחזיר רבים לדת או להציל רבים מישראל מלהכשל בדברים אחרים, עושין לפי מה שצריכה השעה, כשם שהרופא חותך ידו או רגלו של זה כדי שיחיה כולו, כך בית דין מורים בזמן מן הזמנים לעבור על קצת מצות לפי שעה כדי שיתקיימו [כולם]. כדרך שאמרו חכמים הראשונים חלל עליו שבת אחת כדי שישמור שבתות הרבה. הרמב"ם סובר שאין רשות לבית דין להורות הלכה נגד מה שכתוב בתורה, אלא להורות רק למעשה שיש לנהוג נגד דין תורה, בין בהכאה וענישה שלא מן הדין ובין בהתרת איסורים וביטול מצוות. וכ"כ רש"י (סנהדרין שם ד"ה ולא): "שיתכוונו לעבור על דברי תורה, לבוד מלבם חיוב מיתה לשאינו חייב, אלא מפני צורך השעה". וכן כתב בפירוש יד רמ"ה (סנהדרין שם) . ועל אף שלכל אחד מהעונשים, המפורטים בגמ' במו"ק שם, שבית דין רשאי להעניש סרבן, יש מקור מפסוק – סוברים הראשונים שאין להורות ההלכה כן, שעל מעשה כזה יש עונש כזה, כדי שלא ילמדו מזה לדורות, אלא ביה"ד רשאי להעניש בעונש שנראה לו שהוא צורך השעה, מבלי לקבוע הלכה בענין. הט"ז (חו"מ שם ויו"ד סי' קיז סק"א) כתב דמש"כ הרמב"ם שביה"ד אינו רשאי לעבור על דברי תורה, רצונו לומר שאינו רשאי להורות לעשות דבר שמפורש בתורה שהוא אסור, שכלל הוא שחכמים רשאים לאסור דבר שלא כתוב בתורה לאיסור ולא כתוב להיתר, ובדבר שכתוב בתורה שמותר, חכמים אינם רשאים לתקן ולאסור. והנה בהל' ממרים שם, כתב הרמב"ם במפורש, שביה"ד רשאי לבטל מצות עשה או לעבור על מצות לא תעשה, אלא צריך לומר בכוונת הט"ז כדלעיל, ביה"ד אינו רשאי להורות הלכה ולקבוע שמותר לעשות דבר שמפורש לאיסור או לאסור המפורש להיתר, אלא רשאי להורות לצורך שעה בלבד לעשות כנגד דין תורה. ובמקום שאין איסור מפורש או היתר מפורש, רשאים חכמים להורות אף לדורות אסור או מותר. עיין שד"ח (כללים מערכת י אות כ) שכתב בשם החת"ס, שחידושו של הט"ז נמצא במקור קדום יותר, בכס"מ (הל' מלכים פ"ג ה"ז) שכתב, מלכי בית דוד לא היו מורים לעצמם את הדין שאין הם דנים ואין דנים אותם, שלא רצו לפעול בניגוד למפורש בפסוק (ירמיהו כא, יב) "דינו לבוקר משפט", ואפילו כשאירעה תקלה מחמת הנהגה זו, כמו במעשה דינאי בגמ' בסנהדרין (יט ע"א). והלח"מ חולק על הכס"מ וסובר שכשאירעה תקלה, שפיר דמי להורות בניגוד למה שכתוב במפורש בפסוק. וכתב החת"ס דאפשר שבמקום שיש ענין של סייג וגדר, יודה הלח"מ לכס"מ שאין להורות ההיפך מן הכתוב בתורה, ולא חלק על הכס"מ אלא במקום שאירעה תקלה שלדעתו שפיר דמי להורות ההיפך ממה שכתוב בתורה. בגדר הוראת שעה, יש לעיין האם ביה"ד רשאי להורות בכל מקרה לגופו או שביה"ד רשאי לתת הוראה כללית כיצד לנהוג במצב מסוים, אלא שעל ביה"ד לקצוב את ההוראה בזמן או לקבוע שההוראה קיימת כל עוד המצב מצדיק לנטות מדין תורה. הנה ז"ל שו"ת הרשב"א (ח"ג סי' שצג, הובא בב"י חו"מ שם): רואה אני שאם העדים נאמנים אצל הברורים, רשאים הם לקנוס ממון או לענוש עונש הגוף כפי אשר יראה להם, וזה מקיום העולם שאם אתם מעמידים הכל על הדינים הקצובים בתורה ושלא לעשות אלא במה שענשה תורה בחבלות וכיוצא בהם, נמצא העולם חרב, שהיינו צריכים עדים והתראה וכמו שאמרו ז"ל (ב"מ ל:) לא חרבה ירושלים אלא על שהעמידו דיניהם על דין תורה, וכל שכן בחוצה לארץ שאין דנין דיני קנסות ונמצאו קלי דעת פורצין גדרו של עולם, ונמצא העולם שמם. וכבר קנסו ז"ל קנסות במכה את חבירו ביד או בארכובא כדאיתא ריש פרק המניח (ב"ק כז:) ואף על פי שאלו דיני קנסות ואין דנין אותן בבבל, מכל מקום בכל מקום ומקום דנין לעתים לכיוצא בהן לגדור את הדור... וכן עושין בכל דור ודור ובכל מקום מקום שרואין שהשעה צריכה לכך וליסר השוטים והנערים המטים עקלקלותם... כותב הרשב"א שתקנת חז"ל לענוש את המכה את חברו היא על פי ההלכה דבי"ד מכין ועונשין וכו', ותקנה זו היא תקנה לדורות בכל מקום שדנים דיני קנסות. גם הלשון: לגדור את הדור, וכן כתבו עוד ראשונים שביה"ד מכין ועונשין לגדור פרצת הדור, מלמד שביה"ד רשאי לקבוע תקנה שתתקיים כל עוד מצבו של הדור מצדיק זאת. כן נראה מדבריו, שבמקום ובזמן שאין לביה"ד רשות לענוש בעונשים הכתובים בתורה, כגון עונש קנס בבבל, רשאי ביה"ד לקבוע עונשים שלא לפי דין כדי לגדור את העולם. משמע דגם קודם שנעשה מעשה, ביה"ד רשאי לקבוע שהעושה כך יענש בכך כדי להרתיע את קלי הדעת. ברם ברור, שאין כוונת הרשב"א לבטל את ההלכות שנפסקו בטוש"ע (חו"מ סי' א), שיש דברים שלא דנים בהם בזמן הזה, אלא רוצה רק לאפשר לביה"ד שיקול דעת, לתקן תקנות כאשר רואים שקלי דעת מנצלים את המצב ההלכתי ופורצים גדרו של עולם. לסיכום: בית הדין הרשאי לענוש שלא מן הדין – רשאי להורות הוראה למעשה בלבד, ואינו רשאי להורות הלכה לדורות. יש סוברים שביה"ד אינו רשאי להורות נגד מה שכתוב במפורש בתורה, ויש סוברים שגם במקום שיש חשש תקלה, ביה"ד אינו רשאי לעשות כן. ונראה שגם לסוברים כן, ביה"ד רשאי להורות לנהוג למעשה נגד דין תורה, ואינו רשאי להורות שכך ההלכה. בגדר הוראת שעה, נראה שביה"ד רשאי להורות הוראה כללית שעל מעשה מסוים ניתן עונש מסוים, והוראה זו יכולה להתקיים לדורות, ובלבד שיהיה ידוע שאין מדובר בשינוי של הלכה אלא בתקנה. מיגדר מילתא הפוסקים דנו איזה מצב נחשב למיגדר מילתא, ובו ביה"ד רשאי לענוש שלא מן הדין. למעלה הבאנו את דברי הרשב"א שכותב שכאשר יש חשש שייפרץ גדרו של עולם והציבור כולו יינזק, רשאי ביה"ד לענוש שלא מן הדין. בשו"ת הרא"ש (כלל יח סי' יג) נשאל על אלמנה אחת שנישאה לישמעאלי ונתן המושל שם רשות לבית דין לדונה כדין ישראל. וכתב השואל שבכל הקהילות מרננים על מעשיה, ויש ענין להרתיע נשים אחרות שלא יעשו כמעשיה בגלל שמדובר בדבר כ"כ מפורסם, והציע לעונשה בעונש הבא: ומה שעלה בדעתי מפני שהענין כל כך מפורסם ליסרה כדת מפורסם לחתוך חוטמה כדי לשחת תאר פניה שקשטה בפני הבועל ושתפרע לאדוני העיר קצת ממון... תשובה ...יפה דנת ליסרה כדת וחתכו חטמה כדי שתתגנה על מנאפיה, ודבר זה יעשו פתאום כדי שלא תצא לתרבות רעה, ולפי עושרה לקנסה בממונה. וכ"פ הרמ"א (אה"ע סו"ס קעז). בש"ך (חו"מ שם סק"א) ציין לשו"ת מהר"ם מלובלין שם שכתב וז"ל: אבל נרא' לי פשוט שלא לבד זה בשכבר רבים מן כלל העם פרוצי' באותה עבירה הוא נקר' צורך שעה... וזה אינו אלא אפי' היכי שבשעבר לא היו העם פרוצי' בעבירה זו אלא שרואים הב"ד שאם לא יענשו זה בדינא רבה, כמיתה וכיוצא בזה, יהיה סבר שמהיום ולהבא יהיו העם פרוצים בעבירה זו וינהגו בה קלות, גם זה מקרי שהשעה צריכה לכך שהרי חזינ'... בתשובו' הרא"ש... כן בההוא מעשה מהאלמנה שנתעבר' מן העכו"ם שהתיר לחתוך חוטמה ולהשחית תואר פניה, ולא מפני שהיו העם פרוצי' בעבירה זו עשו כן, אלא למען שלא יצא דבר הזונה על העכו"ם להבזות דתינו ולמען תשמענה כל הנשים ולא תעשנה כזאת, כאשר מבואר שם באותה תשובה. וגם היכא דליכא לא זה ולא זה, אלא שרואי' הב"ד שאיש זה הוא משורש ורגיל בעבירה זו, ושבודאי שיעש' עוד לרבי' כמעשי' שעשה מבואר בגמר' שקנסו וענשו אותו שלא מן הדין משום מגדר מילת', כדחזינן בההו' גזלנ' עתיק'... וא"כ על כרחינו ההיא תשוב' הגאו' שכתב הטור סימ' תכ"ה... דמשום דמגדר מילתא דיחידאי לא קנסינן אלא לעשות גדר לדבר שיש בו גדר צורך רבים... עכ"ל. א"ל דר"ל דכשאותו היחיד לבד פרוץ באותו עבירה כבר לא קנסינ' משום מגדר מילתא... אלא הכי פירושו היכי שלא יגיע מזה שום פרצה לרבים כי אם ליחיד לבדו אז לא קנסינ', אבל היכי שיגיע מזה פרצה לרבים אפי' היכי שלא היה פרוץ בה כבר אלא אותו יחיד לבדו, אלא שע"י שלא יענישוהו יגרום שיהיו רבים פרוצי' באותה עביר' או יגיע מזה היזק ופרצ' לרבים, כיון שצורך רבים הוא קנסינ' לעשו גדר לפי צורך השעה... גם מה שכתבת וז"ל, ואי משום שהרבה להחציף להרוג בשאט נפש וחילל שבת והרג שתי נפשות, לא מצינו בשום מקום בגמרא ובפוסקים שיהיה הדבר תלוי בזה אלא הכל תלוי בצורך שעה לתקון הדור אם צריך לכך. לא בעני' אותו החט' אם גדול או קטן ואם במזי' עכ"ל. הלא מדברי הריב"ש סי' רנ"א מבוא' בהדיא דתלינ' ג"כ בזדון ובאשמ' החוטא וברוב פשעו בחטא ההוא, שהרי כתב הרי"בש וז"ל ומ"מ משום מגדר מילת' כיון שמת מביניה' אם רואה אתם להמית' כיון שעשו כן בשא' נפש וביד רמה ובזדון כמו שנראה שארבו לו בלילה וגם ביום ובפרהסיא בפני טובי הקהל היו הולכין בכלי זיין כנגדו הרשות בידך עכ"ל. הרי מבואר שתלה הענין הרבה בגודל אשמת החוטא באותו חטא. והטעם נגלה ופשוט ומבואר מעצמו, כי יותר שהחוטא הרבה להזי' ולפשוע לעשו' אותו מעש' הרע בזדון ובפרהסי' והרבה בחלול השם באותו מעשה הרע שעשה, אז יות' ויותר צריכין למגדר מילת' השעה והשעה צריכה לכך לענשו אפי' שלא מן הדין. שאם יקילו בעונשו על הפשעים הגדולים שעשה יהיה בזה חילול השם ויהיה סבה שמהיום ההוא והלאה יהיו העם פרוצים בעבירות כיוצא באלו, ויגיע מזה פרצה לרבים. וצורך רבים הוא לגדור הפרצה ההיא להרבות בעונשו, כאשר הענין מבואר מעצמו. וזה נראה פשוט בעיני. ועתה אהובי בנדון דידן במעשה המכוער הנזכר... שמתוך דבריך נזכר שגם באשתק' נעש' באותו גבול מעש' רע כזה ויצא בולא כלום ויתרבו המתפרצי' ח"ו. נוסף על זה שכיון שנתפרס' זה הענין הרע בין העכ"ום וגם הפושע הנזכר יושב במאסר בין העכו"ם, אם יניחוהו בחיים יהיה בזה חילול השם. דוגמ' הענין שבתשובת הרא"ש כנזכר למעל'. גם יבאו העכו"ם להקל בנקמת שפיכת דמם של ישראל חליל' וחס וק"ל. ומה שאמרת לחסרו אברים כנזכר בדבריך. הלא אפשר שיבא מזה פרצה גדולה מזו שיבא להמיר דתו אחר כך ויהיה לקוץ מכאיב לשונאי ישראל... תשובה זו היא יסוד מוסד בדינים אלו, ונאמרו בה כמה הלכות: ביה"ד רשאי לתקן ולגדור פרצת הציבור או פרצה של יחיד שגורמת פרצה לציבור, אבל לא פרצה של יחיד שאינה גורמת פרצה לציבור. ביה"ד רשאי לתקן ולגדור גם כאשר באותה שעה הציבור גדור באותו ענין, ויש חשש שאם ביה"ד לא יענוש את העבריין, אנשים יראו כך ויעשו כמעשיו ואותו ענין ייפרץ בעתיד. על ביה"ד לתת משקל לדרך שבה נעשה המעשה בחוצפה ובפרסום, כי יש לזה השפעה על הציבור שרואה אדם שנוהג כך ולא נענש כראוי. על ביה"ד לתת משקל לאופן שבו הגויים רואים את הטיפול של ביה"ד של ישראל בפושעים, דאם הגויים יראו שביה"ד אינו מטפל בהם כראוי, עלול להיות חילול ה' ופגיעה בציבור. בבוא ביה"ד לבחור עונש לאדם אלים, עליו לתת משקל לנזקים עתידיים שייגרמו לציבור אם אותו אדם יישאר בחיים. מה שכתב [סעיף ד] שעל ביה"ד לשקול את מה שיאמרו הגויים על ביה"ד של ישראל, יש לזה מקור נוסף בתשובת הרא"ש (כלל יז סי' ח) שנשאל על ישראל אלם שגידף כלפי מעלה, והדבר הובא לידיעת המושל הישמעאלי, והסכים לתת את משפטו ביד בי"ד של ישראל, ושאלו פי הרא"ש, והשיב: הפלאתם לשאלני בדיני נפשות, כי בכל הארצות ששמעתי עליהם אין דנין דיני נפשות לולי פה בארץ ספרד. ותמהתי מאד בבאי הלום איך היו דנין דיני נפשות בלא סנהדרין, ואמרו לי כי הורמנא דמלכא הוא. וגם העדה שופטים להציל כי כמה דמים היו נשפכים יותר אם היו נדונים ע"י הערבים, והנחתיה להם כמנהגם, אבל מעולם לא הסכמתי עמהם על איבוד נפש. אמנם אני רואה שדעת כלכם מסכמת לבער זה הרע מקרבכם. ובודאי חלל השם בפרהסיא, וכבר נשמע הדבר בין הישמעאלים והם מחמירים מאד במדבר נגד דתם ואמונתם. וניתוסף החילול אם לא יעשו בו כדין בשביל מיגדר מילתא, וגם כן ראוי הוא שיתקדש השם בענש הרשע הזה... ועשו בו כטוב בעיניכם. ואם הייתי בהסכמתכם דעתי היתה נוטה שיוציאו לשונו מפיו ויחתכו רוב המדבר שבלשונו ותאלמנה שפתותיו. ובדבר הזה ימודו לו כפעלו וזאת היא נקמה מפורסמ' הנראית בכל יום לעינים. במה שכתב, לענוש יחיד פרוץ לא הוי מיגדר מילתא, יש מו"מ באחרונים; ז"ל השו"ע (חו"מ שם ס"א): כל בית דין, אפילו אינם סמוכים בא"י, אם רואים שהעם פרוצים בעבירות (ושהוא צורך שעה) (טור), היו דנין בין מיתה בין ממון, בין כל דיני עונש, ואפילו אין בדבר עדות גמורה. וכתב הסמ"ע (שם סק"ג): דאף דאין כל העם פרוצים אלא יחיד מהם, יכולים לענוש אותו היחיד ולקונסו שלא מן הדין כפי ראות עיניהם, אלא כשהעם פרוצים יכולים לתקן ולגדור כלל העם ולענוש את כל אחד שיעבור על תקנתם, אף שלא ראו אותו האיש שהיה פרוץ במעשיו, אלא כדי לגדור העם. וכ"פ הש"ך (שם סק"ב) והנתיבות (שם חידושים סק"א) והאורים. באורים שם העתיק לשון הסמ"ע, וכתב: ובפרישה לא ראיתי ראיה, דודאי אין יכולים לעשות דבר חוץ לדין אלא בצורך שעה, ואם אחד פרוץ ולא רוב העם מה צורך יש שנעשה עם הפרוץ שלא כתורה, ולמה נעשה שלא כדין, בשלמא כשהרוב פרוץ יש כאן צורך שעה למען נוסרו שארי האנשים, אבל זולת זה לא הבנתי מה צורך שעה יש. ולכן נ"ל ליישב קושיית הנימוק"י... ואנן דלא קיי"ל כתירוץ שלו כמש"כ השו"ע דאף בזה"ז מכין ועונשין וכו', וא"כ קושיא שלו במקומו עומד, אלא דשם לא היה הדור פרוץ בזנות ח"ו והיא לבדה בת כהן שזינתה, וא"כ מה צורך שעה לעשות אתה חוץ לשורת הדין להמית אותה בב"ד בלתי סמוכים ולכך אמרי' דטעה, וזה פשוט. וצ"ל דכוונת הסמ"ע דרואין אף שעדיין אין הדור פרוץ אם יניח להעובר בלתי עשות בו משפט חרוץ ילמדו ממנו קלי דעת ויבואו להתפרץ ולהרים יד בתורה חס ושלום, ואף זהו צורך שעה, והיא היא דפרוצים בעריות לאו דוקא רק חשש דיבואו להתפרץ בעריות ח"ו, ובדברי הרמב"ם פ"ב מהל' רוצח (ה"ה) משמע דכל שאין צורך שעה רק להפחיד העם ולאיים על שאר רשעים שלא יאמרו הריני עושה כמו פלוני, אין דנין מיתה רק שום עונש אחר, אבל לצורך שעה דנין דין מיתה, וצ"ל פירושו דהעם פרוצים בעבירה זו. ברמב"ם הל' רוצח שם, בדין מי שרצח על ידי שליח או בגרמא, דחייב מיתה בידי שמים ואינו חייב מיתת בית דין, כתב וז"ל: הרי שלא הרגם המלך ולא היתה השעה צריכה לחזק הדבר, הרי בית דין חייבין מכל מקום להכותם מכה רבה הקרובה למיתה ולאסור אותן במצור ובמצוק שנים רבות ולצערן בכל מיני צער, כדי להפחיד ולאיים על שאר הרשעים, שלא יהיה להם הדבר לפוקה ולמכשול לבב, ויאמר הריני מסבב להרוג אויבי כדרך שעשה פלוני ואפטר. כותב האורים, שיחיד פרוץ שעלול לגרום לאחרים לעשות כמוהו, ראוי לעונש כדי למנוע את פרצת העם. ובסמ"ע שם נראה שראוי גם לעונש מיתה, וברמב"ם בהל' רוצח נראה שראוי לכל עונש מרתיע חוץ ממיתה. ולפי דבריו, מש"כ השו"ע שם שהעם פרוצים, היינו שפרוצים כעת בעבירה זו, אפשר לענוש בעונש מיתה, וכשהעם אינם פרוצים כעת, ויש חשש שיחיד פרוץ יגרום לפרצה בעם, אי אפשר לענוש בעונש מיתה, אך אפשר לענוש בעונשים אחרים הקרובים לעונש מיתה. במהר"ם מלובלין שם הביא את דברי הטור (שם סי' תכה) בשם הגאון שכתב: דמשום דמיגדר מילתא דיחידאה לא קנסינן אלא לעשות גדר לדבר שיש בו צורך רבים קנסינן לפי צורך השעה. ובפרישה (חו"מ שם סק"ב) כתב: ונראה דהכי פירושה דגירסא זו, דכן השיב אל תתנו יד לפושעים שלא לענוש כלל. ולא כמו שפירשו רבותינו דאפילו משום מיגדר מילתא דיחידאה קנסינן, אלא דוקא לצורך רבים. והאי מגדר מילתא לצורך רבים מתחלק לשני חלקים, הן בדברים שבינו לבין המקום, כההיא דרוכב בשבת והמטיח באשתו שאשתו מותרת לו אלא שעשה פריצות גדולה, והן בינו לבין חבירו והיינו כי הך עובדא דקאי עלה שהרג לחבירו. במהדיר שם העיר דדברי הסמ"ע לכאורה סותרים זא"ז. ולפי מש"כ האורים שם בדעת הסמ"ע א"ש. בב"ח (חו"מ שם) כתב להדיא דגם כשאין צורך שעה מותר לענוש יחיד פרוץ, וז"ל: ומ"ש כל אלו הדברים וכו'. פירוש שזה העובר צריך לענשו בכך לפי שהוא רשע גמור כהא דרב נחמן דקנסיה לההוא גברא משום דגזלן עתיקא הוי, אף על פי שאין השעה צריכה לכך, אי נמי שהשעה צריכה לכך שהעם פרוצים בעבירות... אף על פי שזה אינו צריך לכך, שלא היה רגיל בכך אלא עכשיו הוא שעבר עבירה זו, אפילו הכי קנסינן ליה. בשו"ת הרא"ם (סי' מו, הביא דבריו הגר"ח פלאג'י שם אות ו) כתב: גם שיהיה הקנס ההוא גדר שהוא צורך לרבים, לא בדבר שהוא גדר ליחיד כמו שכתב הטור בחושן המשפט בסופו. עי' להלן, תשובת המהריט"ץ (החדשות סי' קפ) בעד שהעיד בערכאות נגד ישראל חברו, דנראה מדבריו דעל אף שהענין של עדות בערכאות לא היה פרוץ אצל הציבור, אם נראה לדיין שהעדות הזו תגרום לפרצה באיסור להעיד בערכאות, מותר לדיין להעניש ולקנוס את העד. בשו"ת שער אפרים (סי' עב) דן בתקנה שעשו כמה קהילות, ובה המבטל שידוך יענש שאף אחד מבני הקהילות לא יתן לו את בתו. התקנה לא היתה מוסכמת על כל בני הקהילות, ונכפתה על המיעוט בידי הרוב. בדבריו דן בדברי הראשונים והמהרי"ק (סי' א) שהביא הרמ"א (חו"מ סי' ב), דהקהל אינו רשאי לתקן תקנה שאינה מוסכמת על הכל אלא אם כן יש בה משום מיגדר מילתא, ובדברי המהרי"ק סי' קפ, דמיגדר מילתא היינו שהדור פרוץ בדבר שהוא מדיני שמים, וכתב שתקנה שלא לבטל שידוך אינה בכלל מיגדר מילתא, שביטול שידוך אינו דבר שכיח שהדור פרוץ בו, ואין בביטול שידוך ענין של דיני שמים, על אף שהמבטל שידוך מבייש בת ישראל, זה חלק מההסכמות שכל אחד מהצדדים יהיה רשאי לחזור בו ולשלם קנס, ועל דעת כן התקשרו ביניהם, שיוכלו לחזור בהם, בפרט כשיש טעם לחזרה. עוד כתב שם, שבדבר שהוא מדיני שמים, יש להעניש גם אדם פרוץ אחד, וכמו שכתב הרא"ש (ב"ק פ"ט סי' ה) בביאור הגמ' (ב"ק צו ע"ב) במעשה דר"נ שקנס גזלנא עתיקא, שהוא מן הדין דבי"ד מכין ועונשין שלא מן הדין. בפת"ש (חו"מ שם סק"א) ציין לשו"ת שבות יעקב (ח"א סי' קמה) שדן במי ששכר עד שקר, והעד חזר בו ולא העיד, ותבע מהעד שישיב לו את מה ששילם לו עבור עדות השקר. דן שם האם יש לקנוס את התובע שלא יקבל בחזרה את כספו, וכתב וז"ל: משא"כ בנדון דידן דליכא מגדר מילתא, דאם הוא הוחזק לשכור עדי שקר כל ישראל מי הוחזקו: ועיין בתשובת שער אפרים בסי' ע"ב דלא שייך מגדר מילתא אלא היכא דיש לחוש לקלקול רבים שהדור פרוץ. ואף שבספרי פסקי האחרונים ומשפטי יעקב העלתי עיקר בסי' בי"ת דאף כשהיחיד רגיל בדבר עבירה או שעשה דבר עבירה בפרסום במידי דשכיח, גם כן מקרי מגדר מילתא ורשות לב"ד לקנסו, וכמבואר ג"כ בתשובת מהר"מ מלובלין סי' קל"ח. מ"מ בנדון דידן שלא עשה העבירה מתחלה כלל בפרסום, וגם אינו מוחזק לכך, מי יימר דאיכא מגדר מילתא לקנסו בכך. ובתשובה אחרת (ח"א סי' קל) כתב: כלל העולה דנראה דמותר לענוש עונש חמור אף בזמן הזה, כל שיש מגדר מלתא בדבר, כגון שהדור פרוץ או אפי' יחיד רגיל בדבר עבירה או שעשה דבר עבירה בפרסום. כן מבואר מדברי הסמ"ע והש"כ ובתשובת מהר"מ מלובלין סי' קל"ח ובתשובת בית יעקב סי' קכ"ט... ודלא כנראה קצת בתשובת שער אפרים סימן ע"ב דדוקא מידי דשכיח בעינן... תשובת המהר"ם לובלין הובאה לעיל, ומבואר שם דאין לענוש יחיד פרוץ שאינו גורם שהציבור יהיה פרוץ. נראה שכוונת השבות יעקב ליחיד שכעת אינו גורם שהציבור יהיה פרוץ, ויש חשש שייגרם נזק לציבור בעתיד מזה שהאדם הפרוץ לא יענש, ובזה כתב שלדעת המהר"ם מלובלין והסמ"ע והש"ך ביה"ד רשאי לענוש את היחיד, ולדעת השער אפרים ביה"ד אינו רשאי לענוש את היחיד בדבר שאינו שכיח ופרוץ אצל הרבים. יש להעיר, שבשער אפרים שם כתב דביה"ד רשאי לענוש גזלן עתיקא דפרוץ בדבר, משמע דגם אם הדור אינו פרוץ בדבר. ובשבות יעקב כתב בדעתו דרק בדבר שהוא שכיח ופרוץ באותו דור, מותר לענוש את היחיד. ועל כרחנו נאמר, שלדעת השער אפרים, ר"נ קנס את הגזלן בגלל שעבירת גזל היתה שכיחה באותו הדור. מכל מקום נלמד מהשבו"י, שביה"ד רשאי לענוש יחיד שעלול במעשיו לגרום פרצה לאותו דור, בין אם אותו יחיד פרוץ בדבר ויש חשש שילמדו ממעשיו, בין אם אותו יחיד אינו פרוץ בדבר, ועשה את מעשיו בפומבי ובפרסום. כן נלמד מהשער אפרים, שבכלל פרצה במילי דשמיא גם אדם שנוהג שלא כדין בממונות, כמו בדין דר"נ בגזלנא עתיקא, ובביטול שידוך, כתב השער אפרים דאין בביטול שידוך פרצה במילי דשמיא מהטעם שכתב. עוד בפת"ש שם, מציין למש"כ בחו"מ (סי' לב סק"א) בשם הברכ"י (חו"מ שם סק"ג), שהעתיק תשובת הר"י מיגש שדן בשוכר עדי שקר, וז"ל: פטור מדיני אדם וכו'. אם היה בעיר דיין קבוע ונראה לו לענשו על זה עושה, כמו שאמרו (יבמות צ' ע"ב) שמעתי שבית דין מכין ועונשין שלא מן התורה וכו', ובתנאי שתהיה השעה צריכה לכך, כגון שהשוכר קדמה לו עשיית זה פעמיִם, או שהיו במדינה שעושין כפועל הזה, שיש לחוש שאם יתרשלו מלענשם שירבו לעשות כן, אבל אם חסר אחד משני תנאים אלו אין בית דין יכולים לחייב לעושה זה שום דבר, כל שכן מי שאינו בית דין והצבור אינם בזה כדיין קבוע. רבינו מהר"י ן' מיגש בתשו' כ"י סימן קס"א. בתשובת הר"י מיגש ישנם כמה חידושים: אדם שעשה מעשה אסור פעמיים, הוחזק להיות פרוץ בכך. במדינה שיש בה עוד אנשים השוכרים עדי שקר, יש לענוש גם את מי ששכר עדי שקר פעם אחת ואינו פרוץ בכך. עשיית הדין היא על ידי דיין קבוע ולא על ידי הציבור – כדיוק דברי השו"ע (שם סי' ב), עי' להלן. נראה שלדברי כל האחרונים – במקום שאין ענין לציבור, אין זה נחשב למיגדר מילתא, דעיקר כחו של בית הדין הוא מכח הציבור, שיש לו ענין לשרש מעשה או תופעה מסוימת. בדומה למה שכתבו הראשונים שיובאו להלן, דגם לסוברים שטובי העיר בכל מקום הם כאביר שבאבירים שרשאים לקנוס ולענוש, הוא דווקא בדבר שיש בו צורך לציבור. ומחלוקת האחרונים היא במקום שכעת הדור אינו פרוץ בדבר, ויש חשש שהענין ייפרץ אם לא יחמירו עם העבריין, שלדעת הסמ"ע והש"ך הדבר נחשב למיגדר מילתא, ונראה שכן סובר הב"ח, וזה מש"כ "שאין השעה צריכה" וכו', כלומר כעת העם אינו פרוץ אך בעתיד יש חשש שהענין יפרץ, ולדעת האורים בדעת הרמב"ם בהל' רוצח, אין הדבר נחשב מיגדר מילתא כדי לענוש בעונש מיתה. מתשובת הר"י מיגש נראה דס"ל כסמ"ע וש"ך, שכתב ששוכר עד שקר "שקדמה לו עשיית זה פעמיִם", אם יתרשלו מלעונשו ירבו מלעשות כן, כלומר שלאדם פרוץ שאינו נענש יש השפעה שלילית על ציבור שאינו פרוץ, שעלול להימשך אחריו. ולדעת השבות יעקב בדעת השער אפרים, כל עוד הציבור אינו פרוץ, אין לענוש יחיד משום מיגדר מילתא. וכבר הערתי שבשער אפרים לא משמע כך, ואפשר דגם הוא סובר שיש לענוש יחיד פרוץ, כשידוע שאם לא יענש תהיה לכך השפעה על הציבור, משום מיגדר מילתא. הנה פשוט, גם במקום שלא פרצו וביטלו דיני תורה, אם יש ענין לציבור לתקן תקנה ולגדור גדר לתועלת הציבור, כדי למנוע דבר שעלול לגרום לתקלה או הפסד לציבור – רשאי בית הדין להעניש את מי שעובר על התקנה או לעשות פעולה אחרת שתבטל את מעשיו, דבגמ' (מו"ק שם) וברמב"ם (הל' סנהדרין פכ"ד שם) מבואר שדיין רשאי להפקיר את ממונו של הסרבן. ובענין הפקר בית דין, מצאנו בכמה מקומות בגמ' ובראשונים שהפקירו ממון לצורך קיום תקנת הציבור או כדי למנוע מכשול, דגם זה בכלל מיגדר מילתא. עי' משל"מ (הל' מלוה פ"ד הי"ד) בענין מאי דאיתא בגמ' (ב"מ ע ע"א) ונפסק בשו"ע (יו"ד סי' קס סי"ח) דמעות יתומים מותר להלוותן בריבית דרבנן ובבית דין, וכתב רש"י (ב"מ שם ד"ה בבי דינא) דעושים כן בבית דין משום שהפקרן הפקר, וכתב המרדכי (ב"מ סי' שלב) שהואיל והריבית היא מדרבנן, מהני הפקר בית דין, וכתב המשל"מ וז"ל: ומה שכתב המרדכי הואיל ולאו רבית דאורייתא הוא, דמשמע דבאיסורא דאורייתא לא אמרינן הפקר ב"ד הפקר, קשה שאפילו באיסור תורה אמרינן הפקר ב"ד הפקר... ועוד אפשר לומר דאף דאמרינן הפקר ב"ד הפקר אף באיסורא דאורייתא, היינו היכא דאיכא מגדר מילתא, כגון פרוזבול משום שהיו נמנעים מלהלוות זה לזה. וכן גבי קידושין דאמרינן אפקעינהו רבנן לקידושין מינה, היינו נמי משום מגדר מילתא. וכדאמרינן בריש כתובות גבי אין אונס בגיטין. וכן פירש"י בפרק השולח גבי הפקר ב"ד הפקר, דהיינו דוקא היכא דאיכא מגדר מילתא, אבל הכא גבי רבית דליכא מגדר מילתא אלא כדי שלא יתמו נכסי היתומים, יהבינן להו ברבית דוקא איסור דרבנן מפקיעין בשביל זה, אבל איסורא דאורייתא לא מפקעינן משום ה"ט כיון דליכא מגדר מילתא. הנה בסוגיא של אונס בגיטין (כתובות ב ע"ב–ג ע"א), הבעל שנתן גט על תנאי ונאנס מלקיימו, לא התכוון לפרוץ או לבטל דין תורה, וחז"ל חששו שמא כתוצאה מהתנאי והאונס תהיה תקלה לפרוצות ולצנועות כדאיתא בגמ' (שם ג ע"א), וכן בסוגיא בפרק השולח של ביטול גט (גיטין לב ע"ב–לג ע"א) הבעל שמבטל את הגט אינו חפץ להכשיל את האשה, וחז"ל חששו שכתוצאה מהביטול תהיה תקלה לציבור, וביטלו את מעשיו על ידי הפקעת קידושין. עי' בשו"ת הרא"ש (כלל ו סי' כז): רשאין בני העיר להסיע על קצתן לפי צורך השעה למיגדר מלתא. ואם הוא עני ואין יכולין לעונשו בממון רשאין לעונשו ולקנסו במלקות ובכל מיני הרדפות עד שיהא ציית לדינא ולעשות כשאר הקהלות. כדאיתא בפרק אלו מגלחין (מו"ק טז.) מנא לן דנצינן ולייטינן וכו', אלמא רשאין בית דין בכל עיר ועיר לרדות ולייסר בכל מיני רדויין ונדויין המסרב על תקנתם. ואם הוא אלם ופריץ חובטין אותו על ידי גוים ואומרים לו עשה מה שישראל אומרים לך. והנה דין להסיע על קיצתן, עיקרו בתקנות בענייני ממון ומיסי הקהל, וכתב הרא"ש דגם זה בכלל מיגדר מילתא. לסיכום – אימתי רשאי ביה"ד לענוש שלא מן הדין: במקום שיש תקנה לציבור, כתבו הפוסקים, דהיינו כשהדור פרוץ בענייני שמים, בעבירות שבין אדם למקום או בין אדם לחברו, וכן כשהדור פרוץ בענייני ממונות ונוהג שלא כדין – רשאי ביה"ד לענוש שלא מן הדין. כאשר יש סכנה לציבור ממעשיו של אדם או שיש חשש מתגובת הגויים בעקבות מעשיו – רשאי ביה"ד לענוש שלא מן הדין. כאשר יש צורך לעשות תקנות למנוע תקלה עתידית או נזק לציבור, ביה"ד רשאי לענוש שלא מן הדין את העובר על התקנה. במקום שכעת אין הדור פרוץ, אך יש חשש שבעקבות מעשיו של אדם אחד פרוץ – שעשה אותו מעשה פעמיים או שעשה מעשיו בפרסום – הדור יעשה פרוץ בענין, נחלקו הפוסקים, לדעת רוב הפוסקים אפשר לענוש בכל עונש, יש סוברים שאי אפשר לענוש בעונש מיתה, ויש סוברים שאי אפשר לענוש כלל. במקום שאין חשש שמעשיו של האדם הפרוץ ישפיעו על אחרים, לדברי הכל, אין ביה"ד רשאי לענוש שלא מן הדין. בית הדין שרשאי לענוש שלא מן הדין במקום מיגדר מילתא, ביה"ד רשאי לענוש שלא מן הדין. לענין עונש מיתה, הבאנו לעיל את דברי הראשונים שדנו אם ביה"ד שאינו סמוך רשאי לענוש בעונש הכתוב בתורה. לענין שאר עונשים, יש נדון ארוך בפוסקים, ראשיתו בסוגיא דפרוזבול בגמ' (גיטין לו ע"ב), דאיתא שם: רבא אמר: הפקר ב"ד היה הפקר, דאמר ר' יצחק: מנין שהפקר ב"ד היה הפקר?... איבעיא להו: כי התקין הלל פרוסבול - לדריה הוא דתקין, או דלמא לדרי עלמא נמי תקין?... ת"ש, דאמר שמואל: לא כתבינן פרוסבול אלא אי בבי דינא דסורא אי בבי דינא דנהרדעא; ואי סלקא דעתך לדרי עלמא נמי תקין, בשאר בי דינא נמי לכתבו! דלמא כי תקין הלל לדרי עלמא - כגון בי דינא דידיה, וכרב אמי ורב אסי, דאלימי לאפקועי ממונא, אבל לכולי עלמא לא. וכ"פ הרמב"ם (הל' שמיטה ויובל פ"ט הי"ז), ומבואר דבית דין הרשאי להפקיר ממון הוא בית דין חשוב שבדור, כבית דינם של ר"א ור"א. הפקר בית דין הוא אחד מהעונשים המפורטים בגמ' (מו"ק שם), ולכאורה הוא הדין שאר עונשים שאינם מן הדין, שרק לבית דין חשוב שבדור יש רשות לענוש בהם. המשכו בסוגיית הגמ' (ב"ק צו ע"ב): ההוא גברא דגזל פדנא דתורי מחבריה, אזל כרב בהו כרבא, זרע בהו זרעא, לסוף אהדרינהו למריה; אתא לקמיה דרב נחמן, אמר להו: זילו שומו שבחא דאשבח. אמר ליה רבא: תורי אשבח, ארעא לא אשבח? אמר: מי קאמינא נשיימו כוליה? פלגא קאמינא. א"ל: סוף סוף גזילה הוא, וקא הדרה בעינא, דתנן: כל הגזלנין משלמין כשעת הגזלה! אמר ליה, לא אמינא לך: כי יתיבנא בדינא לא תימא לי מידי? דאמר הונא חברין עלאי: אנא ושבור מלכא אחי בדינא, האי אינש גזלנא עתיקא הוא ובעינא דאיקנסיה. וכתב הרי"ף (ב"ק לד ע"א מדפיו): מהא שמעינן דקנסינן בכי האי גוונא, ואפי' בחוץ לארץ דהא רב נחמן בבבל הוה וקא קנס. ועוד דגרסינן בפרק נגמר הדין [סנהדרין מו ע"א] תניא אמר רבי אליעזר בן יעקב שמעתי שבית דין היו מכין ועונשין שלא מן התורה, ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה. הרא"ש (ב"ק פ"ט סי' ה) הביא דברי הרי"ף והוסיף: ועוד דגרסינן בפרק נגמר הדין (דף מו א) תניא אמר ר"א שמעתי שב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה. ודוקא גדול הדור כגון רב נחמן דחתנא דבי נשיאה הוה וממונה לדון על פי הנשיא או טובי העיר שהמחום רבים עליהם, אבל דייני דעלמא לא. במהרי"ק (סי' קפח) כתב את התוספת הזו בשם הרי"ף, והוסיף שיש חולקים על הרי"ף, וז"ל: וגם אם יאמר האומר דב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה כדי לעשות סייג לתורה, הלא כתב רב אלפס דדוק' גדול הדור כמו ר"נ דהוה חתניה דבי נשיאה או טובי העיר שהמחוהו רבים עליהם, ואפילו לדבר החולקים עליו ואומרים דה"ה ב"ד של ג' הדיוטות... דפשיטא דלכל הפחות בעינן שיהיו ממונים לדיינים כב"ד של ג' הדיוטות. וכתב בהגהות דו"פ (חו"מ שם אות ג): ומשמע מלשון זה דהרי"ף לא סגי ליה בג' הדיוטות אפילו קבלוה לדיינים, וס"ל דטובי העיר עדיפי מינייהו. וה"ה בדקבלו עליהן סתמא דאז טובי העיר שהן עליהן לראשים עדיפי מקבל סתם דיינים. כלומר, טובי העיר שהציבור קיבלם כדיינים רשאים לענוש שלא מן הדין, וג' הדיוטות שהציבור קיבלם כדיינים אינם רשאים לענוש שלא מן הדין, ובזה טובי העיר עדיפים על ג' הדיוטות. בים של שלמה (ב"ק פ"ט סי' ז) כתב: וכתב הרא"ש (שם) ודוקא גדול הדור, כגון ר"נ, דחתנא דבי נשיאה [הוה] וממונה לדון ע"פ הנשיא, או ע"פ טובי העיר, שהמחום רבים עליהם, אבל דייני דעלמא לא, עכ"ל. והנה במה שכתב שצריך להיות ממונה כו'. פשיטא שהדין עמו, דלאו כל כמיניה, אפילו יחיד בדורו, למיגזר ולמיקנס, אם לא מרוצה לעם, בהרמנא דידהו, דהיינו ממונה לדון. כדי שלא יבנה כל אחד במה לעצמו. אבל מ"מ לא נ"ל שהכל תלוי במה שהוא ממונה כו', כי אפילו ממונה ע"פ טובי העיר, אם לא שמומחה וגדול בהוראה, לאו כל כמיניה למקנסיה בדין יחידי, אם לא בהסכמת טובי העיר, שמסיעים על קיצתם (ב"ב ח ע"ב), ויושבים עמו בדין. ודעתם למיקנס ולמיגזר, הרשות בידם. אבל ביד הדיין ליכא רשות למיקנס, אלא מומחה וגדול בהוראה. ותדע, מדהשיב רב נחמן לרבא, הא אמר עלי הונא חברין, דאנא ושבור מלכא כו'. וכי בעיא למקלסיה. או מה היה צריך להשיב לרבא בענין זו. אלא ש"מ דה"ק ליה, אל תתמה עלי, שאני פוסק ודן נגד דין תורה הנאמר במשנתינו, כל הגזלנים כו', כי יכילנא למידן ולמיקנס ביחידי. דמומחה לרבים אני למידן דינא, כשמואל בדורו, דהוה מומחה. ומשום הכי קרא שבור מלכא. וכן האמת, דהלכה כשמואל בדיני, והלכה כרב נחמן בדיני, א"כ משמע להדיא, דדיין אחריני אפילו ממונה לא. יש ביש"ש כמה חידושים: רשות המלך או הנשיא היא רק אמצעי לקבל את הסכמת הציבור למינויו של הדיין. ואין מדובר במינוי על פי הציבור, דהא הנשיא אינו מבקש את רשות הציבור, אלא בהסכמה בדיעבד של הציבור למינויו של הדיין, כדי שלא יהיה כל אחד בונה במה לעצמו, כלומר שהציבור מוכן לקבל את מרותו של דיין אחד שלו רשות לפעול מטעם הנשיא, שידון ויקנוס גם שלא לפי דין, מתוך הבנה שהדבר נחוץ, ובלבד שהענין יהיה ברור ומסודר, ולא כל אחד – גם מי שהוא יחיד בדורו, יהיה רשאי לעשות כן. טובי העיר הם כמו נשיא ומלך לענין זה, דגם מינוי מטעמם זוכה להסכמת הציבור. דיין כשר לקנוס הוא דיין שכשר לדון, לכן דיין יחיד שהוא מומחה וגדול בהוראה, רשאי לדון ולקנוס ברשות הנשיא או טובי העיר. מלשון היש"ש משמע שדיין שאינו מומחה וגדול בהוראה, אינו רשאי לדון יחידי, אך רשאי לדון במותב תלתא ברשות הנשיא או טובי העיר, דזה הוא מותב של בית דין כשר. דיין יחיד שאינו מומחה וגדול בהוראה, שאינו כשר לדון יחידי, רשאי לדון ולקנוס מתוקף סמכות נוספת מיוחדת המסורה לטובי העיר להסיע על קיצתן, ובלבד שההחלטה תתקבל בשיתוף טובי העיר, ולא על ידי הדיין לבדו. הנה מדברי הדו"פ בדעת הרי"ף משמע שללא רשות הנשיא או טובי העיר, שהם מנהיגי העם, אין רשות לדיינים לענוש שלא מן הדין, ואפילו הציבור קיבלם כדיינים. אולם נראה שאין כאן מחלוקת, והעיקר הוא מה שכתב היש"ש שהציבור מקפיד שלא יהיה כל אחד בונה במה לעצמו, כלומר שהציבור מבדיל בין ג' הדיוטות שדנים בעניינים שבין אדם לחברו, ובזה אינם מקפידים, לבין דיינים שעונשים שלא מן הדין, שלהם יש אחריות על כלל ענייני הציבור ולמיגדר מילתא, זו כבר סמכות שהיא מעין סמכות שלטונית, ואי אפשר להעניק אותה לכל בית דין הכשר לדון דיני ממונות, אלא אך ורק לבית דין שפועל ברשות הגורם האחראי על ענייני הדור – הנשיא, או העיר – טובי העיר. לפי זה נראה, שבמקום שיש בית דין אחד שמוסמך לדון לפי חוקי הממשלה, גם ממשלה שאינה עומדת בדרישות ההלכה מז' טובי העיר, הואיל והציבור מקבל את מרות בית הדין ביודעו שרק לבית דין זה יש סמכות אכיפה לפי החוק – רשאי ביה"ד לענוש שלא מן הדין. מה שכתב הרא"ש שגדול הדור צריך את רשות המלך או הנשיא; הנה המהר"ם מרוטנבורג, ר"ת והרבה ראשונים שעסקו בסוגיא זו ושדבריהם יובאו להלן, כתבו שגדול הדור רשאי לתקן תקנות בתנאים מסוימים, ולא כתבו שצריך את רשות הנשיא או המלך. גם השו"ע (חו"מ סי' ב) לא הביא את מה שכתבו הרא"ש והטור, שגדול הדור צריך לקבל את רשות הנשיא או המלך לדון. לפי היש"ש אפשר לומר שהכל מודים למה שכתב הרי"ף, שגדול הדור שהציבור מקבל את מרותו רשאי לתקן תקנות ולענוש, והרי"ף כתב שרשות המלך או הנשיא היא אמצעי לקבלת מרותו של גדול הדור, והראשונים והשו"ע לא טרחו לפרט באלו אמצעים תתקבל מרותו של גדול הדור. כן נראה מדברי הב"ח שם שכתב: דבעינן דוקא דומיא דרב נחמן דהוה גדול הדור וממונה וכו'. והכי נמי בעינן שיהא גדול הדור וממונה על הציבור ואז אפילו הוא יחיד, אי נמי אפילו אין שם גדול הדור כי אם שבעה טובי העיר שהמחום רבים עליהם, אבל דייני דעלמא שלא המחום רבים עליהם לא. ומשמע דאף אם הוא גדול הדור, אם לא המחוהו רבים עליהם אין בידו לקנוס לצורך שעה. אבל ברבינו ירוחם מבואר דגדול הדור אפילו אינו ממונה. ולפי זה מה שכתב האלפסי וממונה לדון על פי הנשיא לאו דוקא דבעינן ממונה, אלא כל זה להודיע גדולתו של רב נחמן שהיה גדול וחשוב בדורו לפי שהיה חתנא דריש גלותא וממונה לדון. ואם כן לדידן כל גדול בדורו אפילו אינו ממונה וכן עיקר. הב"ח כותב שלדעת רבינו ירוחם, מה שכתב הרי"ף רשות המלך או הנשיא, לאו דווקא. עי' בהמשך שכתב הב"ח שגם מש"כ הרא"ש גדול הדור לאו דווקא אלא הוא הדין גדול בעירו. ולפי מה שכתב היש"ש א"ש, הרשות לענוש שלא מן הדין תלויה בקבלת בני המקום את מרותו של גדול הדור, וכתב הרי"ף שבני המקום מקבלים את מרותו של גדול הדור שקיבל רשות מהנשיא, והוא הדין אם מקבלים את מרותו בלאו הכי. כן נראה מדברי הב"י (חו"מ שם) שהביא את דברי הרי"ף ורבינו ירוחם ולא כתב שהם חולקים. ובשו"ע כתב שגדול הדור יכול לענוש שלא מן הדין, ולא כתב שצריך את רשות הנשיא או המלך. וכן נראה מדברי הש"ך (חו"מ שם סק"ד) שציין לדברי היש"ש והב"ח, ולא כתב דפליגי, משמע שהם מסכימים לדינא בכל חילוקי הדינים שכתבו שניהם, והש"ך פוסק כמותם. למעלה הבאנו את דברי הרמב"ם (הל' סנהדרין פכ"ד ה"ו) שכתב: וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד ונותן כפי מה שיראה לגדור פרצות הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם. לכאורה משמע שהרמב"ם חולק על הרי"ף והרא"ש וסובר שכל דיין שכשר לדון בכל מקום ובכל זמן רשאי להפקיר ממון. אך אין בכך הכרח כל כך, דכתב הכס"מ (הל' סנהדרין שם) דמש"כ הרמב"ם תמיד, רצונו לומר גם בזמן הזה, ואפשר דמכל מקום בעינן בית דין חשוב או גדול הדור כדכתב הרא"ש. וכ"כ בריטב"א (יבמות פט ע"ב) ובנימוק"י (יבמות כח ע"ב מדפי הרי"ף) בדעתו, וז"ל: הפקר ב"ד הפקר, שנאמר וכל אשר לא יבא. ופסק הרמב"ם ז"ל דה"ה לכל ב"ד חשוב בכל מקום ובכל זמן וכדאמרינן במס' משקין (טז, א) ומנלן דמפקרינן. מלשון הריטב"א משמע, דלא רק בית דין החשוב שבדור, אלא אף בית דין החשוב שבכל מקום ומקום רשאי להפקיר ממון. וכן כתבו עוד ראשונים בדעת הרמב"ם, עי' בשו"ת הריב"ש (סי' שצט) שדן במקום שבו יש תקנת הקהל שלא יקדש אדם אשה שלא בפני עשרה ושלא בידיעת נאמני הקהל ובהסכמתם, ועבר אחד וקידש שלא כדין, האם הקהל רשאים לתקן שכסף הקידושין הפקר והקידושין בטלים. כתב הוא וז"ל: וא"ת והא אמרינן בגיטין פ' השולח (לו ע"ב) גבי פרוזבול, דלמא כי תיקן הלל לדרי עלמא, כגון בי דינא דרב אמי ורב אסי דאלימי לאפקועי ממונא. אבל בי דינא אחרינא לא. דאלמא אין כל ב"ד יכולין להפקיע ממון. אף אם נאמר כן לא קשיא לנדון זה. דהתם הוא כגון פרוזבול להפקיע ממון של זה שלא כדין, לכתוב עליו פרוזבול. אבל מה שעושין בני העיר בעירם לענין תקנותיהם הרי הם כבי דינא דרב אמי ורב אסי, ועדיפי מינייהו. ועוד שכתב ר"ת ז"ל דלאו כבי דינא דרב אמי ורב אסי, דוקא קאמר. אלא בי דינא רבה באתריה. ויפתח בדורו כשמואל בדורו. ולא אתא לאפוקי אלא כגון רבנן דבי רב אשי, דלא הוו בי דינא רבה. דהא הוי רב אשי באתרייהו דאלים מינייהו. אבל כל ב"ד קבוע בעירו יכול להפקיע ממון וכ"ש הקהל... וכן כתב הרמב"ם ז"ל (פרק כ"ד מהלכות סנהדרין) וכן יש לדיין תמיד כו' כפי מה שיראה לגדור פרצת הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם... ועוד שהרי אפי' בדיני נפשות היו ב"ד מכין ועונשין שלא מן התורה, כדי לעשות סייג לתורה ומשום מיגדר מלתא, כדאיתא ביבמות פרק האשה רבה (צ ע"ב) כל שכן בממון הקל. יש בריב"ש כמה חידושים: לענין תקנות בני העיר, כל בית דין במקומו הוא כבית דין החשוב שבדור, שרשאי להפקיר ממון. בית דין קבוע בעירו, ואין בית דין חשוב ממנו באותו מקום, הוא כבית הדין החשוב שבדור לכל דבר וענין, ורשאי להפקיע ממון ולענוש שלא מן הדין, ואפילו שלא מכח הקהל, וק"ו כאשר יש תקנת הקהל. בשו"ת תשב"ץ (ח"ב סי' ה) כתב בנדון דומה לזה שבריב"ש: כל מקום שאמרו בגמ' אפקעינהו לקדושי' מניה והקשו עלה תינח דקדש בכספא, הפי' הנכון הוא מפני שיש רשות ביד ב"ד להפקיר הממון ההוא, דקי"ל הפקר ב"ד הפקר... וא"כ אנו יכולין להמשיך הענין הזה להסכמת הצבור, שהרי הצבור יכולין להפקיר ממון של כל א' מבני קהלם ובכל דור ודור יש לכל ב"ד כח להפקיר ממון שיש לו בעלי', דיפתח בדורו כשמואל בדורו. וכן הסכימו האחרונים ז"ל דלענין פרוזבול שהתקין הלל משום טעמא דהפקר ב"ד הפקר דלא בעינן בי דינא כבי דינא דסור' ונהרדע' דאלי' לאפקועי ממונא אלא כל בי דינא רב' באתריה כתי' פרוזבול ומפקיר ממונא. וכ"כ הרמב"ם ז"ל וז"ל יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד זכותן כפי מה שיראה וכו' עכ"ל. הריב"ש והתשב"ץ מבארים שהרמב"ם כתב: יש לדיין תמיד, ללמדנו שכל בית דין קבוע במקומו רשאי להפקיר ממון כמו בית הדין החשוב שבאותו דור. נראה מלשונו של הריב"ש שבית דין קבוע רשאי להפקיר ממון גם בלי הסכמת הקהל, ובמקום שיש הסכמת הקהל, קל וחומר שבית הדין רשאי להפקיר ממון. מדברי הריב"ש נראה שתקנת פרוזבול אינה בכלל מיגדר מילתא, ואילו מהתשב"ץ משמע קצת דגם פרוזבול הוא בכלל מיגדר מילתא. בענין זה, עי' בשו"ת מהרי"ק (סי' א) שנקט בפשטות שפרוזבול אינו בכלל מיגדר מילתא, ועי' במשל"מ שם. פירוש נוסף במש"כ הרמב"ם: יש לדיין תמיד, עי' להלן במהריט"ץ. בשו"ת מהר"י בן לב (ח"ב סי' מד) דן בדברי הראשונים, וכתב וז"ל: וכפי הנראה מתוך השאלה לא נטלו קנין מהאחיות לקיים את הנגזר אלא בכח חרם גזרו שיקובלו דבריהם. וצריך עיון אם יש ביד טובי הקהל להפקיע ממון של זה וליתנן לזה. והא ודאי נראה דהויא פלוגתא דרבוותא, הרשב"א כתב בתשובה שאלה [ח"א סי' אלף רו] בקהל שעשו תקנה מחמת הפריצים שכל מי שיקדש אשה שלא במעמד עשרה שלא יהיו קדושיו קדושין, והשיב שורת הדין נראה לי שרשאין בני העיר לעשות כן, לפי שהצבור יכולין להפקיר ממונו של זה ונמצא זה שמקדש בממון שאינו שלו וכו'. והצבור בבית דין של בני עירם יכולין להפקיר ממון אם ראו תקנה בדבר לבני עירם... והרב רבי יצחק בר ששת כתב בתשובת שאלה [סימן שצט] דיכולין ב"ד להפקיר ממון המקדש. וכתב בסוף התשובה זהו מה שנראה לי בנדון זה להלכה אבל למעשה אני חוכך להחמיר... משמע מדבריהם דסבירא להו דכל בית דין אלימא לאפוקועי ממונא... לא אצטריך דלהוי בית דין חשוב וגדול שבדור. והרב רבי יצחק בר ששת הביא סעד לדבריו ממה שכתב רבינו תם לגבי פרוזבול דלא בי דינא דרב אמי ורב אסי קאמר אלא בי דינא רבא דאחריה ויפתח בדורו כשמואל בדורו. ולא אתא לאפקועי אלא כגון רבנן דבי רב אשי, אבל כל בית דין קבוע בעירו יכולין להפקיע ממון עכ"ל... וכבר מצינו שלשה סברות ברבינו תם, חדא מאי דכתב הרא"ש בשמו דכל בית דין חשוב וגדול בעירו אלים לאפקועי ממונא וכן נמי כתב הרשב"א בשמו... והסברא השנית מה שכתבו התוספות והרא"ש בשמו דבעינן בית דין חשוב שבדור, והסברא השלישית מאי דהוה סבירא להו מעיקרא דאין לנו לכתוב פרוזבול בזמן הזה לפי שאין אנו כרב אמי ורב אסי. ואיברא דיש מגדולי המורים מהראשונים ומהאחרונים דסבירא להו דכל בית דין קבוע וחשוב בעירו יכולין להפקיר ממון וכל שכן בהסכמת בני העיר, מהראשונים והרמב"ם הוא אחד מהם לפי מה שהבין הריב"ש מדבריו שכתב בפרק כ"ד מהלכות סנהדרין [ה"ו] וזה לשונו וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לבעלים... וכבר ראיתי מי שכתב דלא קאמר הרמב"ם הכי אלא דוקא במגדר מילתא ולאפרושי מאיסורא... אבל בדבר רשות לא... והדין עמו שהרי כתב הרמב"ם [בפרק ט' מהלכות שמטה הי"ז] וזה לשונו: אין כותבין פרוזבול אלא חכמים גדולים ביותר כבית דינו של רבי אמי ורבי אסי... אבל שאר בתי דינין אין כותבין. הא קמן בהדיא דיש לחלק בין פרוזבול לתקנה דהויא משום מיגדר מילתא לגדור פרצות ולחזק את הבדק. ואיברא שחזר וכתב באותו הפרק ת"ח שהלוו זה לזה ומסרו דבריו לתלמידים וכו'... וכתב הראב"ד ז"ל דבריו סותרים זה את זה עד כאן. אבל הר"ן ז"ל כתב דקל הוא שהקלו בת"ח וכו'... ומהר"י קולון כתב בכמה תשובות דהויא פלוגתא דרבוותא במילתא דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי אי מצי ב"ד להפקיר ממונו של זה וליתנו לזה... והכלל העולה, דכיון דהויא פלוגתא דרבוותא לא מפקינן ממונא מחזקת מאריה קמא, ולא כל כמינייהו דהנהו טובי הקהל להטיל חרם שיקובלו דבריהם במה שיפשרו בין שתי האחיות הנז'... יש בתשובת המהריב"ל כמה בירורים חשובים: לדעת הריב"ש והרשב"א וי"ס שאף לדעת הרמב"ם, כל בית דין קבוע וחשוב בעירו הוא כבית הדין הגדול, ורשאי להפקיר ממון ולענוש שלא מן הדין. י"ס שלדעת הרמב"ם רק במקום שיש ענין של מיגדר מילתא, בית דין קבוע רשאי להפקיר ממון ולענוש שלא מן הדין. ולמעשה אין להוציא ממון כנגד דעה זו. נראה מדבריו, שלדעת הריב"ש והרשב"א, כל עוד אין באותו מקום בית דין אחד חשוב יותר מאחרים, הרי שכל בית דין קבוע רשאי להפקיר ממון ולענוש שלא מן הדין. כ"כ בתשובות מיימוניות (קנין סימן כו) בשם תשובת רש"י, וז"ל: ואסמכתא זו ודאי קניא אם נעשה הדבר בפני חשובי העיר דקי"ל (נדרים כ"ז ב') אסמכתא קניא והוא דקנו מיניה בב"ד חשוב. ואפילו יש חשובים מהם בשאר מקומות אין לנו אלא ב"ד חשוב של אותו מקום, דא"כ אין לדבר סוף שאין לך ב"ד חשוב שלא יהא חשוב ממנו. ואומר אל השופט אשר יהיה בימים ההם, וכל שלשה שנתמנו שופטים על ישראל הרי הן כב"ד של משה (ר"ה כ"ה א') לענוש נכסים ולהיות הפקרן הפקר. בתשובת רש"י מבואר, שבית דין חשוב שאין במקומו בית דין חשוב ממנו, אף אם יש בית דין השווה לו, ובמקומות אחרים יש אף בתי דין חשובים ממנו, רשאי להפקיר ממון ולענוש שלא מן הדין. וכן מסתימת דברי הר"י מיגש בתשובה שהביא בברכ"י שם, משמע שכל דיין קבוע מוסמך להפקיר ממון ולהעניש שלא מן הדין. לגבי בית דין שאינו סמוך – ברי"ף וברא"ש מבואר דגם בית דין שאינו סמוך רשאי להפקיר ממון, וכן נראה מדברי הרמב"ם ושאר הפוסקים שסתמו ולא חילקו. אולם במגיד משנה (הל' מכירה פי"א הי"ג) כתב בדעת הרמב"ם: אסמכתא שקנו מידו עליה בב"ד חשוב וכו'... הרב ז"ל כתב בפירוש המשנה פ' גט פשוט דאין ב"ד חשוב אלא כשיהיו סמוכין. וב"ד חשוב פירש הרשב"א ז"ל אף על פי שאין סמוך אלא חשוב להפקיע ממון כגון מומחה לרבים. ונראה שהרמב"ם בחיבורו שסתם ולא חילק נקט להלכה דגם בית דין שאינו סמוך רשאי להפקיר ממון. וכן נראה ממש"כ הרמב"ם (הל' נחלות פ"ו הי"ב) לענין ירושת בן מומר, שבית דין יכולים לאבד את חלקו של הבן המומר בירושת אביו. ובמגיד משנה שם כתב דהוא מדין הפקר בית דין, ולא כתב שלדעת הרמב"ם בעינן דווקא בית דין סמוך. אפשר שהוא משום שכתב הרמב"ם שם שכך נהגו במערב, ובמקום שיש מנהג ידוע, גם בית דין שאינו סמוך רשאי לקנוס ולהפקיר. ויש לעיין במש"כ הרא"ש: "ממונה לדון על פי הנשיא או טובי העיר שהמחום רבים עליהם", האם רצונו לומר שהדיין ממונה על פי טובי העיר, או שטובי העיר עצמם הם מוסמכים לדון ולקנוס שלא מן הדין. הנה בשו"ע (חו"מ שם) הביא דברי הרא"ש להלכה בזה"ל: ודוקא גדול הדור, או טובי העיר שהמחום ב"ד עליהם. וכתב הסמ"ע (שם סק"ט) וכ"פ בנתיבות (שם סק"ה) ובאורים (שם סק"ו): שהמחום בית דין עליהם. לשון הטור שהמחום רבים עליהם, ולפי מ"ש המחבר בית דין, נראה דר"ל שהמחום הציבור לב"ד עליהם, וק"ל. וברמ"א שם כתב וז"ל: הגה: וכן נוהגין בכל מקום שטובי העיר בעירן כב"ד הגדול, מכין ועונשין, והפקרן הפקר כפי המנהג. בביאור השו"ע שכתב, שהציבור "המחו בית דין עליהם", מצאנו במקום אחר בשו"ע (שם סי' ג ס"ב) שכתב שפחות משלושה דיינים רשאים לדון אם המחום רבים עליהם, וכתב הנתיבות (חו"מ שם חידושים סק"ה) וז"ל: "ועיין ביאורים סק"ג שפירש המחום רבים, היינו שהצבור תיקנו שיהיה לו דין בי"ד". ובביאורים שם כתב, שעשו כן בכח הציבור שרשאי לתקן תקנות, ותיקנו ששניים יוכלו לדון. כלומר הציבור יכול לתקן ולקבל שגם פחות משלושה, שאינם בית דין על פי תורה, יהיה להם דין בית דין, כשם שהציבור יכול לעשות תקנות ולהפקיר ממון. עי' בשו"ת הרשב"א (ח"א סי' תשכט), שהציבור יכול להסכים על מינוי דיינים שאינם הגונים, כדאיתא בגמ' (סנהדרין כג ע"א) שחכמים הכשירו את הערכאות בסוריא. בדרך זו נראה לפרש את דברי השו"ע כאן, הציבור קיבל את טובי העיר שאינם דיינים, כבית דין. זו גם התוספת של השו"ע על דברי הרא"ש והטור שכתבו שהמחו רבים את טובי העיר עליהם, מוסיף השו"ע שהמחו את טובי העיר שאינם דיינים כבית דין עליהם, דאם הציבור לא קיבל את טובי העיר כבית דין, הרי שאינם רשאים להפקיר ממון ולענוש שלא מן הדין. לפי זה מובנים דברי הרמ"א שכתב שכן נוהגים בכל מקום לקבל את טובי העיר כבית דין הגדול שמכין ועונשין והפקרן הפקר. כלומר, נהגו בכל מקום לקבל את טובי העיר כבית דין הגדול שרשאי להפקיר ולענוש שלא כדין, ולא צריך הסכמה מפורשת על כך, כיון שכך הוא המנהג. ברמ"א שם הוסיף וכתב: ...אעפ"י שיש חולקין וס"ל דאין כח ביד טובי העיר באלה, רק להכריח הצבור במה שהיה מנהג מקדם או שקבלו עליהם מדעת כולם, אבל אינן רשאים לשנות דבר במידי דאיכא רווחא להאי ופסידא להאי, או להפקיע ממון שלא מדעת כולם (מרדכי פ' הגוזל בתרא), מכל מקום הולכין אחר מנהג העיר. והנה לטובי העיר בעירם יש כח רב, והם חשובים כגדולי הדור ומנהיגיו, כמו שכתבו הראשונים, שבידם להפקיר ממון, ולענוש ולקנוס במקום מיגדר מילתא, ואף על פי כן יש סוברים שבדיני ממונות כוחם מוגבל. אולם מעיון במוצא הדברים בד"מ (חו"מ שם אות ב) ובראשונים עולה שמחלוקת הראשונים היא רק בתקנה חדשה בענייני ממון הנוגעים לציבור, ולא באכיפה של תקנות קודמות, ובתקנה חדשה בדבר שהוא בכלל מיגדר מילתא. תמצית הדברים לאחר עיון במקורות הוא כדלהלן: נחלקו מהר"ם ור"ת עם הראבי"ה; לדעת ר"ת והמהר"ם ההלכה דמסיעין על קיצתן נאמרה ב'קיצתן' בלבד, כלומר במנהג קדום או במנהג חדש שהוסכם והונהג על דעת כל בני הקהילה – והחידוש הוא שבני העיר יכולים לתקן תקנה בדיבור בעלמא בלי קנין, או במנהג שהונהג על ידי טובי העיר, שהם "חבר עיר" ונחשבים כגדולי הדור באותו המקום, ורשאים להפקיר ממון. והא דטובי העיר יכולים להפקיר ממון הוא רק בדבר השווה לכולם – ובדבר שיש הפסד לאחד ורווח לאחר, אין טובי העיר יכולים לתקן. אפילו גדול הדור ובית הדין החשוב שבדור, כבי דינא של ר"א ור"א, שוודאי יכול להפקיר ממון, אינו יכול לעשות זאת בתקנה שאינה שווה לכולם, שיש בה הפסד לזה ורווח לזה. אחד מגדולי הדור שיש עוד כמוהו, אינו יכול להפקיר ממון במקומו, דרק הגדול ביותר בדור יכול לעשות כן, וגם זאת רק במקום שאין הפסד לאחד יותר מאשר לאחר. לדעת הראבי"ה, רוב הציבור יכולים לכפות על המיעוט ולתקן תקנות גם בדבר שיש פסידא לאחד ורווח לאחר. כ"כ הרשב"ש שם בדעת הר"י מיגש והרמב"ם והרשב"א. דעה נוספת במרדכי, שטובי העיר בעירם יכולים לעשות כל דבר והפקרם הפקר, ומשווה להלכה דמסיעין על קיצתן, כלומר שסבר שלטובי העיר יש את הכח של בני העיר שיכולים לתקן תקנות. וככל הנראה דעה זו היא כראבי"ה שרוב הציבור יכולים לכפות דברים על המיעוט, והוא הדין שטובי העיר שהם כ"חבר עיר" יכולים לעשות כן. מכל מקום, גם לדעה זו – לגדול הדור באותו מקום אין כח של רוב העיר או של טובי העיר להפקיר ממון. מה שכתבתי בדעת ר"ת והמהר"ם, הוא לפי המהרי"ק שכתב שראשונים אלו משווים את גדול הדור לטובי העיר; כשם שטובי העיר, שהם כאביר שבאבירים, אינם רשאים לתקן תקנה חדשה במקום שיש הפסד לאחד ורווח לאחר, כך גדול הדור אינו רשאי לעשות כן. הב"ח (חו"מ שם) חולק על המהרי"ק בדעת ר"ת והמהר"ם וסובר שגדול הדור שאין כמוהו, רשאי לתקן אף תקנות שיש בהן הפסד לאחד ורווח לאחר. הכרעת הרמ"א בדין זה; ברמ"א שם כתב שהולכים אחר המנהג, ונהגו כדעת הראבי"ה. בנו"כ שם האריכו בהגדרת דבר שיש בו רווחא להאי ופסידא להאי, ובהגדרת המנהג בדין זה. עי' הערה. בשו"ת הרא"ם (סי' יד) כתב דהא דלדעת הראבי"ה בעינן שרוב הציבור יסכימו לתקנה, אינו משום שצריך את כח הרוב על המיעוט אלא טובי העיר הם שעושים את התקנה, והואיל ואין גוזרים גזירה על הציבור אא"כ רוב ציבור יכול לעמוד בה, בעינן להסכמת הרוב, ואין מתחשבים בדעת המיעוט שאומרים שאינם יכולים לעמוד בגזירה. מכל מקום, במקום שיש מיגדר מילתא, לית מאן דפליג שטובי העיר יכולים לעשות תקנה להפסיד לאדם מסוים, כמו שגדולי הדור יכולים לעשות כן. כ"כ בסמ"ע (שם סקי"ג) ובנתיבות (חידושים שם סק"ז) ובאורים (שם סק"ח). כתב שם בב"ח, דגם מי שהוא גדול בעירו או בגבולו, רשאי לתקן תקנות במקום שיש מיגדר מילתא, אם לא שבני העיר קבלו על עצמם שגדול אחר, אפילו פחות ממנו או טובי העיר, ינהיגו אותם, דאז הגדול שבעיר אינו רשאי לתקן תקנות, אלא אם כן הוא גדול שאין בדורו כמוהו. נעתיק את לשונו: ומכל מקום נראה ברור לפע"ד, דלמיגדר מילתא אין חילוק דכל גדול בעירו או בגבולו הוי בית דין יפה ויש לו כח לתקן, אפילו לא קבלוהו ולא גרע מטובי העיר שהמחום רבים עליהם ואינן גדולים בעירן. ודוקא בשלא קבלו עליהם אנשי העיר גדול אחר להנהיג קהלם בכל דבר גם לא המחום עליהם טובי העיר, הא לאו הכי אין לו כח לתקן בלא דעתם והסכמתם, אפילו הוא גדול מהם אם לא שהוא גדול שאין בדורו כמוהו, שזה הוא כמו בית דין הגדול אותו ודאי יש לו כח לתקן במיגדר מילתא אף כנגד שאר גדולים שאינם גדולים כמותו, ולא בעינן דעתם והסכמתם וצריכים לקיים גזירתו ותקנתו במיגדר מילתא, אם הוא בענין שרוב הציבור יכולין לעמוד בה. ונפלאתי על מרן החת"ס בתשובה (אה"ע ח"א סי' קח) שכתב שגם במקום מיגדר מילתא, רק גדול הדור שאין כמוהו רשאי להפקיר ממון, ולא הזכיר את דברי הריב"ש והתשב"ץ ואת דברי האחרונים בדעת הרמב"ם שכתבו שכל בית דין חשוב רשאי להפקיר ממון, וגם את דברי האחרונים בדעת ר"ת והראבי"ה שכתבו שטובי העיר רשאים להפקיר ממון ולענוש במקום מיגדר מילתא. שם נשאל על חוק שהמלך קבע בזמנו בענייני נישואין, שנישואין עד גיל כ"ד שנה אינם כלום והם בטלים, וכפה החוק על הקהילות. דן שם אם אפשר לתקן כי מעות הקידושין עד גיל כ"ד יהיו הפקר, וכתב וז"ל: ...אבל מה שמסיים פר"מ דלדינא מהרי"ק אזיל ומודה להרשב"א ז"ל דאי עשו תקנה להפקיר כסף הקידושין מועיל בזה, יש לעיין דהנה עקרא דהא מילת' הוא מדקיי"ל פ' השולח הפקר ב"ד הפקר ואית' פ"ק דב"ב ח' ע"ב ורשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים ועל שכר הפועלים ולהסיע על קיצתן ושם במרדכי דף רמ"ב ע"ד סי' ת"פ מייתי ב' לשונות בשם ר"ת... ומהרי"ק שרש א' תופס במושלם כלישנ' בתרא דר"ת, ואף על גב דמהר"ם אלשיך בתשובה סי' נ"ז שפך סוללה על המהרי"ק, מ"מ נראה פשוט בכוונת מהרי"ק ז"ל דההוא דיחרם כל רכושו דעזרא היינו לקנוס במגדר מלתא, ולזה הורשה דוקא גדול שאין כמוהו כמו עזרא... אבל להרוויח להאי ולהפסיד להאי לא עד דאיכא כל העיר... היות כן לא אאמין שהמהרי"ק יודה להרשב"א בזה כיון שהחמיר מאוד בהפקר בית דין. ונ"ל דמשו"ה כל הראשונים ז"ל הי' קשה עליהם לעשות מעשה בענין זה. חוץ רשב"א סי' אלף ר"ו העיד שפ"א עשה מעשה לפני רמב"ן בענין זה, כי נ"ל אפי' הסוברים שהפקר ב"ד הפקר גם בענין כזה וגם כל ב"ד אפי' אינם כרב אמי ור"א מ"מ נראה דאין זה מן התורה ומקרא דיחרם כל רכושו דא"כ מנ"ל הא דלמא סמוכים בעי' כי התם ומגדר מלתא כי התם אע"כ מדרבנן בעלמא הוא ולא מן התורה ואסמוכ' אקרא דעזרא וא"כ מנ"ל שתקנו להפקיע קידושין... מבואר בדבריו שגם במקום מיגדר מילתא, טובי העיר אינם רשאים להפקיר ממון ולענוש, ובמהרי"ק כתב במפורש שטובי העיר הם כמו גדול הדור לכל דבר וענין, וגדול הדור רשאי להפקיר ממון במקום מיגדר מילתא, כמפורש ברי"ף והרא"ש וכן נפסק בשו"ע. בדוחק יש לומר, דמש"כ החת"ס רק גדול הדור, כלומר וה"ה כל מי שחשוב כגדול הדור, כטובי העיר שהם כאביר שבאבירים וכו'. עוד כתבו הראשונים (עי' מהרי"ק סי' קפ בשם ראבי"ה), שטובי העיר שקבלום בני העיר עליהם לכל דבר, רשאים לתקן תקנות בכל דבר, וכ"פ הרמ"א שם. ובכנה"ג (חו"מ שם הגה"ט אות א) ציין לתשובת הרא"ם שם, שהביא את לשון הראבי"ה במלואו ומבואר שם יותר, שכאשר בררו אחד או יותר מראשי הקהל להנהיג הקהילה בכל דבר, צריך שיהיה ברור שהוא מקבל סמכות להנהיג בכל דבר, דבסתם בחירה של טובי העיר אין הסכמה לכך שיעשו ככל העולה על רוחם. ובענין זה, יש לעי' גם בב"ח (חו"מ שם). תשובה אחרת של הרא"ם (סי' נז), באורך רב מביא כל שיטות הראשונים בענין. נעתיק עיקרי הדברים: אם כן הרי התבאר לך פלוגתא דרבוותא דאיכא בפרושא דהך בריתא דרשאין בני העיר להסיע על קיצתן. דהרמב"ם ורבינו תם והזקן ממיץ רבו של ראבי"ה והרא"ש ובנו בעל הטורים ז"ל כלהו סבירא להו דמיירי שהתנו ביניהם מתחלה ונאותו בו כולם ושוב חזרו בם קצתן ורוצים לעבור באותן הקציצות אז רשאין לקנוס לכל מי שיעבור עליהן. אבל אם יש מוחין באותן הקציצות שלא היו מסכימים בם מתחלה בין שיהיה המוחה יחיד או רבים אין כח בבני העיר לקנוס המוחה שלא הסכים בקיצתן כלל. אבל רש"י וראבי"ה והרמב"ן והרשב"א זצ"ל כולהו סבירא להו דמיירי אפילו בלא התנו כלום מתחלה ולא הסכימו באותן התקנות והקציצות אלא מקצת בני העיר בלבד, מאחר שהסכימו בם רוב בני העיר עם כל טובי העיר יכולין להכריח המועט המוחין בם לקנוס אותם בעל כרחם אם יעברו בקציצתן אי זה קנס שירצו אם עונש ממון ואם עונש חרם או נידוי משום דטובי העיר בעירם במקום גדולי הדור הם עומדים. ונראה לי לעניות דעתי דהני רבוואתא דאפליגו בפי' הך בריתא דרשאין בני העיר בפלוגתא דגדולי העיר בעירם אם הם כגדולי הדור בדורם קמיפלגי דהגאונים הראשונים סבירה להו דאותו הכח שנתן להם לבית דין הגדול שבירושלם לגזור ולתקן ולהנהיג... כדי לחזק הדת ולתקן העולם לא נתן לשום בית דין בעולם אלא לבית דין אחד בלבד בכל דור ודור... שאין דוגמתן בדור... והגדול שבכולן בכל דור ודור מושיבין אותו ראש עליהן והוא ראש הישיבה והוא שקורין אותו החכמים נשיא בכל מקום והוא העומד תחת משה רבינו בדורו והגדול מהשבעים הוא הנקרא אב בית דין. ומאחר שכן הוא איך יתכן מעתה לשום חכם מהחכמים הנמצאים בכל עיר ועיר ואף על פי שאינו באותו האקלים או באותו המלכות כמותו וכל שכן לטובי העיר שאינם לא חכמים ולא מנהיגים שיגזרו על שום אדם שבעולם להכריחו באותם התנאים שהתנו בם אף על פי שהוא מן המוחים בם ולקונסו בקנס ממון וכל שכן להחרימו ולנדותו... הלכך על כרחך לפרושי לההיא בריתא דרשאין בני העיר להסיע על קיצתן... דמיירי בהתנו כולם מתחלה והסכימו בם מעצמם מבלתי שום כופה ומכריח... והגאונים השניים סבירה להו כי זה הכח שנתן לבית דין הגדול שבירושלם ולכל בית דין ובית דין שבכל דור ודור... אלא מפני שבית דין הגדול שבכל דור ודור כל אנשי דורו הם סומכי' דעתן על ידו בגזרות ובתקנות ובמנהגות... ואעפ"י שלא בחרוהו ולא התנו עמו בפירוש, אנן סהדי דכלהו סומכים על ידו שכל מה שיעשה שיהיה עשוי, ואף על פי שעומד וצווח ואין זה אלא כמי שהתנה בפיו בפירוש ושוב חזר בו... ואם כן גדולי העיר גם כן מכיון שכל אנשי העיר עיניהם בם תלויות בכל דבר ודבר שיש בו תקון העיר ודומיהן וכולהו סמכי דעתייהו עלייהו, הרי הוא כאלו בררום בפירוש שכל מה שיעשו שיהיה עשוי... אם כן מצינו לפרושי שפיר רשאין בני העיר דבריתא דמיירי בלא התנו כלם מתחלה ורוצים הקצת להכריח הקצת המוחים בתנאם כשנעשו על פי טובי העיר מפני שטובי העיר הם כגדולי הדור בכל מקום... אם כן מסקנא דמילתא הכי הוא, שגדולי הדור שבכל דור ודור שאין דוגמתן בדור ההוא, בין לדברי הגאונים הראשונים בין לדברי הגאונים השניים, וכן גדולי העיר שבכל עיר ועיר לדברי הגאונים השניים, הם יכולין לגזור ולתקן ולהנהיג כפי מה שיראה להם שהשעה או שהדור צריך לכך, כדי לחזק הדת ולתקן העולם, וגזרתן גזרה ותקנתם תקנה ומנהגם מנהג אם היה רוב הצבור יכולין לעמוד בם. וכל העובר על דבריהם, בין מאותן שקבלו בין מאותן שלא קבלו בין מאותם שהיו שם במעמד בין מאותם שלא היו שם, מיקרי עבריין והוי בכלל במארה אתם נארים וכו' אבל אם אין רוב הקהל יכולין לעמוד בה הרי היא בטלה ואינן רשאין לכוף את העם ללכת בה. ולאו דוקא באותו זמן בעצמו שנגזרה הגזרה ולא רצו רוב הצבור לקבלה אלא אפילו לאחר זמן, כגון שגזרו הגזרה ודמו שפשטה בכל ישראל ועמד הדבר כן שנים רבות, ולאחר זמן מרובה עמד בית דין אחר ובדק בכל ישראל וראה שאין אותה הגזרה פושטת לכל ישראל, יש לו רשות לבטל ואפילו אם היה קטן מבית דין הראשון בחכמה ובמנין... יש בתשובה זו חידוש מיוחד שמבהיר ומיישב את הסוגיא; מחלוקת ראבי"ה ור"ת וסיעתם היא האם גדולי העיר הם כגדולי הדור. לר"ת דאינם כגדולי הדור, כל כוחם הוא מתוקף הסכמת הציבור, ואם אין הסכמה של כל הציבור, אין להם כח כלל. ולראבי"ה דהם כגדולי הדור, כחם הוא מכח דהם כבית הדין הגדול, אלא שביה"ד הגדול הוא לכל ישראל והם לבני עירם בלבד. והא דכתב הראבי"ה דצריך שרוב הציבור יסכימו לגזרתם, אינו משום שצריך שהציבור יתן להם כח לגזור, אלא משום שאם הציבור לא יכול לעמוד בגזירה סופה להיבטל אפילו על ידי בי"ד שקטן מבית דין זה. אך גזירה שהציבור יכול לקבל, או בבית הדין הגדול לכל הדעות, לא צריך קבלה של ביה"ד הגדול, דהוי כאילו קבלום ממילא, דעיני כל ישראל אל המנהיגים שיחליטו בעניינים אלו. לדברי הרא"ם אלו חשיבות גדולה מאד, דלפי דבריו כל בית דין שהציבור נשען עליו ותלוי בו, הוא כטובי העיר או כגדולי הדור. וזהו הדבר העיקרי, דעת הציבור והציפיה שלו ממנהיגיו. וכעין מש"כ בדעת היש"ש. יש להעיר, הנה בראשונים מבואר שבמקום מיגדר מילתא, לדברי הכל טובי העיר רשאים לתקן ולגזור. ולפי הרא"ם, שהשווה את גדולי העיר שלא נתמנו על ידי הציבור, לטובי העיר שנתמנו על ידי הציבור, במקום מיגדר מילתא, גדולי העיר נמי רשאים לענוש שלא מן הדין. ובלשונו משמע דרק לדעת הראבי"ה הם רשאים לענוש שלא מן הדין. וצ"ע. עוד בכנה"ג שם, ציין למש"כ בספר בנימין זאב (סי' קיב) בזה"ל: הא קמן שכל ב"ד וב"ד חייבים לבער הרע מקרבם ומי שיש בידו למחות ואינו מוחה עונשו גדול כדאיתא בשבת פרק במה בהמה יוצאה. ואומר אני ההדיוט דדבר פשוט הוא שכל דבר הנעשה לצורך שעה ולגדור גדר אין ראוי לדקדק בכל דרכי הדינין המקובלים אלא יש לנו ללכת אחר ידיעת האמת. וכל ב"ד וב"ד שבכל עיר ועיר בזה הענין הם כמו ממלאי ב"ד וב"ד שאינם משועבדי' לכל דיקדוקי תנאי כל הדינים רק יש להם לדון כפי מה שיראה שיתישב בו הצבור. הרי לנו דברים מפורשים של פוסק קדמון זה, שבמקום מיגדר מילתא, חלה חובה על ביה"ד לעשות כל שלאל ידם כדי 'שיתיישב בו הציבור' כלשונו, כלומר שיתקיים הישוב בהעמדת הדת והדין, ואל לו לביה"ד לדקדק בדרכי הדינים, ביודעו את הצורך האמיתי של הציבור. מבואר בדבריו, בית דין לענין זה הוא כל מי שבידו לעשות, הכח לפעול הוא שמטיל על ביה"ד את האחריות לדאוג לתקנת הציבור, והוא שנותן ביד ביה"ד את הסמכות לפעול בכל הכלים העומדים לרשותו, למען שיתיישב הציבור על מקומו. שו"ר שהדברים מפורשים בתשובת מרן הב"י בשו"ת אבקת רוכל (סי' קפח), דכל בית דין שכשר לדור דיני ממונות, רשאי לענוש ולקנוס במקום מיגדר מילתא, שכתב בזה"ל: ואף כי אנו בעונותינו הדיוטות אנחנו מ"מ המחונו רבים עליהם ויפתח בדורו כשמואל בדורו... והשעה צריכה לכך. ואם בתחלה נסנו מן הפח לבסוף לא נפול אל הפחת וכמ"ש הרמב"ם בפ' כ"ד מהלכות סנהדרין וז"ל יש לב"ד להלקות למי שאינו חייב מלקות ולהרוג למי שאינו חייב מיתה ושלשה ודאי נקראים ב"ד אפילו שיהיו הדיוטות כדאיתא בפ"ק דסנהדרין, ובהוראת שעה נמי מצינן לעבור על דברי תורה כעובדא דאליהו בהר הכרמל וכהני עובדי דיבמות פרק האשה... וכן בשו"ת מהריט"ץ (החדשות סי' קפ), שם נשאל על עד אחד שהעיד לחובת ישראל חברו בערכאות, ובא הדבר לפני הרב, שקנס את העד והעליל עליו בפני הערכאות וגרם לו הפסד ממון, וכתב וז"ל: אף על גב דאם עשה כיוצא בזה כדי לייסר את הרשעים מפני צורך שעה כדי שיקחו מוסר כל רשעי ארץ ולא ישובו לכסלה, ודאי רשאי. כמו שכתב הרמב"ם זלה"ה פרק כ"ד מסנהדרין וזה לשונו: יש לבית דין להלקות מי שאינו חייב מלקות להרוג מי שאינו חייב מיתה... אף על גב דיש לבעל הדין לחלוק, דהתם לא הזכיר הרמב"ם אלא הכאה או מיתה, אבל להפסידו ממון לא הזכיר. הא לאו מילתא היא, דכל שכן הוא אם מרדות ומיתה דחמירא יכול לעשות, מכל שכן ממון... וכן כתב לקמן: וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד ונותן כפי מה שיראה לגדור פרצת הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם זה וכו'... שמא תאמר אם כן אמאי לא כתב לעיל נמי ולענוש ממון. יש לומר מלבד מה שתירצנו דשבקיה מקל וחומר דמיתה, מלבד זה יש לומר כשנדקדק דכתב תיבה אחרת לקמן: וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון וכו'. מאי תמיד מה שלא כתב למעלה. אמנם הכוונה לומר כן, במיתה ובמלקות אינו תמיד אלא דוקא בשעת ההכרח הגדול... אמנם עונש ממון בכל מקום ובכל זמן תמיד בכל שעה יכול הדיין לעשות. ודייק עוד דלעיל נקט בית דין, ואפשר לומר דוקא בית דין הגדול או לפחות של שלשה, אבל חכם אחד לא. להכי דייק הכא דקאמר, וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון כפי מה שיראה לו לגדור פרצות הדת ולחזק הבדק וכו', הרי דאפילו יחידי יכול לענוש ממון. ואם כן מהכא החכם המרביץ תורה אעפ"י שאין הדין כך, אולי ראה שהשעה צריכה לכך ולכך הענישו ממון. עיי"ש שכתב במסקנת דבריו דמ"מ לא היה לו לאותו חכם להעליל על העד בערכאות. יש במהריט"ץ שני חידושים בדעת הרמב"ם בענין סמכות ביה"ד לקנוס בממון: קנס ממון יכול הדיין להשית בכל עת, ולאו דווקא כשיש צורך גדול. לענין עונש הגוף, סגי בבית דין של שלושה, משמע כל שלושה כשרים, ולענין קנס ממון סגי גם בדן יחיד. אולם, מדברי שאר הפוסקים נראה, דאינם מסכימים לשני החידושים הללו, ובעיקר לחידוש השני כמפורש ביש"ש שם. הנה הגר"ח פלאג'י (שם אות יב) כתב בשם שו"ת בשמים ראש, שהענין של עונש שלא כדין אינו מסור לכל בית דין של עיירה, שבה ארבעים בעלי בתים, אלא לגדולי הדור ותלמידי חכמים מובהקים. עוד כתב הגר"ח פלאג'י (שם אות יט) בשמו: שאין לכוף בכל דבר שאין הלכה ברורה נהוגה מכל בתי הדינים, יען כי הני מילי דעישוי אין אנו כדאים אלא מפני תיקון העולם דיינו בדבר ברור שהוא כן. דבריו המסכמים של הגר"ח פלאג'י בענין, מלמדים שיש לסייג ולהגביל את השימוש בענישה שלא מן הדין, ובכלל זה הפקר ממון, וככל הניתן יש לקבוע בענין כללים שיונהגו בכל בתי הדין. כמו כן כתבו הפוסקים, שעל ביה"ד שקונס בממון, לשקול שיקולים נוספים, כמו שכתב הגר"ח פלאג'י (שם אות כג) שבמקום שאפשר לעונשו בממון אחר ולא לקפח את פרנסתו שיש בזה בחינה של פיקוח נפש בניו ובנותיו, עדיף טפי לעשות כן. וביש"ש שם כתב: והא דכתב הרי"ף דקנסינן בכה"ג. לא למעוטי דינא אחריתי, דהא מביא הא דראב"י, דאכל מילי אתיהיב רשותא לבי דינא למיקניס ולמיגדר, כפי הצורך. אלא בא למעוטי שלא יקנוס הדיין אלא כפי שהסברא נוטה, כגון הכא, דלא קנסיה רב נחמן אלא בפלגא. כפי מה שהשביחו השוורים... הרי שגם קנס בממון, שהוא דרך הענישה הקלה ביותר, צריך שיהיה מידתי ומתחשב בכל הנתונים לפי שיקול דעת הדיין. לסיכום: בי"ד כשר – של דיין יחיד מומחה או של שלושה הדיוטות, אף על פי שאינם סמוכים, כיון שנתמנה על ידי הנשיא או טובי העיר – רשאי לענוש שלא מן הדין. בית דין המופקד על תקנת הציבור ומרותו מוטלת עליהם, וכן גדול הדור שמרותו מוטלת על הציבור, נראה מדברי הפוסקים שרשאים לענוש שלא מן הדין אף ללא רשות הנשיא או טובי העיר. בית דין קבוע וחשוב במקומו, ואין חשוב יותר ממנו – הרבה ראשונים ואחרונים סוברים שרשאי לענוש שלא מן הדין. יש ראשונים ואחרונים שכתבו כן בדעת הרמב"ם, ויש שכתב שלדעת הרמב"ם בית דין כזה אינו רשאי לענוש שלא מן הדין אלא רק במקום מיגדר מילתא. טובי העיר – שבני העיר קבלום שיהיו כביה"ד הגדול, אעפ"י שאינם דיינים כשרים – רשאים לענוש שלא מן הדין. גדולי העיר שאינם טובי העיר – לדעת הב"ח, בעיר שלהם הריהם כגדולי הדור לכל ישראל; לדעת המהרי"ק אינם כגדולי הדור; לדעת הרא"ם גדולי העיר הם כטובי העיר שבהם נחלקו הראשונים, לדעת ר"ת גדולי וטובי העיר אינם חשובים כגדולי הדור, ולדעת הראבי"ה חשובים כגדולי הדור, ונראה מדבריו דעיקר הטעם הוא דגדולי הדור עיני כל ישראל אליהם, והציבור נסמך עליהם, ומכאן כחם. מכלל הדברים עולה, בית הדין הרבני בכל עיר ועיר, שהוא בית דין קבוע וחשוב במקומו ואין בית דין חשוב ממנו, מרותו מוטלת על הציבור לפי חוק והוא חלק ממערכת שלימה של סמכות שיפוט על כלל אזרחי המדינה, ממילא האזרחים מצפים מביה"ד שיאכוף את מרותו באותם עניינים שנמסרו לסמכותו, לכן בוודאי שרשאי לענוש שלא מן הדין, ובפרט במקום מיגדר מילתא, שרשאי להעניש ולקנוס שלא מן הדין. על אף האמור, כתבו הפוסקים, דמכל מקום יש לעשות זאת במשורה ובמיתון, ורק לאחר שביה"ד שקל את כל ההשלכות של עונש זה. סדרי דין בפסיקה שלא מן הדין להלן דברי הרשב"א (ח"ג סי' שצג, הובא בב"י חו"מ שם): רואה אני שאם העדים נאמנים אצל הברורים רשאים הם לקנוס ממון או לענוש עונש הגוף כפי אשר יראה להם. וזה מקיום העולם שאם אתם מעמידים הכל על הדינים הקצובים בתורה ושלא לעשות אלא במה שענשה תורה בחבלות וכיוצא בהם נמצא העולם חרב. שהיינו צריכים עדים והתראה וכמו שאמרו ז"ל (ב"מ ל:) לא חרבה ירושלים אלא על שהעמידו דיניהם על דין תורה. וכל שכן בחוצה לארץ שאין דנין דיני קנסות ונמצאו קלי דעת פורצין גדרו של עולם ונמצא העולם שמם. ובתשובה אחרת (ח"ד סי' שיא) כתב: שאלתם הסכימו דעת הקהל למנות אותנו ברורים לבער העבירו' וכן נשבענו לעשות כן. וכתוב בתיקוני ההסכמה שיהא רשות בידינו משלטון המדינה ליסר ולענוש בגוף וממון לפי ראות עינינו. הודיענו אם יעידו עדים קרובים על ראובן שעבר על שבועתו והעדים ראוים לסמוך עליהם, או אם יעידו אשה וקטן מסיחים לפי תומם יש לנו ליסר את ראובן או לא, וכן אם העדים או אחד מהן קרובים לראובן ורואין אנו אמתלאות שאלו העדים אומרים אמת, יש לנו רשות לעשות על פיהם אף על פי שאין שם עדות ברובה. תשובה. דברים אלו נראין פשוטים בעיני שאתם רשאי' לעשות כפי מה שנראה בעיניכם. שלא נאמרו אותן הדברים שאמרתם אלא בב"ד שדנין ע"פ דיני תורה כסנהדרין או כיוצא בהם. אבל מי שעומד על תקוני מדינה אינו דן על הדינים הכתובים בתורה ממש אלא לפי מה שהוא צריך לעשות כפי השעה ברשיון הממשלה. שאם לא כן אף הם לא יקנסו בגוף ולא בממון לפי שאין דנין דיני קנסות בבבל ולא בדברים שאינם מצוים... וכן לא ילקה ולא יענש על פי עצמו. לפי שאין אדם משים עצמו רשע מן הדין ואפי' יש עדים כשרים לא ילקה אא"כ התנו /שמא צ"ל התרו/ בו. שאין בית דין מלקין אלא אחר התראה. אלא שבכל אלו הדברים אינם אלא בבית דין הנוהגין ע"פ התורה. הלא תראו דוד שהרג ע"פ עצמו גר העמלקי. וכן אמרו מכין ועונשין שלא מן הדין ולא לעבור על דברי תורה אלא לעשות סייג לתורה... כל שכן אתם שעיקר ההסכמה לא היתה אלא לעשות מה שיראה בעיניכם... וכעי"ז בשו"ת הרשב"א המיוחסות (סי' רעט – הובא בב"י שם). הרשב"א כותב שביה"ד רשאי לקבל כל עדות וראיה כשרה או פסולה לפי דין. וכן לענוש ללא התראה ועל פי הודאת בעל הדין עצמו. ומלשון התשובה בח"ד משמע דגם במקום שאין כתב הסכמה ומינוי מטעם הקהל, רשאי ביה"ד לסמוך על כל עדות או ראיה שתהיה אמינה בעיני הדיינים. כ"כ הטור (חו"מ סי' ב): ונראה שאפי' אין בדבר עדות גמורה שהיה מתחייב על פיהם בדין בשעה שהיו דנין דיני נפשות, אלא שיש רגלים לדבר וקלא דלא פסיק, אם נראה לדיין שיש צורך השעה לדונו בכך הרשות בידו. וכן יראה מדברי הרמב"ם שכתב יש לב"ד להלקות למי שאינו חייב מלקות ולהרוג למי שאינו חייב מיתה... וכן יש להם [בכל מקום ובכל זמן] להלקות אדם ששמועתו רעה והעם מרננין אחריו שהוא עובר על העריות, והוא שיהא קול שאינו פוסק ולא יהיו לו אויבים שמוציאין עליו דבה רעה. וכן מבזין את מי ששמועתו רעה ומבזין את יולדיו בפניו. בפרישה (חו"מ שם סק"א) שם כתב, שהטור למד מדברי הרמב"ם שביה"ד רשאי לקנוס במקום שאין עדות מספיקה וללא התראה. עי' בב"י שם ובב"ח (חו"מ שם ד"ה ונראה) שכן דעת רבינו ירוחם והרא"ש והסמ"ג, דאפשר לענוש ללא עדות ברורה, וללא התראה. כ"פ בסמ"ע (שם סק"ה) ובנתיבות (שם סק"ב) ובאורים (שם סק"ג) דאפשר להרוג גם בלי התראה. ועי' לעיל, תשובת בנימין זאב שבמקום שיש ענין של מיגדר מילתא, אל לו לביה"ד לדקדק בדרכי הדינים המקובלים אלא ללכת אחר ידיעת האמת. ברם, בתשובת המהרי"ק (סי' קפח) כתב וז"ל: דאפילו ב"ד הגדול שבירושלם אין כח להכות ולענוש שלא מן התורה אלא היכא שבודאי יש שם קצת דררא דאיסורא, כי ההיא שרכב על סוס בשבת וכן ההוא שהטיח באשתו תחת התאינה וכו' שהיו עדים בדבר אלא שלא היו ראוין לאותו עונש אם לא מכח הוראת שעה אבל בלא עדות ברורה לא. אך אין כאן מחלוקת; בתשובת הרשב"א ושאר הראשונים ליבם של הדיינים היה שלם ולא היה להם ספק בדבר, על אף שלא היתה עדות כשרה, אך במקום שהדיינים מסופקים, אין לסמוך על דבר שהוא פחות מעדות כשרה וכמו שכתב במהרי"ק. כתב בשער משפט (חו"מ שם סק"א) שאין להקל בדיני עדות שלא לצורך. עוד כתב, דעל אף שאנו מקילים בסדרי הדין והראיות, בבחירת הדיינים יש להקפיד יותר ולבחור את הכשרים והראויים ביותר. כן מצאנו שכתב הגר"ח פלאג'י שם, על פי מש"כ הרמב"ם והשו"ע שהכל יהיה לשם שמים, וכאשר טובי העיר קונסים ועונשים צריך לדקדק שאין שם איזה ענין של קנאה ושנאה ותחרות עם אותו אדם, דאז אינו לש"ש. עוד כתב הגר"ח (שם אות ל) בשם המהרי"ק (שם), דיש לביה"ד להקפיד להשוות מידותיהם, שלא יאמרו שלזה הענישו יותר ולזה קצת ואין כוונתם לשם שמים. ז"ל המהרי"ק שם: ואף אם יבוא ב"ד לענוש על כן בלא התראה להוראת שעה לעשות גדר וסייג לתורה, פשיטא שיש להו להשוות מדותיהן ולא להטיל עונש על אדם אחד ומשאר עמי הארץ אשר נוהגין תמיד לעשות המנהג הרע הזה העלם יעלימו את עיניהם. חלילה מעשות כדבר הזה שאין זה סייג לתורה אלא חלול התורה, כי יאמרו העולם שמחמת שנאה ואיבה החמירו על זה יותר מעל שאר אנשים ונמצא ש"ש מתחלל ח"ו. לסיכום: בית דין שעונש שלא מן הדין, רשאי להקל בדיני עדות ולסמוך על אומדנא, אם ליבם של הדיינים שלם ואין להם ספק בקביעת העובדות. כשיש לדיינים ספק, עליהם לקבל עדות כשרה. בית הדין רשאי לענוש ללא התראה ולהקל בסדרי הדין, ואין להקל בדברים הללו שלא לצורך. הדיינים צריכים להשוות מידותיהם, שלא יאמרו שעם זה הקלו ועם זה החמירו. ובדינים אלו על הדיינים לדקדק היטב שאין כאן ענין של קנאה ושנאה ותחרות עם בעלי הדין, ולעשות לשם שמים. פרק ו': הפסד ממון לצורך אכיפת פסק הדין למעלה הארכנו בהא דבי"ד מכין ועונשין בגוף ובממון שלא מן הדין, ומסקנתנו היא שלבתי הדין הרבניים בישראל יש רשות לענוש שלא מן הדין מכמה טעמים שכתבנו לעיל. אולם נראה, שכל הדיון בפוסקים דלעיל בעונשין שלא מן הדין הוא, במקום שביה"ד נדרש לענוש ולתקן תקנות שונות לצורך הציבור, אך כאשר ביה"ד נדרש לאכוף את פסק הדין, לית מאן דפליג שלבי"ד רשות להשתמש בכל כלי הכפיה שבידו ובכלל זה בקנס ממוני. בהכי ניחא סוגית הגמ' במו"ק שם, בפשטות בגמ' שם מדובר במי שמסרב לדין תורה, ולמדים מפסוקים שביה"ד רשאי לענוש אותו בכל מיני עונשים עד שיציית לדין תורה, משמע שעונשים אלו הם מעיקר הדין, ואילו ברמב"ם (הל' סנהדרין שם) הביא את הדינים שבגמ' שם וכתב שביה"ד רשאי לענוש לצורך שעה, משמע שכל העונשים המפורטים בגמ' שם הם שלא מן הדין. ופשוט ששני הדברים אמת; כאשר בעל דין מסרב לציית לדין תורה – ביה"ד רשאי לכפותו בכל דרך לציית, ואין זה עונש שלא מן הדין, אלא דין גמור לאכוף את ביצוע פסק הדין בכל דרך. כשם שביה"ד רשאי לאכוף את פסק דינו בכל דרך, כך לבית דין, הרשאי לענוש שלא מן הדין, יש רשות לענוש בכל העונשים המפורטים ומבוארים בגמ'. מצאנו בפוסקים שנקטו בפשיטות שדיין רשאי לאכוף את פסק הדין בכל דרך, ומדלא כתבו שרק גדול הדור או טובי העיר שהמחו רבים עליהם, כמו שכתב השו"ע בסי' ב לענין בי"ד שעונש שלא מן הדין, משמע שהרשות הנתונה לדיין לאכוף את פסק הדין, היא מעיקר הדין. בשו"ת מהרי"ק (סי' קסא) האריך בביאור הסוגיא דעביד איניש דינא לנפשיה, וכתב וז"ל: דבשלמא להכות חבירו או להזיקו בממונו בידי' או ע"י גוי שייך למימר בי' עביד דינא לנפשי' או לא עביד דינא דהא נמי כמו דינא, שהרי הדיין יש לו כח לרדוף ולכוף בין בגוף בין בממון עד שיקבל הלה עליו את הדין. כלומר, אם לצורך עשיית הדין, הדיין או העושה דין לעצמו צריכים לגרום הפסד כספי לנדון, שפיר דמי לעשות כן. הרמ"א (חו"מ סו"ס טו) כתב דיש דרכים נוספות לכפות על אדם לציית לפסק הדין, וז"ל: ואם נראה לב"ד שאחד גוזל חבירו ולא יוכלו להוציא ממנו בדין, יכולין לגזור על שאר בני אדם שלא ישאו ויתנו עמו, ואם היא אשה שלא תנשא לאיש ולא יעסקו בשידוכיה עד שתוציא מידה שאינו שלה. (פסקי מהרא"י סימן ר"ס) וע"ל סימן שנ"ח סעיף ה'. בסי' שנח שם איתא, דאפשר לעכב נישואיה של אשה שסוחרת בדברים שלא כדין. באורים (חו"מ שם ס"ק טז) מבאר שמה שכתב הרמ"א 'ואם נראה לבי"ד שאחד גוזל' אין כוונתו שנראה באומדנא בלי ראיה, אלא שיש ראיה גמורה ונראה לבית דין שאי אפשר להוציא מהגזלן בדין, דאז גוזרים על כל אדם וכו'. מכל מקום מבואר שאפשר להטיל עונשים שונים על מי שמסרב לציית לדין תורה. להלן נשוב ונעסוק בדברי האורים. על שליח בית דין שנשלח לאכוף את הוראת בית הדין כתב השו"ע (שם סו"ס ח): וכן יוכל בעצמו לעשות דין במסרב בו, להכותו, וכן אם הזיקו (בממונו) פטור (ר"י נתיב ל"א חלק ב' ונ"י ריש פ' המניח). וע"ל ריש סימן י"א. וכתב הגר"א (חו"מ שם ס"ק כ"ג): וכן יכול. ב"ק כ"ח א' פרט לשליח ב"ד לפי שעושה ברשות וכן מדמה שם עביד דינא לנפשיה דבתחלה מותר לשליח ב"ד. עי' בשער המשפט דלהלן, שכתב גם הוא, דשליח בית דין עושה ברשות, ושכ"כ הכס"מ, והשווה לסוגיא דעביד איניש וכו'. ובסמ"ע (חו"מ שם ס"ק כה) מבואר שגם הזיק ממון הוא לכתחילה, ואפילו כאשר יכול להציל בענין אחר, דכתב שם: להכותו. וכן אם הזיקו בממונו פטור, כצ"ל. וכן הוא שם (ברבנו ירוחם), וסיים שם וכתב דאפילו יכול להצילו בדבר אחר. ובשער משפט (חו"מ שם סק"ב) דן באריכות במה שכתב הסמ"ע בשם רבינו ירוחם, וכתב וז"ל: וכן אם הזיקו בממונו פטור. וכתב הב"י בשם רבינו ירוחם (נתיב ל"א ח"ב) דאפי' אם יכול להצילו בדבר אחר ג"כ פטור. ויש לתמוה מהא דפרק המניח דף כ"ח ע"א דאמרי' התם דבמקום פסידא כו"ע ס"ל דעביד אינש דינא לנפשיה, וקאמרינן עלה ת"ש וקצותה את כפה ממון מאי לאו בשאינה יכולה להציל ע"י דבר אחר, ומשני לא בשיכולה להציל ע"י דבר אחר, ופריך אבל אינה יכולה להציל ע"י דבר אחר פטורה, אי הכי אדתני סיפא ושלחה ידה פרט לשליח בית דין לפלוג וליתני בדידה, במה דברים אמורים בשיכולה להציל ע"י דבר אחר, אבל אינה יכולה להציל ע"י דבר אחר פטורה, ומשני הכי נמי קאמר במה דברים אמורים בשיכולה להציל ע"י דבר אחר, אבל אינה יכולה להציל ע"י דבר אחר נעשה כשליח בית דין ופטורה. ואי אמרת דבשליח שהזיק בממונו פטור אף כשיכול להציל ע"י דבר אחר מאי פריך לפלוג ולתני בדידה דכשאינה יכולה להציל פטורה, הא איצטריך למילף מידה פרט לשליח בית דין, דאף כשיכול להציל ע"י דבר אחר פטור מלשלם דמי הבושת, אלא ודאי דאף בשליח בית דין אם אם יכול להציל בדבר אחר חייב... שוב מצאתי להתורת חיים בפרק המניח שם שכתב בפשיטות בפירושא דשמעתתא, דביכול להציל ע"י דבר אחר אף שליח בית דין חייב, והנה אף דאשתמיט ליה דברי הב"י בשם רבינו ירוחם, מ"מ לדינא נראה עיקר כוותיה. וכן משמע מלשון הנמוקי יוסף בר"פ המניח (יב, ב מדפה"ר) שהביא הב"י שכתב גבי הא דאמרינן התם (כז, ב) מאה פנדא למחייה וז"ל: אם אינו יכול להציל ע"י דבר אחר אלא ע"י הכאה ולא בהכאה אחת יכה אפילו מאה מכות פטור, וממילא שמעינן דשליח בית דין נמי הכי דיניה בהדי מאן דלא ציית דינא, דאי לא תימא הכי מארי ממונא היכי יהבי ליה רשותא למעביד הכי מי אלים משליחא דבי דינא, עכ"ל. וא"כ כיון דהנמוקי יוסף יליף שליח בית דין מהיכא דעביד אינש דינא לנפשיה, בעינן דוקא שאינו יכול להציל ע"י דבר אחר דומיא דהתם. וגם באמת הוא דבר תימה לומר דשליח בית דין פטור אף ביכול להציל ע"י דבר אחר, דהא הרודף אחר חבירו להורגו דכל ישראל חייבין להצילו בנפשו מן התורה ואין לך שליח בית דין גדול מזה, ואפי' הכי אם היה יכול להצילו באחד מאיבריו והרגו חייב עליו, וכן אם אחד רואה לאדם שמכה חבירו אינו פטור כשמכהו ומצילו אלא באינו יכול להצילו ע"י דבר אחר, כמו שכתב הרא"ש בפרק המניח סי' י"ג לענין מותר נזק אדם באדם ע"ש, ומה כח בית דין יפה לא שייך כאן... ואפשר דמשום הכי השמיט הרב דברי רבינו ירוחם אלו... עי' בפת"ש (חו"מ שם סק"ו), שאף בשו"ת שבות יעקב (ח"א סי' ק"פ) כתב שהנימוק"י חולק על רבינו ירוחם. ובענין מאי דאיתא בגמ', שאשת המוכה רשאית להכות את המכה כדי להציל את בעלה, וכל שכן המוכה עצמו, עי' שו"ע (שם סי' תכא סי"ג) ובהערה. בספר אור ישראל כתב, דאדרבא מסוגיית הגמ' משמע ששליח בי"ד פטור אפילו כשיכול להציל בענין אחר, שזה מה שנלמד מהפסוק ושלחה למעט שליח בית דין, דהוא פטור אפילו כשיכול להציל בענין אחר, והאשה פטורה רק כשאינה יכולה להציל בענין אחר, דאז נעשתה כשליח בית דין ופטורה. וכתב שהנימוק"י מחלק בין שליח בית דין שהוכה, דרשאי להכות את המכה אפילו כשיכול להציל בע"א, לבין שליח בית דין שהבעל דין לא מציית לו, דאינו רשאי להכות אלא אם כן אינו יכול להוציא את פסק הדין לפועל בענין אחר. עי' בשבות יעקב שם שהקשה כעי"ז על הנימוק"י, וכתב בתירוץ השני: "ועי"ל דהתם קאי דוקא על הבושת משא"כ בהזיק ס"ל דחייב וצ"ע". כלומר, מחלק בין שליח בית דין שיכול להציל בענין אחר, ולא הציל והזיק, שחייב לשלם, לשליח בית דין שלא הציל ובייש, שפטור. באור ישראל שם כתב שהסמ"ע והבאה"ט שם סוברים, ממה שהרמ"א לא חילק בין שליח בית דין שיכול להציל בענין אחר, לשליח בית דין שלא יכול להציל בענין אחר, הרי שהכריע כרבינו ירוחם שבכל ענין שליח בית הדין פטור. תמה שם על המציין בשו"ע שכתב שדברי הרמ"א הם גם על פי הנימוק"י. באמת יותר משקשה על המציין בשו"ע, קשה על הב"י שהביא דברי הנימוק"י ולא כתב דפליג על רבינו ירוחם. במשמרות כהונה (ב"ק שם) תמה על הב"י שהביא את הנימוק"י ולא כתב דפליגי. והוסיף שבשטמ"ק (ב"ק שם) בשם הר"ש מפורש שבמקום שיכול להציל בענין אחר, שליח בית דין שהכה חייב. בפתחי חושן (ח"ו – נזיקין, פ"ב הע' כב) ציין לערך ש"י שהביא עוד פוסקים שחולקים על רבינו ירוחם, ומסקנתו דדין זה הוא ספיקא דדינא. ובאמת זה פלא, שדין שנפסק בב"י, בסמ"ע ובאה"ט ללא חולק, הוא ספיקא דדינא בגלל קושית האחרונים שיש עליה תשובה. מכל מקום מבואר שלדברי הכל, שליח בית דין שאינו יכול להוציא אל הפועל את הוראת ביה"ד בענין אחר, רשאי לחבול בסרבן ולהזיק את ממונו. ובנימוקי יוסף (ב"ק יב ע"ב מדפי הרי"ף) מבואר, דמאי דקיי"ל, דבעל דין עביד דינא לנפשיה הוא, מהשוואה לשליח בית דין. פרק ז': סוגיא דעביד איניש יש להרחיב בסוגיא דעביד איניש דינא לנפשיה, שבה כמה גדרים וחילוקי דינים, ויש לעיין האם חילוקי הדינים הללו נכונים גם בשליח בית דין שאוכף את הוראות משלחיו. איתא בגמ' (ב"ק כז ע"ב): דההוא גרגותא דבי תרי דכל יומא הוה דלי חד מנייהו, אתא חד קא דלי ביומא דלא דיליה, א"ל: יומא דידי הוא! לא אשגח ביה, שקל פנדא דמרא מחייה. א"ל: מאה פנדי בפנדא למחייה, אפילו למ"ד לא עביד איניש דינא לנפשיה, במקום פסידא עביד איניש דינא לנפשיה. דאתמר, רב יהודה אמר: לא עביד איניש דינא לנפשיה, רב נחמן אמר: עביד איניש דינא לנפשיה; היכא דאיכא פסידא - כ"ע לא פליגי דעביד איניש דינא לנפשיה, כי פליגי - היכא דליכא פסידא, רב יהודה אמר: לא עביד איניש דינא לנפשיה, דכיון דליכא פסידא ליזיל קמיה דיינא; ר"נ אמר: עביד איניש דינא לנפשיה, דכיון דבדין עביד לא טרח. ופרש"י (ב"ק שם): לא עביד איניש דינא לנפשיה. ואפי' דין אמת לא יעשה הוא לעצמו אלא ילך אצל הדיין: במקום דאיכא פסידא. אי אזיל לבי דינא דאדאזיל לבי דינא ואתי קא דלי האי ולא ידע מאי דלי או שמא יכלו המים מן הבור ואין לו פרעון לזה דקא מפסיד כי האי גוונא עביד איניש דינא לנפשיה: ואף למ"ד לא עביד איניש דינא לנפשיה אלא במקום פסידא, כתבו השטמ"ק (שם) והש"ג (על הרי"ף שם בשם רבינו אפרים), דאם עביד - אינו חייב לשלם לכו"ע, שכן מחלוקת ר"נ ור"י היא באיסור והיתר, האם מותר לעשות כן או אסור, ולא בדיני ממונות, האם חייב לשלם או פטור, לכן בדיעבד אם עשה - פטור. ראיתי בחידושי רבינו מאיר שמחה (ב"ק שם) שהוסיף ביאור, כאשר עושה מעשה כדי להציל את ממונו וממון חברו ניזוק, נחשב למזיק שלא בכוונה, ופטור. וציין לדברי הגר"א (חו"מ סי' שעט סק"ד). ומשמע מדבריו שבמקום שאין פסידא, למ"ד לא עביד איניש וכו', אין זה דינא כלל, ורבינו אפרים שסובר שפטור מתשלום הוא מטעם אחר, שהזיק שלא בכוונה. בפשטות משמע שלדעת רבינו אפרים, במקום פסידא ושלא במקום פסידא, לעולם הוי דינא ופטור, ומחלוקת האמוראים היא בהנהגה ולא בדיני ממונות. ברי"ף (ב"ק יב ע"ב מדפיו), ברא"ש (ב"ק פ"ג סי' ג), ברמב"ם (הל' סנהדרין פ"ב הי"ב) ובשו"ע (חו"מ סי' ד ס"א) נפסקה הלכה כר"נ. בנימוק"י שם כתב כמה גדרים בדינא דעביד איניש: הא דעביד דינא לנפשיה. היינו דוקא בממונא דשכיח בעיניה כי הכא גבי גרגותא דקא בעי מאריה למשקליה ולאצולי מידא דהיאך דבעי למגזליה או לאזוקי ממוניה, ואין צריך לומר גבי הצלת נפשות. אבל היכא דליתיה לממונא בעיניה אלא אפרועי הוא דקבעי אפרועי מלוה מיניה, לית ליה רשותא למעבד דינא לנפשיה, דהא תנן [ב"מ דף קיג א] המלוה את חברו לא ימשכננו אלא בב"ד ודוקא נמי היכא דאית ליה ראיה למציל דממונא דידיה הוא, אי נמי דמודה ליה בעל דיניה בהכין. אבל היכא דליתיה ראיה ולא מודה ליה אי עבד דינא לנפשיה ע"י הכאה וכיוצא בה מיחייב לשלומי לניזק דמי חבלה, דע"כ לא קאמר רב נחמן אלא היכא דעביד דינא דאי נמי לא הוה עביד איהו לא עבדי ליה בי דינא בציר מהכי. הממון שמבקש להציל ומעמדו המשפטי הנימוק"י מחדש דעביד איניש וכו' מתקיים רק באדם שרוצה להציל ממון שנמצא בעין מלהיפסד, אך אם רוצה להציל חובו מהפסד, אסור, דאיתא במשנה ב"מ שם דלמדים מקרא דאינו יכול למשכנו שלא בבי"ד. עוד מחדש, דעביד איניש וכו' מתקיים רק כאשר יש לאותו אדם דרך להוכיח את זכויותיו בבית דין על ידי ראיה או הודאת הצד שכנגד, ואז מה שעושה הוא דין, דגם בית הדין היו נוהגים כך, אבל במקום שאינו יכול להוכיח את טענותיו בבית דין, מעשיו אינם חשובים דין, ואם עשה על דעת עצמו מעשיו בטלים וחייב לשלם לחברו את נזקיו. למה שכתב הנימוק"י דעביד איניש וכו' רק בדברים שבית הדין היה עושה, יש סיעתא ממה שכתב באור זרוע (ב"ק סי' קמה, וכ"פ הרמ"א חו"מ סי' ד ס"א) בשם המהר"ם, דרק בממון שידוע שהוא שלו עבידי איניש וכו', דאם לא נאמר כן, לא שבקת חיי לכל בריה, דכל אחד ילך ויתפוס ממון ויגיד שהוא שלו ויעשה דין לעצמו. ברור שמה שכתב ממון בעין, לאו דווקא ממון פרטי ממשי שעומד להיפסד, אלא גם הפסד של שימוש בממון, כמו שאפשר ללמוד מדינא דממלא חצר חברו בחביות ומי שאבדה לו דרך שדהו שיובאו להלן, וכן הפסד של שימוש בממון הציבור, כמו שאפשר ללמוד מדינא דממלא רשות הרבים חביות שיובא להלן, וגם צער שנגרם לאדם כמו שאפשר ללמוד מדינא דאשה שהצילה את בעלה שיובא להלן, שכל אלו הדברים נקראים הפסד. כמו כן ברור, שמה שכתב שבעל דין שרוצה לעשות דין לעצמו צריך שיוכיח טענותיו בבית דין, לאו דווקא שיזכה בסוף בדין, שגם אם יפסיד לבסוף, אם יתברר שהפעולה שעשה היתה כדין, שפיר דמי לעשות כן, כגון בעל דין שהיה זקוק למסמך מסוים, שלפי הדין חברו חייב להמציאו לו (עי' שו"ע שם סי' טז ס"ד), וחברו מסרב, דרשאי לעשות דין לעצמו וליטול את המסמך, דגם שליח בי"ד היה עושה כן, ואף אם לבסוף לא יזכה בדין, מכל מקום בשעה שנטל את המסמך נהג כדין. ולא זו בלבד, אלא אף מי שאינו יכול להוציא את הממון בדין ישראל, מפני שאין לו ראיה מספיקה, אם יודע שלאחר שיוציא את הממון בדיני עכו"ם, תתחדש ראיה על ידי עדים שיכירו את הממון בטביעות עין, על אף שאסור לו לעשות כן לתבוע את חברו בערכאות, אם תבעו והוציא את הממון תוך כדי גרימת נזק לחברו, פטור מלשלם מפני שהוצאת הממון היא בבחינת דינא, ועביד איניש דינא לנפשיה. חידוש זה למדנו מהגהות אשר"י (ב"ק פ"ג סי' ג הגהה ב) בשם המהר"ם והאגודה (ב"ק שם ד"ה שהיה) שכתבו שאדם שהפקיד חפץ אצל חברו, והנפקד התכחש לפקדון, והלך לערכאות והוציאו מידו תוך כדי גרימת נזק, פטור מלשלם על הנזקים שנגרמו לנפקד על ידי ערכאות, דעביד איניש דינא לנפשיה. וביאר היש"ש (ב"ק פ"ג סי' ו) דהואיל והדרך היחידה להוציא את החפץ מיד חברו ולהראותו לעדים היא על ידי ערכאות, כי בדיני ישראל היו פוטרים את הנפקד המכחיש, התביעה בערכאות היא דינא, על אף שאסור היה לו לעשות כן, בדיעבד התברר שעשה כדין, ולכן פטור מהנזקים שגרם לחברו מדין עבידי איניש וכו'. מסקנת הדברים היא, בעל דין רשאי לעשות מעשה, אם לבסוף יתברר שהמעשה צודק לפי פסק הדין הסופי או לפי החלטת ביניים של ביה"ד, שכל זה בכלל עשיית דין, וגם אם בשעת מעשה הוא אינו יכול להביא ראיה בדיני ישראל ולכן הוציא על ידי עכו"ם, בדיעבד התברר שעשה כדין ופטור אם התביעה בערכאות גרמה נזק לחברו. הוא הדין וק"ו ששליח בית הדין רשאי לעשות מעשה על פי פסק דין סופי והחלטות ביניים של ביה"ד, דכל זה בכלל מאי דקיי"ל דעביד איניש דינא לנפשיה. במקום שיכול להציל בדרך אחרת במקום שיכול להציל בדרך אחרת, אין בעל דין רשאי לעשות דין לעצמו. יש סוברים שגם שליח בית הדין אינו רשאי לעשות כן. בגדר יכול להציל, עי' בגמ' (שם כח ע"א): ת"ש: שור שעלה ע"ג חבירו להורגו, ובא בעל התחתון ושמט את שלו ונפל עליון ומת - פטור; מאי לאו במועד, דליכא פסידא! לא, בתם, דאיכא פסידא. אי הכי, אימא סיפא: דחפו לעליון ומת - חייב; ואי בתם, אמאי חייב? שהיה לו לשמטו ולא שמטו. וכתבו התוס' (ב"ק שם ד"ה ואי): ואי בתם אמאי חייב - בשלמא אי איירי במועד יש לו להתחייב שאינו בהול והיה לו לשומטו, אבל אי בתם איירי לא סלקא דעתך שהיה לו לשומטו לפי שהוא בהול שירא להפסיד ולא מסיק אדעתיה לשומטו. ובתוס' (שם ד"ה משבר ויוצא) הוסיפו ביאור: אף על גב דלעיל אמרינן שהיה לו לשומטו, היינו משום דליכא טירחא בשמיטה יותר מבדחיפה. מבואר בגמ', מי שיכול להציל את ממונו בדרך שיש בה פחות סיכון לממונו של חברו, ואין בה יותר טרחה עבורו, והציל בדרך שיש בה יותר סיכון לממון חברו וגרם נזק לחברו, לא נהג כדין וחייב לשלם. להו"א בגמ', בעל השור המותקף, החושש שיגרם לו הפסד, בהול על ממונו ודעתו אינה פנויה לבחור דרך מזיקה פחות לסילוק השור שעלה על גבי שורו. למסקנת הגמ', גם במצב כזה, מצופה מבעל השור המותקף לשים לב, ולא לגרום נזק מיותר לממון חברו. הנה בשיעור של טרחה יתרה, כתבו התוס' (שם ד"ה משבר) שלהרים את החביות ולסדרן זו על גב זו, חשיב טרחא יתרה. ובעל החצר המסרב לעשות כן נוהג כדין. ומבואר בפוסקים שמידת תשומת הלב הנדרשת מבעל השור המותקף אינה שווה בכל מצב. שעל דברי הרמב"ם (הל' חו"מ פ"ו ה"ז) והשו"ע (חו"מ סי' שפג ס"ב) שפסקו: דחפו לעליון ומת, אם היה לו לשומטו ולא שמטו הרי זה חייב ואם לא היה יכול לשומטו הרי זה פטור. כתב בסמ"ע (שם סק"ו): אם היה יכול לשומטו כו'. פירוש, לשמוט העליון מהתחתון בנחת, ולא היה לו לדוחפו בכח עד שמחמתו מת, אבל ברישא דהשמיט השור שלו, ניתן לו רשות להצילו וא"צ לדקדק אף שהיה יכול להשמיט העליון בנחת. ובשיטה מקובצת שם כתב בשם המאירי: שור שעלה על גבי חבירו להרגו. יכול בעל שור התחתון להשמיטו מתחתיו ואפילו אם מת העליון בהשמטת התחתון פטור ואפילו במועד. הפוסקים מבדילים בין פעולה של דחיפת השור התוקף, שמחייבת את בעל השור המותקף לנהוג בזהירות ובתשומת לב, לבין פעולה של השמטת השור המותקף, שאינה מחייבת את בעל השור לנהוג בזהירות, אפילו כאשר השור התוקף הוא שור מועד ולא צפוי הפסד לבעל השור המותקף. כלל הדברים, שיש לאמוד את דעת האדם המציל את ממונו; אם דעתו פנויה לבחור את דרך הצלת ממונו, שלא תגרום נזק לממון חברו, ולא עשה כן, חייב לשלם; אם אין דעתו פנויה – פטור, כי יש שיעור שבו לא מצופה מאדם לדקדק כל כך כדי לא לגרום נזק לחברו, גם כאשר הפעולה שלא תגרום נזק לחברו אינה כרוכה ביותר טרחה. במקום שאינו יכול להציל בלי להזיק לחברו, אלא שיכול להציל במעט נזק, אינו רשאי להציל בנזק רב יותר מהנחוץ. עי' רבינו חננאל (ב"ק שם): ושני כגון שהיתה יכולה להציל בלא שליחות יד במבושיו בדחיפה או בהכאה, וכיון שהיתה יכולה ולא עשתה חייבת וסלקה בהדין טעמא. גם ברבינו ירוחם (נל"א ח"ב) כתב: ומיהו צריך אומד אם יכול להציל עצמו בחבלה מועטת כמו דוד שהיה לו להציל באחד מאיבריו. גם בשו"ע (חו"מ סי' תכא סי"ג) מבואר דאם יכול להציל בחבלה מועטת והציל בחבלה מרובה – חייב לשלם. האם בעל דין צריך לספוג הפסד קל ולהימנע מלעשות דין פשוט, מי שהדין עמו אינו צריך להפסיד כלל, אפילו לא מעט, וגם לא לסכן את ממונו כדי שחברו לא יפסד. ראיה לדבר, למ"ד לא עביד איניש דינא לנפשיה במקום דליכא פסידא, במקום דאיכא פסידא אינו צריך להמתין עד שחברו יעמוד עמו לדין וישלם, ורשאי לעשות דינא לנפשיה. לענין זה, פסידא היא לאו דווקא הפסד שאינו חוזר לעולם, כמו שכתב רש"י (שם כז ע"א) לגבי מאן דדלא ביומא דלאו דיליה, שבעל הבור חושש שהבור ינזק לעולם, אלא גם טרחא יתרה או חשש הפסד נחשבים לפסידא. ז"ל הרשב"א (ב"ק שם): ...ומיהו אפילו במועד, אם אין שם עדים או שאין לבעל השור להשתלם ממנו פטור דמקום פסידא הוא היכא דא"א לו לשמטו. ובפנ"י (ב"ק שם) כתב: שם בגמרא מאי לאו במועד דליכא פסידא. יש לדקדק דהא במועד גופא משכחת ליה דאיכא פסידא, כגון שאין עדים רואין את הנגיחה וא"כ ירא לנפשו שמא יכפור בעל השור. ואין לומר דבכהאי גוונא לא מיקרי איכא פסידא דמאן לימא לן שיכפור שמא יודה, דהא ודאי ליתא לפי הסכמת הפוסקים והובא בסמ"ע (בסי' ד' סק"ב) דכל היכא שתופס שלא בעדים כדי שיהיה נאמן על טענתו במיגו רשאי לעשות כן, משמע מזה שהטעם הוא שמקרי מקום דאיכא פסידא ולא אמרינן שמא יודה שכנגדו בלא תפיסה, אלא ודאי דלא אמרי כן וצ"ע: בגמ' שם לגבי אדון המשלח עבדו מבואר, דבעבדא גנבא מותר לאדון להכותו ולגרשו מביתו, שמא העבד יגרום הפסד לאדון כשישאר בביתו. עי' ביש"ש (ב"ק שם סי' ט) שכתב, שהוא דין פשוט שמותר לאדם לגרש את מי שאינו רצוי בביתו, ואם יסרב רשאי לגרשו גם בהכאה, ואינו צריך לתבועו בבית דין, שכן הוא אדון בביתו, אלא שבדרך כלל אדם אינו מגרש את חברו בהכאה אם אינו חושד בו או חושש ממנו. מכל זה מבואר, לדברי הכל אדם לא צריך לסבול שום הפסד, או הפרעה או אפילו חשש הפסד, והוא רשאי לנקוט בכל מה שנחוץ, ובכלל זה פעולות שגורמות הפסד לחברו, כדי למנוע מעצמו דברים אלו. לגבי חסימת מעבר, במקום שיש דרך אחרת ארוכה יותר, נחלקו הראשונים אם נחשבת פסידא, ובמקום שאין דרך אחרת, לדברי הכל נחשבת פסידא. דכתב רש"י (שם ד"ה הא שברה): הא שברה חייב - ואוקמא רב לעיל בממלא רה"ר כולה חביות אלמא לא עביד [איניש] דינא לנפשיה אפי' במקום פסידא. לדעת רש"י שם, גם הארכת הדרך נחשבת פסידא. תוס' (שם ד"ה טעמא) חולקים וסוברים שהארכת הדרך אינה נחשבת פסידא. אולם בבעל חצר שאין לו דרך אחרת לחצרו, חסימת החצר בחביות נחשבת לפסידא. במהר"ם מלובלין (ב"ק שם) הקשה, דהן לפי רש"י והן לפי התוס' חסימת דרכו של בעל החצר לחצרו נחשבת פסידא, ואם כן מה הקשתה הגמ' למ"ד לא עביד וכו' מהמשנה דהממלא חצר חברו וכו'? ותירץ שהקושיא אינה ממשבר ויוצא אלא ממשבר ונכנס, דמשמע מהלשון דרשאי לשבר לא רק כדי שיוכל להיכנס אלא שיכול לשבור מכאן ומכאן. משמע שהמהר"ם סובר שלמ"ד עביד איניש וכו' שלא במקום פסידא, בעל החצר רשאי לשבר כל חבית שתופסת מקום בחצירו ומונעת ממנו לממש את בעלותו ולהשתמש בחצר. ואילו במהרש"א (ב"ק שם) על תוס' (ד"ה טעמא) ובפנ"י (ב"ק שם) כתבו שקושית הגמ' על מ"ד לא עביד איניש וכו' שלא במקום פסידא מהמשנה דממלא חצר חבירו חביות, היא מהדין דמשבר ונכנס, דסברה הגמ' דמיירי בבעל חצר שנמצא מחוץ לחצרו, שבמקום לשבר את החביות יכול ללכת לביה"ד ולתבוע את פינויים. בשטמ"ק שם בשם הרשב"א הקשה כנ"ל לפי תוס', מדוע ממלא חצר חברו לא חשיב פסידא, ומתרץ דלהו"א בגמ' הא דצריך להקיף לא חשיב פסידא, ורק למסקנת הגמ' שנדרשה ליישב את הסתירה בין המשנה דהמניח את הכד ברה"ר דנתקל פטור ושבר חייב, למשנה דממלא חצר חברו וכו', צ"ל דהא דצריך להקיף חשיב פסידא, ומחלק התוס' בין צריך להקיף בחצרו לצריך להקיף ברה"ר. עע"ש בשטמ"ק ישוב בשם הגליון. מבואר, למ"ד עביד איניש דינא לנפשיה אף שלא במקום פסידא – בעל החצר רשאי לשבר חביות לצורך שימושו בחצר ואינו צריך ללכת לבית דין, וכן אינו צריך להרים חביות זו על גב זו, דחז"ל לא הטריחוהו לעשות כן. למ"ד לא עביד איניש שלא במקום פסידא, בעל החצר רשאי לעשות פעולות נחוצות לשימושו עכשיו, לצאת מביתו ולהיכנס לביתו להביא ראיותיו, אך אינו רשאי לשבר חביות לצורך שימושו בחצר, אם יוכל להשיג זאת בבית הדין. עוד נלמד מתירוץ הגמ' שם: משבר ונכנס להביא ראיותיו, מצב שבו בעל דין מופיע בבית הדין בלי ראיות הוא מצב של פסידא, לכן בעל החצר משבר ונכנס להביא ראיותיו. צער שעתיד לקבל פיצוי עבורו בנימוקי יוסף שם כתב: מאי לאו וכו'. וקשיא לתרוייהו דאמר [לכ"ע] דעביד אינש דינא לנפשיה במקום דאיכא פסידא [והאי נמי פסידא] הוא דלא ניחא ליה לאיניש לקבולי נזקא ולא צערא אדעתא לקבולי ממון וכל שכן דאפשר דאתי מיניה פסידא דלא הדר ואפ"ה חייבת. כלומר, כל דבר שאדם לא מוכן לקבל עבורו תמורה כספית – נחשב לפסידא, גם כשאין כאן חסרון אבר או נכות אלא רק צער בעלמא, הדבר נחשב הפסד, לכן רשאית אשה להכות כדי למנוע צער מבעלה, על אף שהבעל עתיד לקבל פיצוי על הצער, דאינו רוצה לא בצער ולא בתשלום. הפסד מיומנות מצאנו באחרונים שדנו האם כושרא דחיותא נחשב לפסידא. על אף שקיי"ל כמ"ד עביד איניש וכו' גם שלא במקום פסידא, הארכנו בהגדרת פסידא, משום שיש סוברים דרק במקום פסידא בעל דין רשאי לעשות דין בחברו ולהזיקו בממון ובגוף. עי' מהרש"ך (ח"ג סי' כב) בדעת הרמב"ם (הל' עבדים פ"ג ה"ג), דרק במקום פסידא רשאי לעשות דין בחברו ולהכותו. הרא"ש והטור (חו"מ סי' ד) פליגי, וכ"פ מרן השו"ע דבכל ענין עביד איניש דינא לנפשיה. ועי' משל"מ (הל' עבדים שם ה"ה) שחילק בין מקום דליכא פסידא כלל, כמו נכנס לחצר חברו שלא ברשות, לאיכא פסידא קצת כמו בגוזל ממון חברו, דבינתיים הממון ביד חברו, דבזה עבידי איניש דינא לנפשיה אפילו בחבלה לכו"ע. מכל מקום נראה, דגם לדעת המהרש"ך והמשל"מ בדעת הרמב"ם שבעל דין אינו רשאי לעשות דין ולהפסיד לחברו שלא במקום פסידא, בית הדין רשאי לעשות דין בכל מקום ולהזיק למסרב בגופו ובממונו כדי לאלצו לקיים את הדין, דרק בבעל דין שעושה דין כתבו המהרש"ך והמשל"מ שדי בכך שהתירו לו לחבול בחברו ולעשות בו דין במקום פסידא, ואין להוסיף על כך ולהתיר לו לחבול שלא במקום פסידא, אבל בבית דין שמוציאים את הדין לפועל, אין טעם לחלק, דאם בית הדין לא יעשה את הדין בכל הכלים העומדים לרשותם, מי יעשה כן. פרק ח': כפיה לקיים את הדין באמצעות קנס כספי מצינו בסוגיית הגמ' (ב"ק שם) כמה דרכים שבעל דין רשאי לפגוע בממונו של אדם אחר או בגופו כדי לקיים את הדין. במעשה דבן בג בג, בעל החפץ חובל במחזיק בחפץ כדי שלא ימנע ממנו לקיים את הדין וליטול את החפץ בחזרה. אשה המצילה את בעלה מיד מכהו, חובלת במכה כדי שיפסיק להכות את בעלה שלא כדין. לעומת שני המקרים לעיל, בעל חצר משבר ויוצא ומשבר ונכנס, מקיים את הדין בעצם שבירת החביות ופינוי חצרו מחפצים שהונחו בה שלא ברשות. שור שעלה על גבי חברו, בעל השור אינו עושה כל מעשה בשור של חברו אלא פועל להציל את ממונו על אף הנזק שנגרם לחברו. ברם, כתבו הפוסקים, שבמקום שאינו יכול להציל את שורו בענין אחר, רשאי גם לדחוף את שורו של חברו ולהזיקו בידים כדי למנוע מעצמו הפסד. בעל חצר משבר ונכנס להביא ראיותיו. לכאורה, מקור לכך שבעל דין רשאי לפגוע בממון של חברו שלא על מנת להציל ממון אלא כדי להשיג ראיות. ויש לדחות, שבעל החצר שמשבר ונכנס עושה דין במה שמשבר ומסלק את החביות מחצרו, והצורך שלו בראיות הוא רק טעם מדוע רשאי לעשות דין למ"ד דלא עביד איניש במקום שאין פסידא, שחסרון הראיות נחשב פסידא. יש לעיין, האם מותר לקנוס בעל דין סרבן כדי שיקיים את החלטות בית הדין. האם דומה דינו להתירו של בן בג בג לשבור את שיני הגזלן וליטול את הממון, ולהיתר התורה לאשה להכות אדם ולהזיקו כדי שיפסיק להזיק לבעלה. נקודת החילוק לכאורה היא, שבמעשה דבן בג בג ובאשה שחבלה, הגזלן והחובל העמידו את עצמם במצב שהדרך היחידה למנוע מהם לפגוע באחר היא באמצעות פגיעה בגופם וממונם, מה שאין כן בעל דין סרבן, שאינו יוזם פגיעה באדם אחר, רק מסרב לציית להוראות בית הדין. אולם ודאי לא מסתבר לומר, שאדם סרבן שכבר מחזיק ממון של חברו שלא כדין, עדיף מאדם שמבקש לגזול ולהזיק לחברו, שאפשר לפגוע בגופו או בממונו כדי למנוע ממנו לבצע את זממו, והוא הדין שאפשר לפגוע בגופו או ממונו של סרבן כדי שיניח לממון שמחזיק שלא כדין, או יעשה את הנדרש ממנו כדי שזכויותיו של חברו ישמרו ולא יפגעו. אפשר היה לחלק ולומר שבסרבן יש דרך אחרת לאכוף את פסק הדין, על ידי מאסר לפי פקודת בזיון בית הדין ועוד. אולם גם זה אינו, דכבר למדנו שיש להימנע מפגיעה שאינה נחוצה, ומאסר לפי פקודת בזיון בית הדין הוא פגיעה חמורה הרבה יותר מקנס כספי, הן מבחינה כספית שידרש להוצאות משפטיות חריגות, והן מבחינה אישית תדמיתית. וכך מסתבר, אם בית דין רשאי לכפות על אדם בגופו לציית לדין, קל וחומר שרשאי לכפותו באמצעות פגיעה בממונו. סמך נוסף לדבר, ממאי דאיתא בגמ' כתובות עז ע"א בענין בעל שאינו זן את אשתו: אמר רב: האומר איני זן ואיני מפרנס - יוציא ויתן כתובה. אזל ר' אלעזר אמרה לשמעתא קמיה דשמואל, אמר: אכסוה שערי לאלעזר! עד שכופין אותו להוציא, יכפוהו לזון. ורב? אין אדם דר עם נחש בכפיפה. וכן פסק השו"ע (אה"ע סי' קנד סעי' ג) כשמואל. הרי שבמקום שאפשר לכפות אדם בגופו אפשר לכפותו לאותה מטרה בממונו. ונדון דידן עדיף טפי, דהתם בכתובות יש לכאורה סתירה בין כפיה בגופו לגרש שמבטלת את החיוב, לכפיה בממונו לשלם מזונות שמקיימת את החיוב, ואעפ"י כן כופים על הבעל לזון משום שלכפיה בגופו ולכפיה בממונו יש מטרה אחת, שהאשה לא תשאר ללא מזונות, ובנדון דידן העונש בגופו והקנס בממונו נועדו לאותה מטרה, שיציית לדין תורה. על אף שיש לבעל דין לחלוק ולומר, שבכתובות שם, הממון שניטל מהבעל משמש לקיום הדין, מה שאין כן בנדון דידן שהממון שניטל אינו משמש לקיום הדין אלא כאמצעי אכיפה בלבד, מכל מקום לאחר שהתברר שביה"ד רשאי לכוף על אדם באמצעות פגיעה בגופו שיקיים את הדין, אפשר על דרך ההיקש ללמוד בק"ו, שבית הדין רשאי לכוף אדם לקיים את הדין גם באמצעות פגיעה בממונו. סמך נוסף לדבר, ממה שכתבו הריב"ש ועוד ראשונים ואחרונים, והובאו דבריהם לעיל, שבית דין שרשאי לענוש בגוף, ק"ו שרשאי לענוש בממון. ונדון דידן עדיף טפי, שבדברי הריב"ש וסיעתו ביה"ד מעניש אדם על מה שכבר נעשה, למיגדר מילתא, ובנדון דידן, שביה"ד מעניש את האדם כדי שהוא עצמו יציית לדין תורה, ודאי שיש לומר את אותו קל וחומר, דאם ניתן לכפותו בגופו קל וחומר בממונו. סמך נוסף לדבר, ממה שכתב הרמב"ן בחידושיו (ב"ב קעה ע"ב): הא דאמר רבה אינו גובה אלא מנכסים בני חורין. הכי פירושא שכופין אותו לקיים מצות עשה של פריעת בעל חוב מצוה, כדאמר רב פפא בכתובות (פ"ו א') דמקשו ליה לדידך דאמרת פריעת בעל חוב מצוה אמר לא בעינא למעבד מצוה. מאי אמר ליה כדתניא אבל במצות עשה לולב איני עושה סוכה איני עושה כופין אותו עד שתצא נפשו... ואיכא דקשיא ליה ומי איכא למימר דמדאורייתא לא נחתינן לנכסיה והא כתיבי תשלומין בתורה... ולדידי לא קשיא, דאנן הכי קאמרינן כיון דפריעת בעל חוב מצוה מן התורה וכופין על מצות עשה, אף אנו יורדין לנכסיו ומקיימין לו מצות עשה שלו בעל כרחו... וכ"כ הריטב"א (קידושין יג ע"ב), והרבה להביא ראיות לשיטה זו, וכ"כ בעליות דר"י (ב"ב שם). בקצות (סי' לט סק"א) הביא את דברי הרמב"ן ויישב על פיו כמה קושיות. הוא כותב שכן היא דעת הרמב"ם (הל' מתנות עניים פ"ז ה"י) והר"ן (כתובות יח ע"א מדפי הרי"ף) שבי"ד יורדים לנכסיו של אדם שחייב בצדקה, והוא מהאי טעמא דעד שאתה כופהו בגופו לקיים מצות צדקה תכפהו בממונו. דברי הר"ן נפסקו להלכה בשו"ע (אה"ע סי' עא סעי' ב), במי שהלך למדינת הים, בי"ד מוכרים מנכסיו לצורך מזונות ילדיו. גם במחנ"א (הל' רבית סי' א) כתב שכן היא דעת הראשונים. גם בשו"ת אמרי בינה (סי' ג) כתב שהלכה כדעת הרמב"ן וסיעתו. בספר אמרי בינה (הל' דיינים סי' ג) כתב שיש ראשונים שחולקים וסוברים שביה"ד אינו רשאי לרדת לממונו של אדם שאין עליו חיוב ממוני. כ"כ בעל התרומות (שער סא חלק ב) שרוב תורתו מהרמב"ן, והרשב"א (ב"ב שם) שהביא את דברי הרמב"ן, חלק וכתב דלמ"ד שעבודא לאו דאוריתא אין יורדים לנכסי החייב. כן ראה בנחל יצחק (סי' ב סוף ענף ב) בשם כמה ראשונים שחולקים וסוברים דאין יורדים לנכסי החייב. ולבעל דין שיחלוק ויאמר שבנדון הרמב"ן על ידי הכפיה בממונו מתקיימת מצות פריעת חוב ומצות צדקה, ובנדון דידן דין תורה אינו מתקיים על ידי הקנס הממוני, נשיב כדלעיל, שלאחר שמצאנו שאפשר לפגוע בגופו של אדם כדי שיציית לפסק הדין, שפיר דמי ללמוד מקל וחומר שאפשר לפגוע אף בממונו ולקונסו. שוב ראיתי בחידושי רעק"א (כתובות צא ע"ב) שכתב על פי דברי הרמב"ן, דשפיר דמי לכפות אדם בממונו לציית לדין תורה. וז"ל: ...כתב הר"ן שם (קטו ע"ב) די"ל מכאן דאף דמצוה איתומי' לפרוע חובת אביהם אין כופין בכך כו'. ומיהו [את הלוה עצמו אפי'] למ"ד שיעבודא ל"ד משום פריעת בע"ח מצוה כופין אותו כדאמרי' לעיל דהוי כאומר להם איני נוטל כו' דהא נמי מצוה דאו' היא, ואפשר דמתורת כפיי' נמי יורדין לנכסיו דעד שאתה כופהו בגופו כופהו בממונו, אלא למ"ד של"ד כל היכא דליתי' קמן אין יורדין לנכסיו אבל בדאיתא קמן כופין אותו בין בגופו בין בממונו דמצוה דאו' היא עכ"ל הר"ן [והרמב"ן בחידושיו לב"ב קעה ע"ב] מפשט פשט"ל דמחמת כפיי' יורדין לנכסיו וצריכין להבין החילוק בין ליתא קמן לאיתי' קמן... ויש לפרש ברווחא דכשם שניתן רשות לב"ד לכפותו עד שתצא נפשו, אף שכל הכאות ורדיות הללו היו למגן כל כמה שלא אמר רוצה אני, ה"נ רשות לאבד ממונו עד שיאמר רוצה אני. וכיון שנוכל לאבד ממונו על מגן, אזי מוטב שיתנו לאיש אשר נשה בו. וכעי"ז בחידושי החת"ס (גיטין נ ע"א) וז"ל: לכשיגיע זמן כפי' לקיים מ"ע אז אמרה תורה עד שנכוף אותו בגופו נכפהו ע"י ממונו. ולא בתורת גבי' אלא בתורת משכנו שעי"ז יהיה מוכרח לפרוע. ועיין לשון תוס' ב"מ קט"ו ריש ע"א וצדקו דברי רשב"ם דאפי' מיני' אי לאו דשיעבודא דאורייתא לא הוה מגבינן מיני' מגלימא דעל כתפיו אלא מטעם כפי' לקיים מ"ע... החת"ס מביא מקור נוסף שאפשר לכפות אדם בממונו, מדין משכון בתורה, שעל ידי נטילת המשכון מהלוה, הוא נאלץ לשלם את החוב. נראה מלשונו, שעיקר החידוש בדין משכון הוא שביה"ד רשאי להורות על נטילתו מהלוה בניגוד לרצונו והחזקתו אצל המלוה עד שהלוה ישלם את החוב, שבנטילת המשכון לצורך גבית החוב אין כ"כ חידוש, שהוא כמו גביה משאר נכסיו של הלוה. בשיעורי ר' שמואל קידושין (סי' קעב) כתב: וחידשו הראשונים דאי"צ דוקא להכותו אלא דעד שאתה כופיהו בגופו כפיהו בממונו ויכולים לרדת לנכסיו, אבל בזה לחוד עדיין לא היה זוכה בנכסים, ורק מצד החוב ממון שיש לו על הלוה יכול הוא לזכות בנכסים, וממילא מה"ט בחזרת ריבית קצוצה דהוי מצוה גרידא אין בי"ד יורדין לנכסיו דאיך יזכה בנכסים, ובי"ד יכולים רק להכותו מדין כפיה עד שיאמר רוצה אני ויתן נכסיו מרצונו... כלומר שיש כאן שני חלקים, הכפיה בממון, וגביית הממון, ודין הכפיה בממון הוא כדין כפיה בגוף, ולאחר נטילת הממון מהלוה בתורת כפיה, רשאי המלוה לגבות את החוב מהממון. הנה עיינתי בדברי הבעה"ת והרשב"א שחולקים על הרמב"ן וסוברים דאין ללמוד ק"ו מגופו לממונו, ולא כתבו טעם לדחות הק"ו. נראה לומר שטעמם הוא שביה"ד רשאי לכפות מדין כפיה על המצוות, ולענין זה דווקא עדיפה כפיה בגוף מכפיה בממון, שכאשר כופים אדם בגופו הוא נאלץ לקיים את המצוה, ואילו כאשר כופים אדם בממונו, המצוה נעשית בממונו על ידי ביה"ד ולא על ידו. לפי טעם זה, יודו גם הם בנדון דידן, הרי הכפיה בממונו אינה כדי לקיים מצוה אלא לקיים את פסק הדין, לכן לדברי הכל למדים מק"ו, דעד שאתה כופהו בגופו כפהו בממונו, ודו"ק. שוב ראיתי בנחל יצחק שם שיישב את קושית הקצות שם, שבשו"ע אה"ע נפסק כרמב"ן וכר"ן כנ"ל, ובשו"ע יו"ד (סי' קסא ס"ה) נפסק שמלוה ברבית, אין יורדים לנכסיו להוציא ממנו את הרבית, על אף שיש מצוה בתורה וחי אחיך עמך. וכתב וז"ל: ולעניות דעתי נראה לתרץ... דבריבית אין יורדין לנכסיו ולא סתרי לדבריהם כלל. והוא כי הסברה נותנת דלמאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא אין כח לבית דין לירד להנכסים, דמי נתן להם כח וזכות ליקח ממון אחרים ולהחליטו בע"כ להתובע, והא חפץ בלא שומא והחלטה הוא בגזל ביד התופסו דמאן שם לך... זה לשון הרמב"ן בחידושיו סוף ב"ב [קעה, ב]... ואיכא דקשיא ליה ומי איכא למימר דמדאורייתא לא נחתינן לנכסיו, והא כתיבו תשלומין בתורה מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם... ולדידי לא קשיא דאנן הכי קאמרינן כיון דפריעת בעל חוב מצוה מן התורה וכופין על מצות עשה אף אנו יורדין לנכסיו ומקיימין לו מצות עשה שלו בעל כרחו כו' בית דין יורדין למיטב שלו ומקיימין לו מצותו כו', ע"כ לשון הרמב"ן. וחזינן דכתב הרמב"ן להוכיח מפשטי' דקראי להך מילתא דנחתינן לנכסיו... וי"ל דסבירא ליה להרמב"ן גם כן כשיטת רש"י הנ"ל דפשטות הלשון דישלם משמע על בעל כרחו... וכן מן מה שהביא הרמב"ן שם ונתן בפלילים [שמות כא, כב] להוכיח מזה דנחתינן לנכסיו, הכוונה הוא דהא פלילים הוא לשון דיינים... על כן אתי שפיר לתרץ מה שהקשיתי על מה שכתבו הר"ן והרשב"א והמחבר ביו"ד גבי ריבית דאין יורדין לנכסיו, אף דכופין ומכין לו שיקיים מצות עשה וחי אחיך עמך, כיון דליכא שעבוד נכסי, דמאי שנא זה מכל בעל חוב למאן דאמר שעבודא לאו דאורייתא, דמכל מקום סבירא ליה דיורדין לנכסיו. משום דיש לומר דבאמת מצד הסברא הוא דכל זמן דליכא ילפותא דיורדין לנכסיו דאין כח לבית דין רק לכופו שיראה בעצמו לקיים העשה על ידי מעשיו, אבל מי נתן כח לבית דין שיהיה יכולת בידם להחליט ממון של הנתבע ולמוסרו ליד התובע שיהיה יכול להשתמש בו בלא רשות הנתבע, רק כיון דמצינו באמת מן ילפותא דקראי הנ"ל שכתב הרמב"ן הנ"ל, דמוכח מזה דהתורה מסרה דבר זה לבית דין דיש להם כח למיחת לנכסיו, על כן ודאי דיורדין לנכסיו. כ"כ בשו"ת אמרי בינה (שם אותיות א, ד), דעיקר הטעם של הסוברים שאי אפשר לכפות אדם באמצעות ממונו הוא, שאין שעבוד ממוני על החייב, רק מצוה, לכן אי אפשר ליטול את ממונו וליתנו לאדם אחר שיהיה גזל בידו. ברעק"א שם התייחס לטענה זו, שלמ"ד שיעבודא לאו דאוריתא ביה"ד אינו רשאי ליטול ממון מהנתבע ולהחליטו בידי התובע, והשיב שביה"ד נוטל את הממון מהנתבע בתורת עונש כשם שיכול לעונשו בגופו, ולאחר שהממון ניטל, במקום להפסידו ולגרום נזק לנתבע, נותן ביה"ד את הממון לתובע ופורע את חובו של הנתבע. שוב ראיתי בנחל יצחק (שם אות א) שהביא סברא מעין זו, כשהציע טעם לדעת הרמב"ן וסיעתו, שבית הדין רשאים לרדת לנכסי הלוה מדין הפקר בית דין, ודחה טעם זה, דאם ביה"ד מפקיר את ממון הלוה, כיצד נפרע החוב בנתינת הממון למלוה, הא אין זה ממון של הלוה אלא ממון הפקר. לדעת רעק"א אפשר לומר, שביה"ד אינו מפקיר את הממון של הלוה אלא מעניש את הנתבע וגוזר להפסיד את ממונו, ובמקום שביה"ד ישליך את הממון לאיבוד, הוא נותנו למלוה. הנה נראה דגם לביאור הנחל יצחק והאמרי בינה בדעת הראשונים שחולקים על הרמב"ן, בית דין רשאי לכוף אדם לציית לדין תורה על ידי קנס לטובת אוצר המדינה, דהא טעמם של אותם ראשונים הוא שבמקום שיש חיוב מצוה ולא חיוב ממוני, ביה"ד אינו רשאי לפסוק שממון של אחד יהיה שייך לאחר, ובית דין שקונס לטובת אוצר המדינה אינה קובע בעלות אחרת אלא מעביר את הממון לרשות הציבור, ולניהול המדינה שתעשה בו כטוב בעיניה, וקנס זה דומה יותר לעונש של הפסד ממון, ואכתי צ"ע. מכל מקום, הוראה של ביה"ד שהממון יוחזק ביד אוצר המדינה ויושב לבעליו כשזה יציית לפסק הדין, בוודאי שהיא כדין לדברי הכל. עוד יש לומר, שהראשונים שחולקים על הרמב"ן בכפיה על מצוות, יודו בחיוב משפטי שניתן במסגרת של דין ודברים בין שני אנשים, שבוודאי רשאי בית הדין לכוף את הסרבן על ידי הפסד ממון, דהא הראשונים הללו לא נחלקו על הקל וחומר של הרמב"ן שעד שאתה כופהו בגופו תכפהו בממונו, אלא על כך שניתן להעביר ממון לאדם אחר במסגרת כפיה על המצוות, אבל במקום שיש חיוב משפטי גמור, ישנו הקל וחומר של הרמב"ן, וביה"ד רשאי לכפות את הסרבן באמצעות הפסד ממונו. מכל מקום פשוט, שבית דין שיכול לקיים את הדין באמצעים אחרים, אינו רשאי להזיק לסרבן אך ורק כדי ש'יראו וייראו', כגון סרבן שיש לו נכסים, וביה"ד יכול לממשם, אינו רשאי לקנוס את הסרבן ולאלצו לשלם מרצונו, מדין עביד איניש למען יראו אחרים שידו של ביה"ד תקיפה ויראו, שכן אפשר לממש את נכסיו, והקנס אינו כורח המציאות. אולם נראה שביה"ד רשאי להקדים 'תרופה למכה' ולפגוע בממון של אדם שהוחזק כמזיק, כדי לשלול ממנו את האפשרות לשוב ולהזיק. כך אפשר ללמוד מתשובת חוות יאיר (סי' קסה) שדן במקרה קרוב לזה, באדם שפגע בממון חברו המזיקו, וז"ל שם: חד מרבנן שהיה לו חנות לפני פתח ביתו בכל מיני קטניות וזרעונים ותרנגולות של שכינה פורחות תמיד על החנות ואוכלות מהם, ואף שהפריחן כמה פעמים חוזרות ופורחות. וכמה פעמים הגיד לבעל התרנגולות שישמור תרנגלותיו ואם יחזרו ויבואו יכם וימיתם ולא חש. ופעם אחת שחזרו ובאו ואכלו הכה בעל החנות אחריהם והרג אחת מהם המובחרת העומדת לגדל ביצים ואפרוחים. ובאו לדין והיה פשוט בעיני בעל החנות דפטור משני טעמים האחת שהתרה בו כמה פעמים והנהי עזי דשוקא מתרינן במארייהו וכו' כבב"ק כ"ג ע"ב ועוד הרי ק"ל עביד איניש דינא לנפשיה אפי' במקום דליכא פסיד' דכיון דבדין בעי עביד לא טרח כ"ש בכה"ג דהוי ודאי פסידא. ומ"מ יצא חייב ממני בדין וביקש לידע מאיזה טעם דנתיו... בסגנון זה כי לפי שתי טענותיו אם צדקו יחדיו קשה התראה למה לי הלא ק"ל דעביד איניש דינא לנפשיה ולא בעי התראה... וגם על הש"ס קשה בהנהו עיזי דשוקא דמפסדי דמתרינן וכו' למה צריך התראה. וגדולה מזו כתבו התוס' שם דדווקא עיזי בשוקא דקיימי לשחיטה וכו' מש"כ עז העומדת לחלבה וכו' יכול לומר לכשיזיק ישלם וכ"פ טור וש"ע סי' שצ"ז ולמה הלא ק"ל עביד איניש דינא לנפשי'... אלא ע"כ הטעם דלא אמרינן עביד איניש דינא לנפשיה רק כשבא חבירו להזיקו בכוונה ורצון יכול לעמוד מנגד להציל ממונו ולהזיק חבירו בין בגופו בין בממונו, מש"כ כשבהמות חבירו מזקת אותו בלי ידיעתו ובלי רצון חבירו... כלל העולה שכל זה מיירי כשבהמות חבירו מזיקתו דלא שייך בזה עביד איניש דינא לנפשיה... מ"מ עדיין לא נתיישבה דעתי במה שכתבנו לחלק ולומר דבנזקי בהמת חבירו שלא מדעתו של חבירו לא שייך לומר עביד איניש דינא לנפשי' מהא דאמר בסוגיא דעביד איניש דינא לנפשי' ת"ש שור שעלה ע"ג חבירו להרגו ובא בעל התחתון ושמט את שלו ונפל עליון ומת פטור מאי לאו במועד דליכא פסידא פי' ומ"מ פטור דעביד איניש דינא לנפשו אפילו בדליכא פסידא אף על פי דההיא בבהמת חבירו מיירי שבאה להזיק בלי ידיעתו וצ"ע. מ"מ הדין דין אמת כמ"ש... דבריו הוסכמו על ידי המהרש"ם (ח"ד סי' קמ), והובאו בפת"ש (חו"מ סי' שצז סק"א). מההשוואה של הדין דעביד איניש וכו' להלכה שנפסקה בגמ' במעשה דעזי דשוקא משמע, שאדם רשאי לנקוט בפעולה כדי למנוע מעצמו נזק, גם שלא בשעת הנזק, אולם במקום שהנזק בא מממון, כגון בעלי חיים המזיקים שאינם עושים בכוונה, אינו רשאי לנקוט בפעולה ללא התראה, וכפי שנפסק בטוש"ע (חו"מ סי' שצז). לסיכום: למדים מהא דקיי"ל עביד איניש דינא לנפשיה, בק"ו שבית דין רשאי לכפות על אדם לקיים את הדין על ידי פגיעה בגופו או בממונו. ואף במקום שניתן למנוע את הפגיעה על ידי תוספת טרחה או עוגמת נפש שתגרם לצד שכנגד, רשאי בית הדין לכפות על קיום הדין כאמור. במקום שאמרו שכופים על אדם לקיים את הדין על ידי פגיעה בגופו, למדים בק"ו מהדין עצמו שכופים את האדם על ידי פגיעה בממונו. יש אומרים, שביה"ד רשאי להעביר את הממון לאחר. ומן הכלל לפרט, ביה"ד הרבני רשאי לכפות על אדם לציית לדין באמצעות קנס כספי לטובת אוצר המדינה, ובאופן שניתן פסק דין המטיל על אדם חיוב משפטי גמור לשלם לחברו – רשאי בית הדין לכפות אף על קנס לטובת הצד שכנגד. פרק ט': כשרות גט שניתן בעקבות חסימת דרכו של הבעל לבית הדין בפרקים הקודמים עסקנו בהרחבה בסמכותו של בית הדין הרבני לקנוס אדם שמסרב לציית לבית הדין. מסקנת הדברים היא, שבית הדין רשאי לעשות כן משני טעמים נפרדים: מעיקר הדין – כפיה על קיום פסק הדין בכל האמצעים ובכלל זה באמצעות הפסד ממון; שלא מן הדין – תקנה לענוש ולקנוס במקום מיגדר מילתא. מתבקש אם כן שביה"ד יעשה שימוש בסמכותו במקרה של בעל סרבן, ויחסום את דרכו אל בית הדין וימנע ממנו להגן על זכויותיו הרכושיות עד שיתן את הגט לאשתו. אולם בגט עסקינן, והלכה היא שהאיש אינו מוציא אלא לרצונו (יבמות קיב ע"ב), וגט מעושה פסול (גיטין פח ע"ב). יש לדון, האם גט שניתן עקב חסימת דרכו של הבעל כאמור הוא בבחינת גט מעושה שהוא פסול. סוגיא דגט מעושה, סוגיא רבתא היא. דנו בה הראשונים והאחרונים במקרים רבים ומגוונים. עיקרי הדברים בטוש"ע אבן העזר סי' קלד וקנד. המסקנא למעשה היא, שאין לכפות על הבעל בגופו או בממונו לגרש. גם נידוי אסור, אך מאידך, מותר לציבור להנהיג הנהגות של ריחוק מהבעל. הנהגות אלו, או כשמן בפי הפוסקים 'הרחקות דר"ת' על שם מחדשן ומחוללן, נדונו בגדולי הפוסקים, ראשונים ואחרונים, מדורו של ר"ת ואילך. הדיון הוא האם חסימת דרכו של הבעל אל ביה"ד כאמור עולה כדי כפיית גט או שהיא שקולה כמו הרחקות דר"ת ואפשר דעדיפא מינה. דיון זה מחייב עיון בדברי הפוסקים, בדגש על ההבדל בין הרחקות דר"ת שאינן בכלל כפיה אסורה לנידוי שהוא בכלל כפיה אסורה. בשים לב לכך שבכלל הרחקות דר"ת ישנן הנהגות שנוהגים עם המנודה; שלא מדברים איתו ולא עושים אותו מו"מ ולא מלין את בנו ולא קוברים אותו בקבר ישראל ועוד. לבירור ענין זה, נעיין בדברי הראשונים והאחרונים שדנו בהרחקות דר"ת, מקורן טעמן גדרן ודרך ישומן. ענף א': הרחקות דר"ת; מקורן וטעמן בתשובת בנימין זאב (סי' פח) נשאל על בעל שמכה את אשתו האם כופים עליו לגרש. והעתיק את תשובת רבנו שמחה שהביא הב"י (אה"ע סי' קנד) במלואה שמי שמכה את אשתו יש להחרימו ולעונשו, ואם לא הועיל, שפיר דמי לכופו לגרש אפילו על ידי גויים. למד ק"ו מאינו זן ואינו מפרנס, שאלמלא אפשר היה לרדת לנכסיו, היו כופים אותו לגרש. וכתב הבנימין זאב דהני מילי לדעת ר"י במרדכי ריש המדיר (סי' קצד) שבכל מקום שכתוב "יוציא" כופים להוציא, והא דבמשנה בסוף המדיר הוזכרו רק כמה מקרים שבהם כופים, הוא משום שבכל הני גווני הבעל אינו אשם במום שבו, אבל במקום שהבעל פשע ונהג עם האשה שלא כדין עד שאמרו יוציא ויתן כתובה, שפיר דמי לכפות. לדעת ר"ח במרדכי שם ור"ת במרדכי (שם סי' רה) על פי הירושלמי, אין כופים אלא במקום שכתוב במפורש שכופים. ה"ה בבעל שמכה את אשתו, דעל אף שהוא ק"ו מאיני זן וכדומה, שנאמר בהם במפורש שכופים, אין אנו רשאים ללמוד ק"ו ולכפות במקום שלא התפרש בדברי חז"ל. הבנימין זאב הורה למעשה כר"י ורבנו שמחה, הביאו הד"מ (אה"ע שם אות כ) והרמ"א (אה"ע שם סעי' ג) בשם י"א. הוסיף הבנימין זאב שגם לדעת ר"ת שפיר דמי לנהוג הרחקות דר"ת בבעל. והואיל ויש בתשובה זו יסודות חשובים בדין ההרחקות וגדרן, נעתיק את עיקרי הדברים ממקורם. הנה ז"ל שם: ומצאתי בקונדרס ישן משם רבינו יום טוב וז"ל, העובר על תקנת חכמים מעשין וכופין לגרש כאשר מעשין לפסולות, כדאיתא בירושלמי דגיטין דכופין ע"י גוים. ומכאן נראה לע"ד ללמוד לכוף ולגרש כל עובר כל גזרה ותקנה שגזרו חז"ל. ולא עוד דיש להחרימו ולנדותו ולא יהנוהו שום הנאה שבעולם כאשר השיב גדול אחד בתשובה המתחלת מקול מחצצים, והשיב לג' גדולי הדור לרבינו שמואל ולרבינו אליהו ולרבינו משולם, וכתב שכל ההכרחות יעשו לו שלא ימולו בנו ולא ילמדו לו ספר ולא יקברוהו אם לא יגרש מרצונו בגט כשר על פי חכמי עירו, כי אין זה כפייה לדעת ר"ת שאם קדש אדם אחד מישראל בת ישראל כדת משה וישראל ולבסוף אין האשה רוצה בו מן הדין אין לכופו ואין לעשותו לא בישראל ולא בגוים. ואחר נתפש בגנבה ונחבש ביד גוים על ידי ממון או ע"י נפשות ויש כח בגדולי הארץ להועיל לו אצל המלכות להקל מעליו או לפוטרו משם, ואומרי' לו לא נשתדל לך ולא נדבר לגוים עליך לא להרע ולא להיטיב אם לא תגרש אשה זו שקדשת, ונתרצה מאימת הגוים שלא ידינוהו לרע וכתב גט לאשתו ונותנו ואומר רוצה אני. נראין הדברים שהוא כשר ויש ללמוד דבר זה מתשובת ר"ת, אם לא יכפוהו ממש לאוסרו במקום שהיה עד שיתן גט, אבל אם עומדים בעצמם מלעזור לו לצאת אין זה כפייה עכ"ל התשובה. הא קמן דכל מי שעובר על גזרה או על תיקון חז"ל, ראוי לנדותו לבלתי התקרב אליו אף לפי דעת ר"ת דכתב דאין כופין אותו בשוטים. ופשיטא הוא לפי מה שנראה לע"ד דאין לך עובר על תקנת חז"ל גדול מזו שמכה אות' תמיד ומבזה, דתקנת חז"ל הוא שלא יכה אדם את אשתו ויהיה זהיר בכבודה כדאמרי' בב"מ... ועוד שם אמר רב לעולם יהא אדם זהיר באונאת אשתו... וכתב הרמב"ם הלכות אישות פט"ו וז"ל וכן צוו חכמים שיהא אדם מכבד את אשתו יותר מגופו ואוהבה כגופו... בתוספת ביאור; רבנו יו"ט סובר, שכל מי שעובר על תקנת חכמים, כופים עליו לגרש כמו בנושא אשה פסולה בעברה, ואפשר בנוסף להחרימו ולנדותו כמו שנהג ר"ת. לדעת ר"ת, שאין כופים לגרש במקום שלא מפורש בגמ', הוא הדין שלא כופים לגרש את מי שעובר על תקנת חכמים, אף שמעשיו שקולים ואף חמורים ממעשיו של זה שכופים עליו לגרש, מכל מקום שפיר דמי להחרימו ולנדותו וכו', כמו שכתב ר"ת באשה שאינה רוצה בבעלה וטוענת מאיס עלי, דשפיר דמי להחרימו ולנדותו וכו'. סובר רבנו יו"ט, שבמאיס עלי יש תקנת חכמים שהבעל יגרשה, כמו בבעל שמכה את אשתו, ובכל זאת לדעת ר"ת אין כופים על הבעל לגרשה אלא רק עושים בו הרחקות. דבריו צ"ב, דהיכן מצאנו שתקנו חכמים באשה שאומרת מאיס עלי שהבעל יגרשה? אדרבא, כתב השטמ"ק (כתובות סג ע"ב) בשם ר"ת, שאין רשות לדיינים לומר לבעל שמצוה עליו לגרשה. גם בבעל שמכה את אשתו, אין תקנה מפורשת, ולמדים מק"ו ממעשים אחרים שמחמתם כופים על הבעל לגרש. וממקומו הוא מיושב, שאין כוונת רבנו יו"ט לתקנת חכמים בגירושין אלא לתקנת חכמים בהנהגת הבעל עם אשתו, כמו שנראה ממש"כ הבנימין זאב בבעל שמכה את אשתו שעובר על תקנת חכמים, שאמרו בכמה מקומות, שאסור לבעל לפגוע באשתו וחייב לכבדה, וברור שזו אינה תקנה בגירושין אלא בהנהגה בין איש לאשתו. ובזה נחלקו רבנו יו"ט ור"ת; לדעת רבנו יו"ט מי שעובר על תקנת חכמים בהנהגה עם אשתו כופים עליו לגרש, ולדעת ר"ת אין כופים עליו לגרש אלא רק מרחיקים אותו. הוא הדין באשה שאומרת מאיס עלי, אף שאין חיוב או מצוה לגרשה, סובר רבנו יו"ט שהבעל שממשיך להחזיק בה ולעגנה בחינם, לאחר שהיא אינה חייבת לשמש עמו, נוהג עמה שלא כדין ודי בכך כדי לכפותו לגרשה. ולדעת ר"ת אין כופים עליו לגרשה אלא מרחיקים אותו בלבד. שו"ר שכ"כ בשו"ת הריב"ש (סי' קכז) בדעת ר"ת, שמרחיקים את הבעל מפני שהוא נוהג עם האשה שלא כדין ומעגנה, וז"ל: וכ"כ ר"ת ז"ל בתשו' דליכא עליה אלא מצוה דרבנן כדי שלא תעגן, שאומרים לו לגרש ואי לא עבדי רבנן הרחקה מיניה. בהמשך התשובה, שב הבנימין זאב ומשווה את הבעל המכה לבעל שאשתו מורדת ואומרת מאיס עלי, ומסיק וז"ל: ור"ת הפליג לדבר בזה בענין מורדת דמאיס עלי ואמר, שכל הכופה לגרש בטענה זו טועה גמור הוא ומרבה ממזרים בישראל... ולפ"ז אין לכוף שום אדם לגרש אפילו שיש מהגדולים דסברי לכוף מ"מ נראה לע"ד משום איסורא דא"א אין להקל, והב"ד שבאותו קהל יכריזו עליו נידוי אם לא ישוב או לומר לו שמותר לקרותו עבריין כיון שעובר בדברי חז"ל... יש להוסיף ביאור בדברי רבנו יו"ט והבנימין זאב. מצינו כמה מיני כפיה לגרש: כפיה של בעל שאינו מקיים את חובותיו כלפי אשתו, כמורד ממזונות ותשמיש; כפיה של בעל שאין האשה סובלתו, כמוכה שחין וחבריו; כפיה של בעל שמוכן לקיים את חובותיו כלפי אשתו אלא שנוהג עמה בניגוד לתקנות חז"ל. אמנם באשה שאומרת מאיס עלי, הבעל מוכן לקיים את כל חובותיו כלפי אשתו, ולכן נחלקו הראשונים; לדעת רבנו יו"ט שפיר דמי לכפותו, דלחיים נתנה ולא לצער, והדבר נלמד בקל וחומר מבעל שאינו זן ואינו מפרנס, שמונע מהאשה מזונות וכופים עליו לגרש, ולדעת ר"ת אין כופים אלא באותם מקרים שבהם אמרו חז"ל שכופים, וגם אין מחייבים או מצווים על הבעל לגרש, ומכל מקום כתב ר"ת שבעל שאשתו מואסת בו והוא מסרב לגרשה וממשיך לעגנה, הוא נוהג עמה שלא כדין ושפיר דמי להרחיקו. וכתב רבנו יו"ט דה"ה בעל שמכה את אשתו, דנוהג עמה שלא כדין ושפיר דמי להרחיקו. מצאנו כאן גדר חשוב בהרחקות דר"ת; בעל – שמדיני אישות אין עליו חיוב או מצווה לגרש את אשתו – על אף שניתן להטיל עליו ההרחקות, מכל מקום צריך שיהיה איזה טעם חשוב שעליו לגרשה, על שנוהג עם אשתו שלא כדין ועובר על תקנות חז"ל. גם באחרונים מפורש שאין להרחיק את הבעל ללא טעם חשוב. הגר"א אלפנדארי בשו"ת סדר אליהו רבה (סי' יג) בטעמא דהא דמרחיקים את הבעל, וז"ל: "שאף שנאמר 'ואהבת לרעך כמוך', זהו כשהוא רעך במצוות, אבל זה אשר לא טוב עשה בעמיו, לעגן בת ישראל, מצוה עלינו להרחיקו מאתנו כדי שישוב מדרכו הרעה. ובלבוש (אה"ע סו"ס קלד) כתב: "אבל אם רואים ב"ד לפי ראות עיניהם שיש תקנת האשה בדבר, כגון שטוענת מאיס עלי וכה"ג שיראה להם שאין זיווגם עולה יפה". ובגר"א (אה"ע שם ס"ק סז) כתב: "וכ"ז עושין לו שעבר על דברי חכמים". עי' בספר כפיה בגט (עמ' תפג–תפד) שהקשה על מה שכתב האליהו רבה שהבעל אינו בכלל רעך, הא לדעת ר"ת במורדת דמאיס עלי הבעל לא חייב או מצווה לגרש. ואין כאן קושיא, דטעם האליהו רבה אינו משום שהבעל רשע ועבריין, אלא כלשונו: "שלא טוב עשה בעמיו, שזו הנהגה אסורה". לשון דומה מצאנו בגמ' בשבועות (לא ע"א): "אשר לא טוב עשה בעמיו, רב אמר זה הבא בהרשאה, ושמואל אמר זה הלוקח שדה שיש עליה עסיקין". שאין במעשים אלו איסור אלא הנהגה פסולה. גם מלשון הלבוש והריב"ש נראה שההרחקות לא נועדו להעניש את הבעל אלא לסייע לאשה, להצילה מעיגונה. וראיתי בפסק דין שניתן בביה"ד בירושלים בהרכב הדיינים הגאונים: הרב ש. שפירא; הרב מ.י. מילצקי; הרב י. בבליקי (פורסם בפד"ר יב עמ' 337–338) שכתבו שיש ראשונים שסוברים בדעת ר"ת שאף לא נותנים לבעל עצה לגרש. ונראה שכן היא דעת מרן השו"ע (אה"ע סי' עז סעי' ב) שכתב במורדת דמאיס עלי שאם הבעל רצה לגרש וכו', משמע שאף לא מייעצים לו לעשות כן. ולפי דבריהם, אין כל טעם לכאורה, למה שכתב ר"ת שעושים הרחקות כנגד בעל שאינו מגרש את אשתו המורדת, לאחר שהוא נוהג כדין. שו"ר בספר כפיה בגט (עמ' תעח) שכתב כעין דברינו, יש שני מצבים שבהם עושים הרחקות דר"ת; א. כשהבעל מחויב או מצווה לגרש, כדי שיקיים את חובתו. ב. במורדת דמאיס עלי, שהאשה אינה משועבדת לבעלה להיות עמו, כדי להשיב לאשה את זכותה על גופה. דבריו אלו הם מעין מש"כ לעיל בשם הריב"ש, שיש מצוה מדרבנן שהבעל יגרש את האשה ולא יעגנה. עי' להלן, שכן משמע בדברי הגר"א שם ובשו"ת ושב הכהן שהובא בפת"ש סו"ס קנד ובתשובת רבי בצלאל אשכנזי. בתשובות הראשונים שיובאו להלן מבואר, שכפיה על ידי מניעת טובה, בין כשיש לה הצדקה לפי דין ובין כשאין לה הצדקה לפי דין - אינה נחשבת כפיה. וצריך לומר שמה שכתבו הראשונים והאחרונים שמונעים טובה מהבעל עד שיגרש את אשתו, מפני שנהג עמה שלא כדין, אינו משום שאם נהג עמה כדין ומנעו ממנה טובה עד שגירשה, הגט ניתן בכפיה והוא פסול, אלא משום שאסור מהלכות דרך ארץ למנוע טובה מבעל שנוהג עם אשתו כדין כדי שיגרשה. ובדיעבד אם עשו כן, הגט כשר מכל מקום. הנה בד"מ (שם אות יח) הביא את החידוש שכתב הבנימין זאב בשם רבנו יו"ט וכתב שכן משמע במהרי"ק שורש כט. במהרי"ק שם מיירי באיש שקידש את בתו לאחד, והבת סירבה להינשא לו, ואותו אחד נשא אחרת כעת תובעת הבת שיכפו על האיש לגרשה לאחר שעבר על חדר"ג ונשא אשה על פניה, והמהרי"ק דחה תביעתה, מפני שהיא נהגה שלא כהוגן כשסירבה להינשא. עוד הביא הרב השואל ראיה מהדין דאחת מבנותיך מקודשת לי, דכתבו הראשונים שכאשר אחת מהן היתה משודכת לו אמרינן שקידש את המשודכת כדי שלא יבטל את השידוך ויעבור על חרם הקהילות. סבר הרב השואל, שהוא מהאי טעמא דמי שעובר על חרם כופים עליו לגרש, והמהרי"ק דחה ראייתו וכתב דהתם אמדינן לדעתיה שמתכוון לקדש את המשודכת, ואין ללמוד מזה להלכות כפיה. נראה דמשמע ליה לד"מ שהמהרי"ק סובר כדעת רבנו יו"ט, מהא דלא דחה את היסוד שכתב הרב השואל – שאדם שעבר על חדר"ג ונשא אשה שניה או שעבר על חרם הקהילות וביטל שידוך כופים עליו לגרש – אלא שסבר שנדון דידיה אינו מתאים מהטעמים שכתב שם. יסוד זה דרבנו יו"ט והמהרי"ק הובא להלכה בד"מ (שם סי' א אות ט); הוא כתב בשם הב"י (שם סי' עו) שלדעת המהרי"ק והרשב"א, שבזמן הזה כלה זמן החרם – לא כופים בעל שנשא שתי נשים לגרש אחת מהן. הד"מ חלק וכתב שגם בזמן הזה – שבטל החרם, והאיסור לשאת אשה שניה הוא בבחינת דבר המותר שנהגו בו איסור שאי אתה רשאי לנהוג בו היתר – כופים לגרש, וכן נוהגים, וכ"פ ברמ"א (אה"ע שם סעי' י). בפת"ש (אה"ע שם ס"ק כ) כתב שסברת הרמ"א מוסכמת על האחרונים, ויש סוברים שאין כופים לגרש מטעם אחר, עיי"ש. ואף הב"י אינו חולק על כך שיש לכפות את העובר על החרם, אלא שאין לכפות בזמן הזה שכבר כלה החרם. ועי' בביאור הגר"א (אה"ע שם ס"ק לא, לב), ודו"ק שגם לדעתו, הא דפסק הרמ"א דנהגו לכפות הוא משום שהבעל עבר על המנהג. מכל מקום, מבואר שחידושו של רבנו יו"ט מוסכם להלכה, וכופים מי שעובר על תקנת חז"ל לגרש את אשתו. סובר המהרי"ק שגם העובר על תקנה מאוחרת, כחרם דרבנו גרשום ותקנת הקהילות, כופים עליו לגרש. ברמ"א מבואר, שגם הנושא אשה שניה בזמן הזה שעובר על דבר המותר שנהגו בו איסור, כופים עליו לגרש. אולם הא דתלה רבנו יו"ט את חידושו במחלוקת הראשונים, במורדת דמאיס עלי ובמחלוקת ר"ת ור"י בכל מקום שאמרו יוציא ויתן כתובה, בוודאי אינו מוסכם להלכה. במורדת דמאיס עלי – הרמ"א מסכים עם פסק השו"ע (שם סי' עז סעי' ב) דאין כופים על הבעל לגרשה; במקום שאמרו חכמים 'יוציא' – פסקו השו"ע והרמ"א (שם סי' קנד סעי' כא) שחוששים לדעת הראשונים שסוברים שלא כופים על הבעל לגרשה; בבעל שמכה את אשתו (שם סעי' ג) כתב הרמ"א דיש אומרים שכופים ולא כתב דיש חולקים. משמע שבכל אחד מהדינים שכתב רבנו יו"ט, הרמ"א הכריע אחרת, וצ"ע. ענף ב': הרחקות דר"ת; גדרן בגדרן של ההרחקות, כתב רבנו יו"ט שמנדים ומחרימים "שלא יהנוהו שום הנאה שבעולם... כאשר השיב גדול אחד... וכתב שכל ההכרחות יעשו לו". ואף אם נתפס בגנבה ונחבש ביד גויים על ידי ממון או נפשות, אומרים לו גדולי הארץ שלא ידברו בעדו לטובה או לרעה אם לא יגרש את אשתו, ואם נתרצה מאימת הגויים שלא ידונו אותו לרע, הגט כשר. הנה דעת ר"ת בספר הישר (סי' כד) באשה שאומרת מאיס עלי, שאין מנדים ומחרימים את הבעל, ואם עשו כן הגט פסול. רבנו יו"ט כתב בדעת ר"ת שמנדים ומחרימים, ע"כ ר"ל שמנדים ומחרימים את מי שמתקרב אליו ומפר את ההרחקות, כנראה מדקדוק לשונו: "מנדים ומחרימים לבלתי התקרב אליו". ומלשון רבנו יו"ט: "שלא יהנוהו שום הנאה שבעולם... שכל ההכרחות יעשו לו", משמע שנוהגים בבעל מורחק את כל הדברים שנוהגים במנודה, וההבדל בין מנודה למורחק הוא בבעל עצמו, שמנודה נענש בגופו ומורחק אינו נענש בגופו. ועי' להלן. עוד מבואר ברבנו יו"ט, שמאיימים על הבעל ואומרים לו שאם לא יגרש את אשתו יתרחקו ממנו. כ"כ המהרי"ק (סי' קלג, קסו). ודלא כאחרונים שכתבו שאסור להזכיר בפני הבעל את הגירושין. ועי' להלן. עוד מבואר ברבנו יו"ט, שגם כשידוע בבירור שהבעל התרצה לגרש מחמת אימת הגויים, הגט כשר. משמע דלא בעינן שיהיה לבעל רצון עצמאי לגרש את אשתו. ועי' להלן. מהי נקודת החילוק בין הרחקות ובין נידוי ממש? נעיין בתשובת ר"ת שם, באשה שמאסה בבעלה ללא אמתלא, שכתב שדעת רבותיו בפריש, שכופים עליו לגרשה, וחלק עליהם וכתב שאין לכפות לגרש וגם אין לנדות, וז"ל: ואם אומר האומר לא נכפינן בשוטי אבל בגזירות וחרמות נכפינן, זאת לא זאת דאמרינן בדרבנן לא מזקקינן ליה אבל משמתינן ליה. ופריך האי נקטי בכובסיה דלישבקי לגלימיה הוא ותו אמרינן במערבא מימנו אנגדא דבר בי רב ולא מימני אשמתא. ורב יוסף אמר דטבא ליה עבדו ליה ותברא תברי בתי רמי, שמתא שם מיתה ושממה הרי לך דחמיר מנגדא ואין כפייה גדולה מזו. וכן גבי כלבא דאכל וכו' שמתיה וכו' איתלי נורא בגנובתיה וכו' טוב ללקות מלהתנדות. ועל ידי היה מעשה על אחד שקידש בת ר' שמואל מקפש וגזרו על המקדש לגרש ועשיתי שהתירו לו והשחידוהו בממון ובדברים עד שגירש. והמעשים ידועים וכתובים למען לא יאמרו עלי חולק על רבותיו, שהרי כך אני מורה ובא, ויש לשמוע לי... ואין לסמוך בשום דבר אפי' בשעת הדחק. והיום ההוא ידחק, יטיפו על בית ישחק אך אם כל רבותינו שוין בדבר תגזרו באלה חמורה על כל איש ואשה מזרע בית ישראל הנלוים אליכם, שלא יהו רשאין לדבר עמו לישא וליתן עמו להאריחו (י"ג להרויחו – עי' שו"ת רבי בצלאל אשכנזי סי' יט) ולהאכילו ולהשקותו וללוותו ולבקרו בחלותו. ועוד יוסיפו חומר ברצונם על כל אדם, אם לא יגרש ויתיר אותו האיש את הילדה הזאת, שבזה אין כפייה עליו. שאם ירצה מקיים, והוא לא ילקה בגופו מתוך נידוי זה, אך אני נתפרד מעליו, וכל שיהא זכור בגזרתם וגזרתנו ישמור אותה, ואם יעבור שוגג לא תחול על השוגג. ואם כך יעשו רבותינו נראה דרך הישרה, כי טוב להניח אותה בעיגונה מלהוציא לעז על בניה, שכבר פשט האיסור ע"י המאורעות הנארעות... עיקרי התשובה הובאו גם במרדכי (כתובות סי' רד), ובמהרי"ק בכמה מקומות (סי' כט, קב, קלג, קלה, קסו). שינוי אחד יש בתשובת המהרי"ק – בתשובת רבנו יו"ט כתב שבעל שנתפס על גנבה על ידי ממון או נפשות, אין חייבים לסייעו. משמע גם כשיש חשש שהבעל יענש בנפשו. ובמהרי"ק (סי' קלג, קסו) כתב שהבעל נתפס על מס או דבר אחר ולא הזכיר ענין נפשות. ולהלן נעסוק בהבדל זה. הנה מלשונו של ר"ת: שבעל זה אין מנדים אותו שלא ילקה בגופו אלא מנדים את מי שנו"נ איתו... ועוד יוסיפו חומר וכו' ולא ילקה בגופו מחמת נידוי זה... משמע שכלפי הציבור הבעל הוא כמנודה לכל דבריו. כ"נ מלשון הסמ"ק (סי' קפה): "אם לא תשמע לחלוץ, נשים חרם בינינו להבדל ממך עד שתחלוץ". וכ"נ מתשובת רבנו יו"ט כנ"ל. ההבדל בין נידוי להרחקות מפורש בתשובת ר"ת: הנידוי חל על גופו, לוקה בגופו בידי שמים, והרחקות אינן חלות על גופו אלא על הציבור. גם מהראיות שהביא ר"ת נראה שסובר שהחומר שיש בנידוי מבהרחקה, שהמנודה נענש בגופו, דשמתא חמירא מנגידא. כדאיתא בגמ' מו"ק (יז ע"א): מאי שמתא? אמר רב: שם מיתה, ושמואל אמר: שממה יהיה, ומהניא ביה כי טיחיא בתנורא. ופליגא דריש לקיש, דאמר ריש לקיש: כשם שנכנסת במאתים וארבעים ושמונה איברים כך כשהיא יוצאה - יוצאה ממאתים וארבעים ושמונה איברים. כשהיא נכנסת - דכתיב והיתה העיר חרם, חרם בגימטריא מאתים וארבעים ושמונה הוו. כשהיא יוצאה - דכתיב ברגז רחם תזכור רחם בגימטריא הכי הוו. ופרש"י (שם): ומהניא כי טיחיא בתנורא - כשומן שטוחין את התנור ונבלע בתוכו, שאין יוצא לעולם, כלומר: מכה לכל מאן דמשמתינן ליה, דלא נפקא מיניה לעולם. ופליגא דרבי שמעון בן לקיש - דאמר: יוצאה. מפורש בגמ', שהנידוי פועל בגוף האדם המנודה ונכנס בעצמותיו, ולדעת שמואל, הרושם נשאר בגופו של המנודה אף לאחר התרת הנידוי. לכאורה נראה, שלא הענין הסגולי שיש בנידוי, שנכנס בגופו של המנודה ומסכן אותו, הוא שגורם לנידוי להיחשב לכפיה בגופו, אלא ההשפעה שיש לנידוי על האדם, שאין למנודה שיקול דעת אם לגרש או לא, מה שאין כן למורחק יש לו שיקול דעת אם לגרש או לא, כמו שכתב ר"ת בתשובתו ש"אם ירצה יקיים". כן נראה מהגמ' שבועות (מא ע"א), במחויב שבועה דרבנן שמסרב להישבע נאמר: בדרבנן לא נחתינן לנכסיה, מאי עבדינן ליה? משמתינן ליה. אמר ליה רבינא לרב אשי: האי נקטיה בכובסיה דנשבקיה לגלימיה הוא. ופירש רש"י: נקטיה לכובסיה דלשבקיה לגלימיה הוא - אוחזו בביציו התלוים בו עד שיתן לו טלית שעליו, כלומר כיון דמשמתינן ליה לעולם עד דליתיב ליה לית לך למיחת לנכסיה עדיף מהאי. מבואר בגמ' שהנידוי אינו מותיר ברירה בידי בעל הדין שחויב בשבועה, והוא כמו שבית דין יורד לנכסיו בלי לקבל את הסכמתו. הנה בחזו"א (אה"ע סי' קח אות יב) הביא ראיה מהגמ' שנידוי אינו נחשב לכפיה. וז"ל: והנה למ"ד ע"ז א' דשהה עשר שנים אין כופין אותו, מודה דעושין הרחקות אלו וא"כ למ"ד כופין ע"כ הוא כפיה יותר גדולה, וא"כ למאן דמפרש שם כופין במילי ע"כ הוא נידוי דליכא מידי במילי יותר מכל חומר שירצו בי"ד אלא נידוי כמבואר בל' הרמ"א ומ"מ קרי ליה מילי לגבי שוטי, ועי' לעיל סק"ח דכן משמע ברא"ש ס"פ הבע"י. על פוסקים נוספים שסוברים שנידוי של הבעל אינו נחשב לכפיה, עי' בספר כפיה בגט (אות עז ** סק"א). אולם, עי' בתשובת מהרי"ק (סי' קלה) שנשאל על איש שנחשד על אשת איש, ובעלה גרשה, ונשאת לו, אם כופים עליו לגרשה, והשיב שכופים עליו לגרשה, ואין זה דומה למה שכתבו התוס' בזבחים (ב ע"ב) באיש שאשתו זנתה שאין חשש שיכשל בה לאחר שהיא מאוסה עליו, שכאן האיש הנחשד אינו מואס באשה אלא אדרבא רוצה בה. לחומר הכפיה כתב שיעשו הרחקות דר"ת שאינן כפיה מפני, "שאם ירצה ימצא לו מקום והוא לא ילקה בגופו מתוך נידוי זה אך אנו נתפרד מעליו". משמע שהבעל המורחק אינו כפוי משום שמתקיימים במורחק שני טעמים, אינו מנודה בגופו, ויכול ללכת למקום אחר ולהינצל מההרחקות. גם מהלבוש משמע שאלו שני טעמים, שכתב: "שאם ירצה לא יגרש וילך למקום אחר במקום אשר לא יבדלו ממנו, והוא לא ילקה בגופו מתוך נידוי זה". בתשובה אחרת (סי' קלג), דן המהרי"ק בשאלה הבאה: ועל דבר ראובן שהבטיח שמעון להשתדל בעבורו חנם זולתי ההוצאה. ואחר אשר הוציא הלה את מעותיו והיה הדבר עומד להגמר חזר בו ראובן מדיבורו, ואומר לו שלא יגמור אם לא יתן לו כך וכך. וכן עשה שמעון פייסו בממון כרצונו ושוב באו מעות ראובן ביד שמעון ורוצה שמעון לעכבם באמרו כי שלא כדין הכריחו לפייסו בממון... נראה לע"ד דאפילו אונס לא חשיב בכה"ג מאחר שראובן לא כפה שמעון ליתן לו מעות אלא שלא היה רוצה לטרוח בעבורו אם לא יתן לו. ולא דמי להא דתלוה וזבין, דהתם כופהו ומכריחו וכן גבי ההוא מעשה דפרדיסא היה רוצה לכבוש השטר ולגזול לו הקרקע, אבל הכא לא היה עושה עמו דבר אלא שהיה בשב ואל תעשה ולא היה טורח בעבורו. וראייה לדבר שלא חשוב אונס בכה"ג שהרי ר"ת הפליג לדבר בענין מורדת דמאיס עלאי... ואפילו הכי נמצא בשם ר"ת וז"ל גם אומר ר"ת שאם קדש אדם אשה כדת משה וישראל ולבסוף אין האשה חפיצה בו אין לכופו לא בישראל ולא בגוים, אך אם נחבש בידי גוים בשביל מס או דבר אחר יכולים לומר לו לא נעזוב אותך להתיר מהתפיסה אם לא תגרש פלונית בגט כשר, ואין זו כפיה כיון שאין עושים לו דבר רע כי אם מלמנוע מלעזור לו. הרי לך דלא חשיב אונס מניעות עשיית הטובות. ואף ע"ג דפשיטא דכל אדם מצוה ועומד להוציא ישראל חבירו ממסגר בהיות לאל ידו, א"ה לא חשיב אונס במניעת ה"נ לא חשיב אונס מניעות ההשתדלות ואפילו את"ל שעל ראובן היה מוטל לגמור ההשתדלות מאחר ששמעון הוציא מעותיו על סמך שלו, דלא עדיף מהוציא ממסגר אסיר דלא חשיב אונס אפילו לענין איסור אשת איש החמור כדפירשתי לעיל. כותב המהרי"ק, נקודת החילוק בין הרחקה לכפיה היא, שהרחקה היא אילוץ על ידי הימנעות, וכפיה היא אילוץ על ידי יוזמה. לחידוד החילוק בין הרחקה לכפיה, המהרי"ק מביא שתי הלכות; א. מעשה דפרדיסא שהממשכן כבש את שטר המשכנתא ואיים על בעל השדה שאם לא ימכרנה לו יטען שקנאה ממנו, שמעשיו של הממשכן נחשבים לכפיה. ב. ההלכה שנאמרה בתשובת ר"ת, באיש שנאסר על ידי גויים ואמרו לו נכבדי הקהל שלא יסייעו לו לחלצו אם לא יגרש את אשתו. על אף שהם מצווים לסייע לו ולהצילו מהמאסר, אין כאן כפיה אלא הימנעות והרחקה. הנה פשוט, הנאסר בידי גויים אנוס יותר מבעל קרקע שנאנס למכרה לממשכן במחיר מלא. הנאסר בידי גויים מסתכן בנפשו כמו שכתב בתשובת רבנו יו"ט שם. אף לגרסת המהרי"ק, שהשמיט את המילה בנפשות, הא קיי"ל, שהמאיים למסור ממון חברו – נהרג, שישראל שנתפס על ממון עלול להגיע לסכנת נפשות. ובכל זאת הבעל האסיר אינו נחשב כפוי ובעל הקרקע נחשב כפוי. וכותב המהרי"ק שגם בנדון דידיה, בראובן שסירב לבקשת שמעון להמשיך לעסוק ללא תשלום באיזה ענין שהחל להשתדל בו לטובת שמעון, ושמעון נאלץ לשלם לראובן כדי שימשיך להשתדל בענין, אף אם נאמר שעל פי דין, ראובן היה חייב להמשיך בהשתדלותו עבור שמעון ללא תשלום, שמעון אינו זכאי לקבל את ממונו בחזרה, שהרי ראובן לא כפה על שמעון לשלם אלא רק נמנע מלסייע לו ושמעון הוא ששילם מעצמו. ובאמת צ"ע מהי נקודת החילוק בין מעשה דפרדיסא למקרה הנדון במהרי"ק, הא בשני המקרים בעל הממון לא נאנס בידים לוותר על ממונו אלא אולץ להסכים על ידי בעל דין שנהג שלא כדין; במעשה דפרדיסא, הממשכן נהג שלא כדין כשכבש את שטר המשכנתא וטען בשקר בביה"ד שהקרקע שלו, ובנדון במהרי"ק, ראובן נהג שלא כדין כשסירב להמשיך להשתדל עבור שמעון ללא תשלום. נראה להוסיף ביאור בנקודת החילוק בין הימנעות ליוזמה; הימנעות אינה משנה את מצבו של בעל הממון ואילו יוזמה משנה את מצבו של בעל הממון. במקרה הנדון במהרי"ק, ראובן בהימנעותו, לא שינה את מצבו של שמעון שזקוק לשיתוף הפעולה שלו. מאידך, במעשה דפרדיסא, הממשכן, שטען שקר בביה"ד, שינה את מצבו של בעל הקרקע שאיבד את המוחזקות בקרקע. וטעם החילוק הוא, שהאונס כשלעצמו אינו מבטל את גמירות הדעת של המקנה, ולפעמים אף מסייע לגמירות דעתו, כמו שקיי"ל בתליוהו וזבין, דאגב אונסא וזוזי גמר ומקנה (שו"ע חו"מ סי' רה סעי' א'); ובנאנס באונסיה דנפשיה למכור (שם סעי' יב); ובנותן קרקע לגוי במקום שנוהג סיקריקון (גיטין נה ע"ב וב"י חו"מ שם). עי' תוס' (ב"ב מח ע"א) ותשב"ץ (ח"א סי' א) שהסברא שנאמרה בתליוהו וזבין ובאונסיה דנפשיה במקח וממכר, נכונה בעיקרה גם בגירושין. אי לכך, אדם שמוכר או מגרש מפני שאנשים נמנעים מלסייע לו – על אף שיש עליהם חיוב איסורִי מהלכות פדיון שבויים או חיוב ממוני מהלכות מקח וממכר לסייע לו, ועל אף שהוא מאוים על ידי גויים ואנוס ממש ואין לו שיקול דעת כלל – גומר בדעתו למכור ולגרש מפני שלפי הבנתו המכר והגירושין הם תוצאה של המצב שנקלע אליו, שהוא זקוק לסיועם של אחרים. ואילו אדם שמוכר ומגרש מפני שאחרים יצרו מצב שמחמתו הוא נאנס למכור ולגרש, אינו גומר בדעתו למכור ולגרש. תוספת הסבר יש בתשובה אחרת של המהרי"ק (סי' קסו. הובאה גם בהגהות הרמ"א על המרדכי שבועות סי' תשנז). במקרה הנדון שם, איש נשבע לאביו שלא ישא אשה מבלי רשותו, ואחר כך טען שהיה אנוס להישבע, כי חשש שמא אביו לא יעשה עבורו פעולה מסוימת אם לא ישבע. המהרי"ק דחה את טענתו וכתב: דהכא לא חשיב אונס כלל שהרי אביו לא היה כופהו כלל להשביעו דלא קרינן אונס אלא כי ההיא... משום שאין המוכר הזה חפץ לא במכירה ולא בכספו של זה ואמר ליה דל אנת ודל מעותך... אבל בנדון הזה שראובן היה חפץ שהיה אביו הולך בעבורו ולא מחמת אביו הוכרח לשלחו שם אלא שמדעתו ומרצונו שולחו שם, פשיטא דלא חשיב אונס כלל. וגדולה מזו כתבו הפוסקים בשם רבינו תם... ורואה אני שהדברים קל וחומר, ומה התם דמצוה קא עבדי להוציאו מתפיסה אפילו הכי לא חשיב אונס, כיון שאין עושין לו דבר רע אלא נמנעים מלעזור לו, כל שכן הכא דאין על האב מוטל ללכת בשליחות הבן לא משום מצוה ולא משום רשות, דאין קרוי אונס אפי' היה אומר לו בפי' שלא ללכת בשליחות אם לא ישבע לו. וכל שכן הכא שלא תלה לו האב הליכתו באותה שבועה אלא שהיה הבן ירא פן ימנע האב אם היה הוא מסרב לישבע לו. והאריך שם להוכיח ממקורות נוספים שמניעת טובה אינה נחשבת לאונס. והוסיף וכתב: ואין להקשות על דברי ממה שתרץ ר"י דהא דלא קאמר הדר קבלוה בערבות מואב דהתם נמי היו יראים מהקב"ה שלא יכניסם לארץ שהיה להם ליכנס לאלתר. ומתוך כך הוכיח רבינו מאיר דשבוע' באונס לאו כלום היא דאלמא דקרי אונס מניעת הטובה... ויש לדקדק למה הוסיף על דברי ר"י להזכיר פחד דשמא יניעם במדבר שלא הזכיר ר"י כלל, והלא חייב אדם לו' בלשון רבו אלא ודאי משום כך הוסיף רבינו מאיר פחד דשמא יניעם במדבר, משום דאם לא היו יראים אלא שמא לא יכניסם לארץ ישראל לא הוה חשיב כאונס כיון דלא היה אלא מניעת הטוב... ומשום כך כתב חששא דשמא יניעם במדבר שזה הוא אונס מפחד העונש שהיה מטיל עליהם טורח הדרך ויגיעה בהניעם במדבר... ועוד נראה לע"ד דבר פשוט דאפילו ר"י עצמו מודה דלא חשיב אונס בכיוצ' בנדון שאנו עומדים עליו... דהיינו משום דהתם נמי היו יראי' שלא יכניסם לא"י, שאני התם שכבר נתנה להם מורשה... ואם לא היה מכניסם לארץ הוה חשוב אונס, דפשיטא דמי שהוא עושה דבר מפני יראתו שלא יטלו את שלו דחשיב אונס כדמוכח מההוא מעשה דפרדסא... המהרי"ק מביא כמה דוגמאות של הסכמה מתוך אונס, ומחלק ביניהן בטעם וסברא. בנדון דידיה, הבן שנשבע מפני שידע שאם לא יעשה כן, אביו לא ילך בשליחותו, אינו נחשב אנוס, ואף כשהאב התנה במפורש את השליחות בשבועה, כתב המהרי"ק שהבן אינו נחשב אנוס. בדברי ר"י (הובא בנוסף במרדכי שם), ישראל שקיבלו את התורה בערבות מואב נחשבים אנוסים, מפני שידעו שאם לא יעשו כן לא יכנסו לארץ ישראל שהיא מורשה להם. בדברי הר"מ (הובא בנוסף במרדכי שם), ישראל שקיבלו את התורה בערבות מואב נחשבים אנוסים, מפני שחששו שאם לא יעשו כן הקב"ה יניעם במדבר ויסבלו טורח הדרך והיגיעה. הרי שאלמלא הטעמים הללו, מניעת הטובה שבכניסה לארץ ישראל אינה נחשבת אונס. החילוק בין מניעת טובה לבין אונס גמור הובא להלכה ברמ"א (יו"ד סי' רלב סעי' יב). החילוק של ר"י בין מניעת טובה למניעת זכות שהיא מורשה להם, הובא להלכה בכנה"ג (חו"מ סי' רה הגה"ט אות יב) ובמשפ"ש (חו"מ שם סעי' ז). הטעם בכל זה הוא כנ"ל, אדם שמתחייב או נשבע מתוך חשש שמצבו יורע וזכויותיו יפגעו על ידי אחרים – אין לו גמירות דעת; אדם שמתחייב או נשבע מתוך הבנה שבמצבו הוא זקוק לשיתוף פעולה וסיוע של אחרים, יש לו גמירות דעת. עי' בשו"ת שארית יוסף (סי' טז) שדן בדברי המהרי"ק ומסיק שהעיקר להלכה כדבריו שיש חילוק בין אונס דאחרים למניעת טובה. אונס בממון או בנפשות מחמת מניעת טובה מה שכתב המהרי"ק בשם הר"מ, שישראל קיבלו את התורה בערבות מואב באונס מפני שחששו שהקב"ה יניעם במדבר, תמוה עד מאד. שמניעת הטובה בכניסה לארץ ישראל אינה נחשבת לאונס, ועל היגיעה וטירחת הדרך כתב המהרי"ק עצמו (סי' קל"ה) בבעל שנוהגים בו הרחקות דר"ת, שאינו אנוס מן הטעם: "שבזה אין כפיה עליו שאם ירצה ימצא לו מקום", כלומר ולא אמרינן שהכורח לעקור ממקומו למקום אחר ולהתייגע בדרך הוא גופא כפיה? יש ליישב על פי מש"כ התרוה"ד (פו"כ סי עג), שנשאל שם על מי שהתחייב לחברו בממון בשטר ובחרם, וטען שההתחייבות נעשתה באונס והיא בטלה. השיב התרוה"ד וז"ל: הפנים הראשון דר"ל דתחילת הקשר באונס הוה לפי שהיה צריך לברוח מפייזר"ד, ולא מצא לו מקום מנוחה זולתי בפוזנ"א. והאריך להסביר פנים דמתוך אונס זה נזקק להתקשר, ודעתו דמש"ה לא חל החרם מעיקרא... נראה דפנים הללו לא מחוורין לי כלל... שהרי אף לפי דבריו לא הוה אונס נפשות, שהרי היה יכול לקבוע דירתו בקלי"ש או בעיר אחרת. אלא אפשר אותן מקומות לא היו נכונים וראויין לישיבתו ולמחייתו ולמחיית בניו, מ"מ לאו אונס נפשות הוה. ולא דמי כלל הא דכתב מהר"ם בתשובתו... דר"י תירץ אמאי לא חשיב שבועה שקבלו עליהם בערבות מואב שבועה, משום דשבועת אונס הוה שהיו יראים פן לא יכניסם לארץ ישראל שהיו באים ליכנס לאלתר. דהתם טעמא הוא כדמסיק ושמא יניעם במדבר שהיו גולים בה, וכמה פעמים צעקו והיו מלינים מחמת רעב, ופשיטא דכה"ג חשיב אונס נפשות וצערא דגופא טובא. וראייה לדבר דהנביאים הבטיחו מאת הקדוש ברוך הוא שיזכור להם אותו חסד, כדכתיב זכרתי לך חסד נעוריך אהבת כלולותיך לכתך אחרי במדבר בארץ לא זרועה. כותב התרוה"ד, אדם שמתחייב בחרם כדי שלא יאלץ לנדוד למקום אחר שאינו מתאים למגוריו ולא ימצא שם כדי פרנסתו, אינו נחשב אנוס והחרם חל. ואילו אדם שמתחייב בחרם כדי שלא יאלץ לנדוד כבני ישראל במדבר, שיש שם חשש רעב וצערא דגופא טובא, נחשב אנוס באונס השקול כמו אונס נפשות. לפי חילוק זה דברי המהרי"ק א"ש, שמה שכתב בשם ר"ת שבעל שנוהגים בו הרחקות יכול לעקור למקום אחר ואינו אנוס, הוא באופן שהצער שיגרם לו בגלל המעבר אינו דומה לאונס נפשות. ולפי זה מה שכתב המהרי"ק "שאם ירצה ימצא לו מקום... ולא ילקה בגופו", אינם שני טעמים אלא טעם אחד, שאינו לוקה בגופו מחמת ההרחקות כמו שמנודה לוקה בגופו, והצער שיגרם לו מטרחת הדרך אינו שקול לאונס נפשות שהוא בגופו, מפני שאם ירצה ימצא לו מקום. אך עדיין צ"ע, אם נאמר שאדם שנאלץ לנדוד ממקומו נחשב אנוס, אזי גם אונס קל השקול לאונס ממון, כמו במעשה דפרדיסא, הוי אונס. ואם נאמר שאדם שנאלץ לנדוד ממקומו אינו נחשב אנוס, מפני שאנשי מקומו לא אונסים אותו אלא מתרחקים ממנו ולא מסייעים לו ומונעים ממנו טובה, אזי גם אונס קשה ששקול כאונס נפשות אינו אונס, כמו שכתבו רבנו יו"ט והמהרי"ק בבעל שנמצא במאסר אצל גויים וחושש מעונש נפשות, שעל אף שבני הקהל אינם מסייעים לו הוא אינו נחשב אנוס. חילוק בין אונס קצוב לאונס שאינו קצוב נראה לבאר בהקדמת תשובת המהר"ם מרוטנבורג הנזכרת (ד"פ סי' תתקלח). שם נשאל על אנשים שקיבלו על עצמם בחרם שישלמו לחבריהם סכום מסוים, לאחר שחבריהם איימו עליהם שאם לא יעשו כן ייסרו אותם ואף יהרגו אותם, והשיב שהחרם שנעשה באונס בטל, דאמרי' (שבועות כו ע"א) האדם בשבועה פרט לאנוס. והקשה על דברי עצמו וז"ל: וא"ת הא קאמר פרק ד' דנדרים נודרין להרגין ולחרמין ולמוכסין שהיא תרומה אף על פי שאינה תרומה, שהיא של בית המלך אף על פי שאינה של בית המלך ואמר בגמרא... כיון דאמר יאסרו כל פירות שבעולם עלי איתסרו עליה ומשני באומר בלבו היום... אלמא טעמא דאמר בלבו היום הא לאו הכי לא הוה שרינן וא"כ היכא דלא חשיב בלבו שום ערמה ליתסר אף על גב דאניס. לא היא, דדוקא התם החרם וההרג אינם מכין ומייסרין אותו אלא רוצה לחטוף מידו הפירות או כבר חטף ומבקש שיחזירו לו, כי אומר לו שהם של תרומה או של בית המלך. אבל הכא יסורים והכאות שאין להם קצבה בטל הנדר והשבועה לגמרי, דאמרי' האדם בשבועה פרט לאנוס היכא דליביה אנסיה כ"ש אונס דיסורין דפטור לגמרי מקרבן ומלקות, דיסורין גדולים ממיתה, כדאמרינן אלמלי נגדוה לחנניה מישאל ועזריה הוו פלחי לצלמא. תשובת המהר"ם נפסקה להלכה בשו"ע (יו"ד סי' רלב סעי' טו). ואכתי טעמא בעי, מדוע ישראל שנאנס להישבע כדי להציל את ממונו מגוי הרג או חרם אינו נחשב אנוס? והנה בתשובת המהר"ם שם משמע שגם ישראל שנאנס להישבע כדי שגוי לא יהרגו אינו נחשב אנוס, וכן דייקו בתרוה"ד שם, ובד"מ (יו"ד שם אות יא) ובש"ך (יו"ד שם ס"ק מא) ובגר"א (יו"ד שם ס"ק מט). ובתרוה"ד שם ביאר: ויליף... ומצדקיהו שנשבע לנבוכדנצר, דהתם עשו להם טובה... ונבוכדנצר הניח לצדקיהו פטור בשביל השבועה שהיה מסור בידו להורגו... ואם תשיבני... אמאי חלה שבועה דצדקיה, הלא התם ודאי אנוס גמור דהרי סכנת נפש הוה... לא קשה מידי! דאדרבה משום דהוה אונס מבורר בלי ספק להריגת נפש חלה השבועה, משום דאגב אונסין גמר ומקני כההיא דסיקריקון כדאיתא בתשובה דלעיל. התרוה"ד מבאר שלצדקיהו היתה גמירות דעת להישבע, מפני שנבוכדנצר עשה לו טובה שלא הרגו, על אף שהיה מסור בידו. ועל אף שצדקיהו היה בוודאי אנוס, שאין לך אונס גדול מאונס מיתה, אגב האונס גמר בדעתו להישבע, כדאיתא בגמ' בגיטין (נה ע"ב) ובב"י (חו"מ סי' רה) בקונה מן הסיקריקון שגזל מישראל, שזכה במה שבידו, דאגב אונסא גמר בעל הקרקע הישראל ומקנה לסיקריקון. בב"י שם הקשה מהא דקיי"ל תליוהו ויהיב, המתנה בטלה? ותירץ שני תירוצים. לפי התירוץ השני, הסיקריקון אינו בא ליטול את הקרקע אלא להרוג את בעליה, ובעל הקרקע מציע לסיקריקון את הקרקע כדי שלא יהרגו; ובמעשה דצדקיהו נמי, שראה את נבוכדנצר אוכל ארנבת חיה, והיה מסור ביד נבוכדנצר להורגו כדי שלא יגלה את סודו, וצדקיהו נשבע לו שלא יגלה את סודו; ובמשנה בנדרים נמי, הגוי בא כדי ליטול ממון מישראל בזרוע, והישראל נודר ונשבע מיוזמתו כדי להציל את ממונו. גם לדעת מהרד"ך (בית יז סוף חדר י) והד"מ שם, ששבועה תחת איום של מיתה אינה כלום, משום דבעינן האדם בשבועה – מתנה תחת איום של מיתה חלה, כדאיתא בגמ' בגיטין שם. מטעם זה כתב המהר"ם בתשובה שם, שמי שהיה תחת איום של מיתה וקיבל על עצמו בחרם לשלם לקהל אינו יכול לחזור בו, על אף שהחרם בטל, ההתחייבות הממונית קיימת. מבואר בראשונים, שבאונס דסיקריקון והדומה לו שמועיל לגמירות דעת, יש חילוק בין אדם שמתחייב ונשבע כדי לסלק אונס קצוב וברור, שיש לו גמירות דעת, לבין אדם שמתחייב ונשבע כדי לסלק אונס שאינו קצוב, שאין לו גמירות דעת (אף דלכאורה מסתברא איפכא שכדי להינצל מאונס שאינו קצוב החמור יותר, אדם גומר בדעתו להישבע, וצ"ע). מאונס דסיקריקון שמועיל לגמירות דעת, נלמד לאונס אחר שמועיל לגמירות דעת, והוא, אונס על ידי מניעת טובה, שאדם שהסכים לגרש או למכור או לקבל חרם מחמת אנשי מקומו, שמנעו ממנו טובה וגרמו לו צער וסבל שאינם קצובים, נחשב אנוס. זה טעם הראשונים שכתבו בישראל בערבות מואב שידעו שאם לא יקבלו את התורה שבעל פה יאלצו לצאת שוב למדבר לזמן לא ידוע, שהם נחשבים אנוסים. אונס שאינו קצוב, קשה אף יותר מחשש מעונש נפשות שנגרם על ידי מניעת טובה, כמו שכתבו הראשונים בבעל, שנאסר על ידי נפשות והקהל מסרבים לפדותו עד שיגרש את אשתו, שהוא אונס קצוב, ולכן הבעל אינו נחשב אנוס מחמת מניעת הטובה. לפי זה א"ש מש"כ המהרי"ק בבעל שהטילו עליו הרחקות שאינו אנוס מפני, "שאם ירצה ימצא לו מקום אחר", כלומר הסבל והצער שיגרמו לו קצובים, שיכול לטרוח ולמצוא מקום אחר. אולם, לשונו של התרוה"ד ברורה ואינה מותירה מקום לספק, שכתב כמה פעמים שטעם החילוק בין נדון דידיה למה שכתב ר"י, בטעם הא דבני ישראל בערבות מואב היו אנוסים הוא, שבנדון דידיה – האונס הוא אונס בממונות, ואצל בני ישראל בערבות מואב – האונס הוא אונס בנפשות. משמע שכל אונס בנפשות, קצוב ושאינו קצוב, נחשב אונס. וקשה כנ"ל, הא מניעת טובה אינה אונס גם במקום שיש סכנה של עונש נפשות? וצריך לומר, שהתרוה"ד מחלק באונס שנגרם על ידי מניעת טובה, בין אונס שאינו קצוב בממונות ובין אונס שאינו קצוב בנפשות; אונס שאינו קצוב בממונות – לא הוי אונס, ואונס שאינו קצוב בנפשות – הוי אונס. כך משמע מדקדוק לשונו, שכתב: "אלא אפשר אותן מקומות לא היו נכונים וראויין לישיבתו ולמחייתו ולמחיית בניו, מ"מ לאו אונס נפשות הוה". כלומר המקומות החלופיים למקום המגורים שהתחייב לחברו, בממון בחרם ובשטר – לא היו אמנם נכונים וראויים לישיבתו, ואין קצבה לצערו, מכל מקום לא הוי זה צער גדול כמו אונס בנפשות, שבו חילקו הראשונים בין אונס קצוב לאונס שאינו קצוב. והנה במהרי"ק כתב: "שאם ירצה ימצא לו מקום אחר... ולא ילקה בגופו", ולפי זה צריך לומר שבמהרי"ק מיירי באופן שידוע שאם לא ימצא לו מקום אחר ילקה בגופו, דאם מיירי באופן שילקה בממונו – היינו שיסבול עניות ודוחק פרנסה, כמו בגוונא דתרוה"ד שהמקומות החלופיים לא נכונים וראויים לישיבתו וכו', אף שהוא סבל שאינו קצוב – אין הבעל נחשב אנוס. כן צריך לומר, שאונס נפשות, לאו דווקא חשש מיתה אלא הוא הדין כל מקום שלוקה בגופו, וזה שכתב המהרי"ק "ולא ילקה בגופו". ואף שהחילוק נראה אמת, אין ליישב על פיו את דברי התרוה"ד שהשמיט את עיקר החילוק בין מניעת טובה שגורמת לאונס קצוב בגופו, למניעת טובה שגורמת לאונס שאינו קצוב בגופו. שו"ר בשו"ת צ"צ (אה"ע סי' רסב) שכתב: באונס ממון גבי גט משמע ברי"ו נכ"ד ח"א דאינו אונס וכ"נ דעת הרשב"ץ... ומ"מ הסכמת כל הפוסקים דאונס ממון חשוב אונס גבי גט ג"כ. והיינו דוקא ממון חשוב לפי ערך המגרש. דממון מועט לא חמור מהרחקה דר"ת דאינו חשוב אונס. יש להעיר על מש"כ: "ממון חשוב לפי ערך המגרש", דעי' להלן בשו"ת בית אפרים, שכתב שאין אומדים רק את הערך (המעמד הכלכלי) של המגרש אלא אף את ערך המתגרשת בעיני המגרש. ומש"כ לחלק בין ממון מועט לממון מרובה, אינו חילוק מוגדר וברור. בשו"ת חוט המשולש (ח"ד טור א סי' מג) כתב גדר, במקרה הנדון שם באדם שנשבע לפרוע את חובותיו עד מועד מסוים, ובהגיע המועד התברר לו שאם יפרע את חובותיו יהיה עני ויצטרך לגנוב לצורך מחייתו, הוי אונס ופטור מקיום השבועה. ואפשר שהוא הדין באונס מחמת הרחקות דר"ת. מכל מקום מבואר, שלדעת הצ"צ, הרחקות דר"ת שקולות לאונס ממון קל – שאינו חשוב אונס. ולפי מש"כ בשם הראשונים, מקום שהאונס נגרם על ידי הרחקה ומניעת טובה, אף אונס ממון חמור שאינו קצוב אינו נחשב לאונס. ואין כאן סתירה כ"כ למה שכתבתי בדעת התרוה"ד, דאפשר שהרחקה דר"ת, שגורמת להפסד ממון חמור, היא שוות ערך לאונס ישיר שגורם להפסד ממון קל. להלן נוסיף לדון בדעת הצ"צ. לכן נראה לבאר בדרך אחרת, לאחר ההקדמה בפרק הבא. ענף ג': רצון בגירושין, מהו? איתא במשנה ביבמות (קיב ע"ב): "והאיש אינו מוציא אלא לרצונו". כ"פ הרמב"ם ריש הלכות גירושין (פ"א הל' א, ב). ועי' נתיבות (ביאורים סי' רה סק"א) שכתב, בגט, בשונה ממכירה, צריך גם ריצוי שבלב. עי' שו"ת זכר יצחק (ח"א סי' כג אות ב ד"ה אמנם) שחידד את החילוק; במכירה צריך החלטה של הבעלים למכור, והחלטה באונס נחשבת החלטה, אך בגט צריך בנוסף להחלטה, שהבעל גם ירצה להיפרד מהאשה. עי' בעונג יו"ט (סי' מ) שכתב, שאף שצריך שהבעל ירצה בגירושין, לא צריך שהבעל יכוון בלבו להתיר את האשה בגט, שרצון בעינן, כוונה לא בעינן. עי' נתיבות שם, זכר יצחק שם ועין יצחק (ח"ב אה"ע סי' מו ס"ק כב), דלכן כתב הרמב"ם (שם פ"ב ה"כ) טעם מחודש להלכה שגט מעושה כדין כשר, כיון שבלבו הבעל רוצה לגרש ויצרו אונסו. יש לחקור מה הוא אותו רצון של הבעל. הנה במקום שהבעל בוחר לגרש, פשוט שיש כאן רצון, שבחירה מלמדת על רצון. הדיון הוא במקום שהבעל לא בחר לגרש אלא הסכים לגרש מסיבות שונות, האם הסכמה זו תחשב לרצון לענין גירושין? דנו הראשונים באיש שמגרש את אשתו מחמת "אונסא דנפשיה". בתשב"ץ שם כתב: "אונסא דנפשיה, כגון שחושב שזה הדבר הוא כן ואינו כן, ומפני מחשבתו עשה אותו דבר. ואלו ידע האמת לא עשאו", והביא כמה דוגמאות של אונסים. לחשיבות דבריו נביאם ממקורם: וכגון זה אשה שנישא' בשני עדים שאמרו לה מת בעליך ואחר כך מת בעלה ואית ליה לרב בפרק האשה רבה (צ"א ע"א) דהויא אונסא. וכגון ההיא דפ' ד' אחין (ל"ג ע"ב) דקתני שנים שקידשו שתי אחיות ובשעת כניסתן לחופה הוחלפו מפרישין אותם ג' חדשים שמא מעוברות הם, אלמא דאי לאו מעוברות הם שריין. וכגון המשמש עם הטהורה ופירסה נדה דאמרינן בפרק ידיעות הטומאה (י"ח ע"א) דאי בשלא בשעת וסתה אכניסה פטור משום דאנוס הוא. וכגון הא דאמרינן בשבועות (כ"ו ע"א) ובנדרים (כ"ה ע"ב) מר אמר שבועה הכי אמר רב ומר אמר שבועה הכי, אמר רב ואמרינן התם דחד מנייהו אנוס הוא משום דלביה אנסיה. ובפרק ואלו הן הגולין (ז' ע"ב) אמרינן אומר מותר אנוס הוא וכן בפרק התכלת (מ"ט ע"א ע"ש) וכן בפ' ד' מיתות (ס"ב ע"ב). וכן מי שנאנס ע"י חולי כגון שנשבע על ככר ומסתכן בה אם לא יאכלנה אמרינן בפרק ב' דשבועות (כ"ו ע"ב) שמתירין לו לאוכלה משום דכתיב האדם בשבועה פרט לאנוס... וגדולה מכל אלו יש שאפילו יודע באותו דבר ועשאו איפשר לקרא אונס, כגון הא דאמרינן בכתובות (נ"א ע"ב) גבי תחילתה באונס וסופה ברצון דלית הלכתא כאבוה דשמואל דאמר אסורה לבעלה אלא כרבה דאמר דאפי' אמרה הניחו לו דאלמלא לא נזקק לה היא שוכרתו מותרת מ"ט יצר אלבשה. ואין אונסין אלו פוסלין את הגט והראיה מדאמרינן בפרק חזקת (מ"ז ע"ב) אמר רב הונא תליוה וזבין זביניה זביני ואמרינן מ"ט אילימא דכל דמזבין אי לאו דאניס לא מזבין ואפילו הכי הוי זביני דילמא שאני אונסא דנפשיה מאונסא דאחריני... דברי התשב"ץ צ"ב; הוא כתב שאונסא דנפשיה הוא דבר שתלוי בדעת, "שאילו ידע האמת לא עשאו", והביא כמה דוגמאות של אונס בדעת, שאדם טעה בדעתו ועשה מעשה, ודוגמה של אונס במעשה, שיצרה של האשה אנסהּ ועשתה מעשה, וראיה מהדין של מוכר באונסא דנפשיה שנמצא במצב של אונס, וכלל את כל האונסים הללו יחד, על אף שלכאורה לא שייכי אהדדי. ונראה שהמשותף לכל האונסים הללו הוא, שלאדם שנאנס אין בחירה אם לעשות את המעשה אם לאו, וסובר התשב"ץ שאונס בכללותו הוא בדעת, כלומר ביכולת לבחור. אדם אנוס הוא מסולק בחירה, ואין הבדל מפני מה הוא מסולק בחירה, האם מפני שטועה בדעתו או מפני שיצרו אונסו או מפני שמצבו הכלכלי או האישי מכריחו. הנה מהראיה שהביא התשב"ץ, מההלכה של תחילתו באונס, משמע שגם אונס גמור – שהוא בכלל "ולנערה לא תעשה דבר", שפוטר אדם מאחריות למעשיו – הוא בכלל אונסא דנפשיה. כ"כ התשב"ץ בנדון דידיה, באב שהכו את בנו עד שיסכים לגרש, וז"ל: ואף על גב דאמרינן בפ' ד' דנדרים (כ"ז ע"א) דנדרין אונסין הוו אם חלה בנו, היינו למימר דמקרי אונס לענין למפטריה משום דאנוס רחמנא פטריה. והכי נמי לענין קיום תנאי הגט למאן דאית לי' יש אונס בגטין והיינו דמייתיה עלה בגמרא ההוא דפסקיה מברא. אבל לענין גט מעושה אינו ענין שאין כל הנאנס נקר' מעושה ואפילו נאנס מפני שהיו מכין וחובטין בנו יחידו אשר אהב והרוצה להחמיר עליו הראי'... כותב התשב"ץ, שגט באונס וגט מעושה אינם דבר אחד, ויתכן גט באונס שאינו גט מעושה. שם מיירי באונס, שהוא כעין מה שנאמר בתורה, "ולנערה לא תעשה דבר", דהיא אנוסה גמורה (עי' פת"ש אה"ע סי' ו ס"ק יא), וכתב שגט שניתן באונס כעין זה, כשר. בספר כפיה בגט (סי' עד) כתב שהרשב"ש (בהערה על התשב"ץ שם ובסי' שלט), הרשב"א (הועתק בתשובת הרשב"ש שם) והריב"ש (סי' קכז) חולקים על התשב"ץ וסוברים שאונס של בן משפחה, שרחמי הבעל עליו הוא כמו כפיה של הבעל עצמו. וצידד בספר שם, שהראשונים חולקים על היסוד שכתב התשב"ץ שאונס שפוטר מעונש אינו נחשב אונס לענין גירושין. ואין כל הכרח למה שכתב – אפשר שהראשונים מודים לתשב"ץ שאונס וכפיה שני דברים הם, ועדיין סוברים שאונס של בן משפחה שקול כמו אונסא דאחריני בגופו של הבעל שרחמיו על קרוביו. וכן נראה מדברי הרשב"א שם. הנה התשב"ץ כלל כמה מיני אונסים ביחד, וכתב שכולם בכלל אונסא דנפשיה מהטעם הנ"ל. וברשב"ש שם הרחיב בסוגיא דאונס בגיטין ובכלל, וסיכם את כל המצבים שבהם דנו חז"ל בדין אונס. ואלו מיני האונסים שנמצאו: אדם שהתחייב או התנה לעשות דבר ונמנע בכח עליון (אונס הבא מעצמו), פגיעה של בעל חי, חולי בידי שמים, חולי שהביא על עצמו, חולי של בן משפחה קרוב שרחמיו עליו, שכרות, שינה, מיתה, או מעשה של אדם שאינו בעל ענין. אדם שהתנה לעשות דבר שתלוי ברצונו של אחר, ועשה כל מה שביכולתו, והדבר נמנע על ידי סירובו של האחר. אדם שעשה מעשה אסור מפני שטעה בדעתו (לבו אנסו) או הוטעה על ידי אחרים. אדם שעשה מעשה בהיתר, ונקלע לאיסור (שימש בהיתר ופירסה אשתו נידה). אדם שאנסוהו לעשות מעשה אסור, ויצרו אנסו להמשיך במעשה (תחילתו באונס וסופו ברצון). אדם שמחמת מצבו נאנס ועשה מעשה (היה זקוק למעות ומכר קרקע - אונסא דנפשיה). אדם שנאנס בנפשו, בגופו או בממונו, על ידי אחר שהחל לפגוע בו בגופו בהכאה וכדו' ובממונו בהפסד במעשה בידים או בזיוף וטענת שקר, או שאיים עליו ובידו לפגוע בו בנפשו, בגופו או בממונו, או שהוא איש מאוים ומסוכן אף אם לא איים או פגע בו (וגוי שאונס ישראל על ממון, כתב שהוא כמו שאונסו על הנפש). אדם שנאנס בפגיעה או איום בפגיעה בבן משפחתו שרחמיו עליו, בין אם האיום בא מצד אדם אחר ובין אם האיום בא מצד קרובו (משמע שאיום בפגיעה בממונו של קרוב אינו נחשב לאונס). אדם שהתחייב לאשתו משום שלום בית, או לחברו משום דרכי שלום, או מפני שהתבייש לסרב לבקשה של אדם גדול או לבקשה של חברו בפני אדם גדול. אדם שחכמים ביזו וביישו אותו בדברים עד שעשה את מה שציוו עליו לעשות (כפיה במילי). אדם שאחזו שד או רוח רעה ועשה מעשה. כתב הרשב"ש, שיש שני זמנים באונס: אונס בעתיד (סעי' א, ב) ואונס בשעת מעשה (סעי' ג–יא). באונס בעתיד – תלוי הדין בשכיחותו של האונס. באונס בשעת מעשה – תלוי הדין באומד וגמר דעתו של האדם. לענין גיטין, אונס בעתיד שייך בבעל שגירש את אשתו על תנאי. אונס בשעת מעשה שייך בבעל שגירש מחמת האונס. מסיק הרשב"ש: באונסא דנפשיה ובאונס בביוש – הגט כשר; באונס דאחרים בנפשו, בגופו, בממונו או בקרוביו – הגט פסול; בבעל אנוס בדעתו מחמת חולי, שינה, שכרות ורוח רעה – תלויה כשרות הגט בדעתו של הבעל בשעת מעשה וביכולתו להבין את מעשה הגירושין. בבעל שטעה או הוטעה, כתב הרשב"ש שהדין מפורש בפוסקים – כוונתו למאי דקיי"ל, שגט מוטעה פסול (יבמות קו ע"א, שו"ע אה"ע סי' קמג סעי' א). מה שכתב התשב"ץ שדין בעל שטעה (כעין הדין של נשים שהוחלפו שהביא שם) או הוטעה (כעין הדין של אשה שהלך בעלה למדינת הים והעידו שמת שהביא שם) הוא כדין בעל שנאנס באונסא דנפשיה – פשוט שאינו חולק על גמ' מפורשת דגט מוטעה פסול (עי' בצ"צ דלהלן), אלא מחלק בין טעות דנפשיה לטעות דאחריני, בעל שטעה – דמי לבעל שנאנס באונסא דנפשיה, והגט כשר, ובעל שהוטעה על ידי אחרים – דמי לבעל שנאנס באונסא דאחרים, והגט פסול. עוד בענין של אונסא דנפשיה בבעל שהוטעה, בתשב"ץ שם, הקשה על דבריו, וז"ל: והא דאמרינן בפרק השולח (מ"ה ע"ב) המוציא את אשתו משום נדר לא יחזיר ופרשינן בגמרא (מ"ו ע"א) בחד לישנא דמשום קלקולא הוא שמא ימצאו הדברים בדאין ונמצא הגט בטל ובניה ממזרים. ומשמע מהכא, דכיון שהוא אנוס בדעתו אינו גט כבר פירשוה בתוספות דלאו בטל ממש קאמר דהא לאו תנאי גמור הוא... והאי בטל דקאמר היינו שחששו חכמים ללעז שמא יוציא לעז עליה... שהגט בטל ובניה ממזרים... פירוש זה של תוס' הובא בב"י (אה"ע סי' י), וכתב שם שכן עיקר. עי' בב"י (שם סי' י) ובשו"ע (אה"ע שם סעי' ג) שהביא שלוש שיטות בדין דהמוציא את אשתו משום שם רע. כתב הב"ש (אה"ע שם סק"ה) דאף לשיטה הראשונה בשו"ע שם, שהיא שיטת הרא"ש והטור, שאין חוששים לקלקולא אלא אם כן הבעל כפל את דבריו ואמר שמגרשה, מחמת שיצא עליה שם רע ואם לאו לא היה מגרשה, ונודע שאין ממש בשם רע, הגט כשר, מפני שכפל את דבריו ולא כפל את תנאו. עי' בד"מ (אה"ע שם אות ב) שבהתייחסו לדברי הב"י שם בשם התוס', ציין למש"כ הב"י במקום אחר (שם סי' קיז) בשם הר"ן (שבועות ב ע"א) במגרש אשה שרואה דם מחמת תשמיש, דהא דאסור להחזירהּ הוא באופן שהבעל התנה בתנאי כפול, שאם אין לה וסת הוא אינו מגרשה. יש קצת משמעות בד"מ שהר"ן חולק על התוס' וסובר שבסוגיא שם מיירי בתנאי ממש, וקלקולא היינו קלקול ממש, שהגט בטל ובניה ממזרים. מכל מקום אין מכאן סתירה למה שכתב התשב"ץ, שבעל שגירש את אשתו בגלל שנאנס וטעה בדעתו, אינו נחשב אנוס, והגט כשר. אולם, עי' שו"ת משכנות יעקב (אה"ע סי' מא ס"ק יט) שכתב שהרמב"ן ועוד ראשונים חולקים על התוס' וסוברים שבעל שגילה דעתו שמגרש מחמת שם רע והתברר שטעה, הגט פסול. וכתב שמדבריהם יש ראיה לסתור את דברי התשב"ץ שכתב, שאונסא דנפשיה אינו פוסל את הגט. בשו"ת צמח צדק (אה"ע סי' לו) העמיק חקור במגרש משום שם רע והתברר שטעה, והביא את דברי הראשונים בגיטין שם ואת דברי התשב"ץ ועוד פוסקים. תו"ד, כאשר הבעל טעה בעצמו וסבר שהאשה זנתה, לדברי הכל הוי אונסא דנפשיה והגט כשר. כאשר אחרים הטעו את הבעל ואמרו לו שהאשה אסורה עליו כתב בשם המשאת בנימין שמאחר והבעל לא עשה תנאי בגט, הגט כשר. ובתחילה צידד בדבריו והוסיף טעם שעל אף שהבעל הוטעה, הגט ניתן מרצון גמור. ובהמשך מסיק שהעיקר לדינא, שגט שניתן בטעות – פסול כמו גט שניתן באונס דאחרים, שהרצון לגרש בגט שניתן בטעות הוא תוצאה של הטעיה, כמו שהרצון לגרש בגט שניתן באונס דאחרים הוא תוצאה של אונס. ומחלוקת הרמב"ן רש"י ותוס' במגרש משום ש"ר היא האם מקבלים את דבריו כפי שהם, שגירש את אשתו מפני שיצא עליה שם רע, או דאמרי' שבעל שלא מברר היטב האם אשתו זנתה וסומך על ש"ר, אינו בטוח בלבו שאכן כך היה, ומגרש גם על צד שיתברר בסוף שלא זנתה. דלא כפירוש המשכנות יעקב. מדבריו נלמד, שבמקום שהבעל טעה מעצמו, דמי לאונסא דנפשיה אף כשלבו אנסו להאמין שאשתו זנתה, ולא היתה לו בחירה שלא לגרשה. כשהבעל הוטעה על ידי אחרים, דמי לאונסא דאחרים, ולא מתקיים התנאי היסודי של רצון בגירושין. יסוד זה של התשב"ץ שאונס הוא בדעת, מובא גם בחוט המשולש שם ובשו"ת יכין ובועז (ח"ב סי' כא), ובמשכנות יעקב שם, שכתב ש"גם טעות – אונס מיקרי כדאמרן 'לבך אנסך'". להלן נרחיב בהגדרת החילוק בין אונסא דנפשיה לאונסא דאחריני, וה"ה בין טעות דנפשיה לטעות דאחריני. אונסא דנפשיה בגט ובמתנה להלכה כתב הטור (חו"מ סי' רמב), נחלקו הראשונים במי שנאנס באונסא דנפשיה ונתן מתנה; לדעת הר"י מיגש אונסא דנפשיה אינו נחשב אונס המבטל את המתנה ללא מודעה, ולדעת ר"ח אונסא דנפשיה נחשב לאונס, והמתנה בטלה. הטור פסק כר"י מיגש, וה"ה בגט, דקיי"ל (ב"ב מ ע"ב) גט כמתנה לענין דיני אונס ומודעה. וכ"כ בשו"ת הראנ"ח (סי' סג) בנדון שהבעל נאנס באונסא דנפשיה ונתן את הגט, וז"ל: שעם היות סברא זו מוחזקת ומוסכמת ושגורה בפי החכמים דאונס שהאדם מביאו עליו לא חשיב אונס, והחילוק עצמו נמצא בגמ' ב"ב מ' ע"ב... מכל מקום המדקדק בדבר ימצא שבמחלוקת היא שנויה... שלדעת המפרשים לא הוי אונס ולדעת ר"ח חשיב אונס. וכ"כ בספר כפיה בגט בשם עוד אחרונים: שו"ת ר"ב אשכנזי (סי' טו) ושו"ת משכנות יעקב (שם סי' מא אות ד–י; יג–יד; יט) הביאו פת"ש (אה"ע סי' קלד סק"י) ושו"ת בת דינא (סי' יב) ושו"ת ברית יעקב (אה"ע סי' נט), שאונסא דנפשיה בגט הוא כמו אונסא דנפשיה במתנה שנחלקו בו הראשונים. בראנ"ח שם ובמשכנות יעקב (שם סוף אות יט וסי' לח עמ' מה) כתבו שמחלוקת הראשונים בבעל שהתחייב לשלם קנס אם לא יגרש, וחזר בו מהתחייבותו וגירש מחמת הקנס – היא בנדון זה; דעת הרשב"א בתשובה (ח"ד סי' מ) שהבעל אנוס והגט פסול, כדעת ר"ח, ודעת הר"מ נואר בתשובה (הובא בב"י אה"ע שם) שהבעל אינו אנוס והגט כשר, כדעת שאר הראשונים. מרן השו"ע והרמ"א פסקו שאונס דנפשיה אינו נחשב אונס; בגט (אה"ע שם סעי' ד), במכר (חו"מ סי' רה סעי' יב) ובמתנה (חו"מ סי' רמב סעי' ח–י). בגט כתב הרמ"א (אה"ע שם) שיש לחוש לכתחילה לדעת הרשב"א, ונראה מדבריו שמרן השו"ע, שהשמיט את דעת הרשב"א, פוסק לגמרי כמו הר"מ נואר, שאונס דנפשיה אינו נחשב אונס. גם ממה שפסק מרן השו"ע (שם סי' י) במגרש משום שם רע כדעת התוספות, נראה שהוא סובר להלכה שאונסא דנפשיה אינו נחשב אונס כלל. אולם, עי' במשכנות יעקב שם שהאריך להוכיח שר"ח לאו יחידאה הוא, שכן דעת הרי"ף והרשב"א והרמב"ן והרשב"ץ (לדבריו, חזר בו בתשובה אחרת) והר"ן ועוד ראשונים. והוסיף, דהא דנהגו לכתוב בגט "צביתי ברעות נפשי בדלא אניסנא" הוא כדי לצאת ידי ר"ח וסיעתו. מכל מקום נראה, שמודה שהעיקר להלכה כדעת הר"י מיגש והרמב"ם ופסק השו"ע, שאונסא דנפשיה לאו אונס הוא, אלא שסובר שיש להחמיר ולחשוש לדעת אותם ראשונים באיסור תורה וכ"ש באיסור ערוה "עכ"פ לכתחילה היכא דאפשר לתקוני" כלשונו. הבית אפרים (תשובות חדשות סי' עא, עמ' רנז-רנח) כתב שאונסא דנפשיה לחוד אינו אונס לדברי הכל, ומחלוקת הראשונים היא במקום שיש גילוי דעת שהמתנה נתנה מחמת האונס, שלדעת ר"ח המתנה בטלה, ולדעת הרמב"ם לא סגי בגילוי דעת כדי לבטל את המתנה, ובעינן מודעה. כ"כ החזו"א (אה"ע סי' צט אות ה) דבעינן גילוי דעת. והמשכנות יעקב שם חולק וסובר דאונסא דנפשיה לחוד, בלי גילוי דעת, הוי אונס בגט ובמתנה לדעת ר"ח. יש אחרונים שחולקים על הרמ"א וסוברים, שאין מחלוקת בין הרשב"א והר"מ נואר; ברשב"א מיירי בבעל שהתחייב בקנס אם לא יגרש, וחזר בו מהסכמתו לגרש, ואיימו עליו שישלם את הקנס, וגירש. ובתשובת הר"מ נואר (הובא בב"י ובשו"ע שם) מיירי בבעל שלא חזר בו, וגירש. כ"כ המשכנות יעקב (שם סי' לח עמ' מה) בשם המכתב מאליהו והמהרח"ש, וכתב (סי' מא שם) שטעם החילוק הוא, בעל שלא חזר בו רוצה בגירושין מתחילה ועד סוף ואינו אנוס כלל, ובעל שחזר בו ושוב גירש מפני החשש מהקנס, אנוס באונסא דנפשיה, שנחלקו בו הר"ח והר"י מיגש. והרשב"א והר"מ נואר סוברים כדעת ר"ח. נראה מדברי האחרונים, שאף הרמ"א, שסובר שהרשב"א והר"מ נואר נחלקו, מסכים לחילוק זה. כ"כ הבית אפרים (שם סי' ע עמ' רמז), דהא דכתב הרמ"א שחוששים לדעת הרשב"א לכתחילה, הוא בבעל שחזר בו ושוב גירש מחמת הקנס, ובבעל שלא חזר בו וגירש בסתם, הכל מודים שהגט כשר. כ"כ החזו"א שם. עי' בבית אפרים (שם סי' ע עמ' רמה), בעל שהתחייב בקנס אם לא יגרש וגירש בסתם, אינו נאמן לומר שחזר בו לפני הגירושין מהסכמתו להתגרש, וגירש מחמת הקנס. ולפי סדר הגט הנהוג בזמנינו, שהבעל אומר שמגרש מרצונו, כל שכן שאינו נאמן. נמצינו למדים, נחלקו הראשונים האם אונסא דנפשיה נחשב אונס לענין מכר, מתנה וגט; לענין מכר ומתנה – פסקו הטור ומרן השו"ע כדעת הראשונים שאונסא דנפשיה אינו נחשב אונס. לענין גט – לפי הבנת הרמ"א בדעת הר"מ נואר שהביאו מרן השו"ע להלכה, אונסא דנפשיה אינו נחשב אונס גם בגט, ולכתחילה, כתב הרמ"א, יש לחשוש לדעת הרשב"א שפוסל. ואילו לפי הבנת המכתב מאליהו והמהרח"ש בדעת הר"מ נואר, אונסא דנפשיה בגט – נחשב אונס. לפי זה אין להוכיח מפסק מרן השו"ע באה"ע שם כר"מ נואר, שאונסא דנפשיה בגט אינו נחשב אונס. אולם, בשו"ע חו"מ (שם ושם) פסק להדיא שאונסא דנפשיה אינו נחשב אונס, וכתבו הפוסקים שדין גט כדין מתנה. ואף שהמשכנות יעקב האריך להוכיח, שדעת הרבה ראשונים כדעת ר"ח שאונסא דנפשיה אף במתנה נחשב אונס – פסקו השו"ע והרמ"א כדעת הר"י מיגש, וכך העיקר לדינא. וכך בהכרח, דהא כתבו המשכנות יעקב (שם סי' לח עמ' מה) ועוד אחרונים שלדעת הר"ח וסיעתו, אונסא דנפשיה בגט ובמתנה הוא כאונסא דאחריני, ובאונסא דאחריני ביטול מודעות לא מהני לבטל את האונס והגט פסול. לפי דבריהם, בית דין בכל מקום צריך להעמיק חקור ולבדוק האם הבעל מגרש מרצונו החופשי והגמור, ללא כל אילוץ אפילו אונסא דנפשיה – וזה דבר שאינו מצוי כל כך, שאין על הבעל כל אילוץ והוא רוצה בכל מאודו בגירושין, כמו שהעיר גם בשו"ת חלקת יואב (דיני אונס ענף ו – הביאו בספר כפיה בגט), וגם אי אפשר כל כך לבררו. בערוה"ש (אה"ע שם סעי' כב) כתב, אם תאמר שבעל שמגרש מחמת אונסא דנפשיה נחשב אנוס, רוב הגיטין ניתנים באונס! שהרי רוב המגרשים יש להם איזה שהוא כורח לגרש. ובשו"ת היכל יצחק (ח"א סי' ב סוף אות יג) כתב, שלסוברים שאונסא דנפשיה פוסל את הגט, אם כן בעל שמגרש את אשתו המורדת מפני שהוא מעוגן – נחשב אנוס והגט פסול, אם כן נמצאו הרבה גיטין בטלים. מרנא החזו"א (שם או' ג–ה) האריך בביאור מחלוקת הראשונים ובדברי האחרונים בבעל שחייב את עצמו לגרש בקנס או בשבועה. תחילה עמד על דברי הרשב"א שם, וכתב וז"ל: אמנם הדבר תימא למה חשיב גט מעושה... כיון שחייב מן הדין הקנס מאי אונסא איכא הכא, ואדרבא לפי מה דפסק הרשב"א דהגט בטל צריך לשלם הקנס... ואי מיירי הרשב"א בלא קנין בב"ד חשוב וחשיב ליה אסמכתא או שלא היה קנין כדין רק יוציאו ממנו הקנס באלמות ובגזילה ניחא הכל, ולפ"ז לא פליג על ה"ר מיימון דהתם בנתחייב מן הדין או שנתחייב קנס לאינו ישראל ומעיקרא אנס נפשיה, אבל ישראל הלוקח שלא מן הדין מקרי אונס וצ"ע. בהמשך, עמד על דברי התשב"ץ בבעל שאנסו אותו על דבר אחר, וכדי להינצל מן האונס גירש את אשתו, שהגט כשר, וכתב: כ' עוד הב"י בשם רשב"ץ שאם אנסוהו בד"א, וכדי להנצל גרשה אין זה אונס והביא דמיון בכפוהו ליתן כתובה. וצ"ע דהתם שאני שאם יגרש לא ינצל מאונס דלא יחזירו לו כתובתה... מיהו אם כפינן ליה כדין הדין כן מסברא דאין זה אונס כגון אם כופין אותו לזון ומפני זה גירש אין זה אונס כיון שמה שנותן מזונות אין זה אונס שהרי חייב במזונותיה מן הדין, ועוד שהרי במקום שהכפיה כדין גט מעושה כשר, וכ"כ בפ"ת סי' קנ"ד סק"ח בשם הג"א והוא מריב"ש סי קכ"ז... החזו"א כותב שיש שלושה מצבים שכופים על בעל לעמוד בהתחייבותו והוא מגרש: כופים על הבעל לשלם את מה שחייב לפי הדין, והבעל מגרש ונפטר מהחיוב. כשגוי כופה על הבעל לשלם את מה שהתחייב לפניו באופן שאינו מועיל לפי דין תורה - אם לא יגרש, והבעל מגרש ונפטר מההתחייבות. כשישראל כופה על הבעל לשלם את מה שהתחייב לשלם באופן שאינו מועיל לפי דין תורה - אם לא יגרש, והבעל מגרש ונפטר מההתחייבות. במצב הראשון, כולל החזו"א שלושה מקרים: א. הבעל התחייב לשלם קנס אם לא יגרש כדין, וכפו עליו לשלם, וגירש. ב. כפו על הבעל לשלם את כתובת האשה, ונתפשר עם האשה וקרוביה על הכתובה, וגירש. ג. כפו על הבעל לשלם מזונות לאשה, וגירשה ונפטר מן המזונות – בכל שלושת המקרים הללו, כתב החזו"א שאין כאן כפיה כלל (משמע גם לא אונס דנפשיה. ועי' להלן), משני טעמים: א. מפני שהחיוב עומד בפני עצמו ואינו תלוי בכך שהבעל יגרש את האשה בכפיה שלא כדין. אדרבא, אם יגרש כדין יפטר מהחיוב. ב. מפני שנוהגים עם הבעל כדין, ואם מחמת כן הבעל מגרש את אשתו, לא גרע מגט מעושה כדין שהוא כשר. הוסיף החזו"א, שהואיל והקנס הוא חיוב גמור – הפטור שהבעל מקבל במתן הגט הוא כמו שמקבל מהאשה ממון עבור מתן הגט, דפשיטא שהגט כשר. ודחה את דברי האחרונים שכתבו, שכאשר הבעל חזר בו מהסכמתו להתגרש, וגירש מחמת הקנס, הגט פסול. במצב השני, הבעל אנוס לגרש באונסא דנפשיה שהביא על עצמו, כשהתחייב לגוי, ביודעו שהגוי יאלצו לשלם, על אף שלא התחייב באופן המועיל לפי דין תורה. ודין אונסא דנפשיה תלוי במחלוקת הר"ח ור"י מיגש והרמב"ם. הכרעת השו"ע (חו"מ שם) כרמב"ם, ואונסא דנפשיה לא מבטל מתנה, ולאחר שהתפשטה הוראתו בכל ישראל, יש להקל גם באונסא דנפשיה בגט. אלא שכתב, שאפשר שבעל שחזר בו להדיא ואינו מוכן לתת את הגט, והשר כפה אותו לשלם את הקנס ומחמת כן גירש, הוא אנוס גמור והגט פסול. במצב השלישי הבעל אנוס לגרש באונס גמור דאחרים, דהא ישראל כופה על הבעל לשלם ממון שאינו חייב בו לפי דין. לא ביאר החזו"א כ"כ מה ההבדל בין המצב השני לשלישי. נראה שההבדל הוא, באומד דעת הבעל; במצב השני הבעל התחייב לגוי מתוך ידיעה שהגוי לא מחויב לדיני ישראל ויכפה עליו את החיוב, והוי אונסא דנפשיה, במצב השלישי הבעל התחייב לישראל שמחויב לדיני ישראל, ואפשר שסבר שאם יחזור בו מהסכמתו להתגרש, הישראל לא יכפה עליו לשלם את הקנס שלא כדין. לפי הסבר זה, מבואר היטב מה שכתב בבעל שחזר בו להדיא מהתחייבותו לגוי, דאפשר דהוי אונס גמור, שכן הבעל סבור שעל אף שהתחייב לגוי לגרש או לשלם קנס, אם יחזור בו – האשה וקרוביה לא ידרשו מהגוי לכפות עליו לשלם קנס שאינו חייב בו לפי דין, ומשכפו, הוי אונס גמור דאחרים. מה שכתבתי בדעת החזו"א במצב הראשון בבעל שהתחייב באופן המועיל לפי דין, וכפו עליו לשלם את מה שהתחייב וגירש דלא הוי אונס כלל, אף לא אונסא דנפשיה, מוכח לכאורה ממה שכתב בכמה מקומות שם; בתמצית ממש נציין למה שכתב (אות ה פיסקא ראשונה) שלא יתכן כלל שהרשב"א יחלוק על הר"מ נואר שבאופן כזה שהבעל התחייב כדין הוא אינו אנוס, דלא כפשטות דברי הרמ"א דפליגי אף באופן כזה. והנה אם מקרי אונסא דנפשיה, מה התמיהה הגדולה על הרשב"א? זאת ועוד, כתב שם (בפיסקא הרביעית) שבהתחייבות כדין, מודה ר"ח דלא הוי אונס. והא ר"ח ס"ל דאונסא דנפשיה הוי אונס? מאידך כתב (בפיסקא הראשונה במוסגר) שבעל שהתחייב באופן המועיל מקרי אונסא דנפשיה, וזה לא משמע ממה שכתב. גם דקדוק לשונו (בפיסקא השלישית) במקרה שבעל קנס את עצמו נגד השר הגוי שכפה עליו לגרש ע"י הקנס, שכתב: נמי מקרי אונסא דנפשיה, משמע שבא להוסיף על מה שכתב בבעל שהתחייב באופן המועיל דהוי אונסא דנפשיה. צריך לומר שהחזו"א סובר שיש שני מינים של אונסא דנפשיה. אונס לקיים התחייבות שאינה קשורה לכפיית הגט, ואונס לקיים התחייבות שקשורה לכפיית הגט. במין הראשון, הכל מודים שאין הבעל אנוס לגרש אלא לקיים את התחייבויותיו לפי הדין, והבעל יוזם את הגירושין כדי להיפטר מהתחייבויותיו. במין השני, נחלקו הראשונים אם הבעל נחשב אנוס לגרש. שו"ר בשו"ת בית אפרים (שם סי' עא עמ' רנז, רנח, רס, רסד, רעג) שכתב שעיקר החילוק בין אונסא דנפשיה לאונסא דאחריני הוא, שבאונסא דנפשיה הנאנס יכול להינצל מהאונס (בכוחות עצמו או בסיוע בית הדין או הרשויות), ואינו עושה כן, ובאונסא דאחריני הנאנס אינו יכול להינצל מהאונס. בשו"ת משכנות יעקב (שם סי' מא אות ד ואילך) הקשה עליו, שאונסא דנפשיה בגמ' ב"ב (מז ע"ב) הוא בבעל חוב שמוכר את נכסיו שאינו יכול להינצל מהאונס, ומסקנתו (שם אות ב): מי שנאנס וברור לו שהוא יכול להינצל מהאונס בלי טורח רב ולא פועל כדי להינצל מהאונס – אינו נחשב אנוס, ואילו נאנס שלא ברור לו שיוכל להינצל או שברור שיוכל להינצל על ידי טורח רב – נחשב אנוס. משמע מהמשכנות יעקב, שלדעת הבית אפרים, מי שאינו יכול להינצל מהאונס נחשב אנוס גמור לכל דבר וענין, בין בנאנס על ידי אחרים ובין בנאנס על ידי עצמו. אולם לאחר העיון בבית אפרים שם, נראה שהחילוק שכתב בין אונסא דנפשיה לאונסא דאחריני הוא באונס חיצוני בלבד; אדם שנאנס באונס חיצוני לעשות דבר מה, אם יכול היה להינצל מהאונס, הוי אונסא דנפשיה, כיון שיכול להינצל ומעצמו בחר לעשות את אותו הדבר, ואם אינו יכול להינצל הוי אונסא דאחריני. אבל באופן שהאונס הוא עצמי, בין אם הוא יכול להינצל ובין אם לאו – הוי אונסא דנפשיה. הבית אפרים כתב חילוק זה בהמשך למה שכתב באונס של איום והפחדה (שם סי' ע עמ' רמח ד"ה ועד כלל), שצריך שיהיה איום אמין של מי שבידו לממש את איומו, ובאונס בממון ובגוף (עמ' רמט ד"ה עוד אחת וד"ה ואף), שצריך להיות דבר שיגרום לרוב בני האדם לגרש. באופן שהבעל יכול להינצל מהאיום או מהאונס – אין לומר שהוא מגרש מחמת האיום והאונס, דהא יכול להינצל ולא עשה כן. וזה מה שכתב הבית אפרים, שעיקר החילוק בין אונסא דנפשיה לאונסא דאחריני הוא שבאונסא דנפשיה הבעל יכול היה להינצל מהאונס ולא ניצל, והוא כמו שאנס את עצמו לגרש, ובאונסא דאחריני לא יכול להינצל מהאונס. מאריך הבית אפרים לפלפל בדברי הראשונים, נציין לראיה אחת שהביא (שם סי' עא עמ' רנח); ממש"כ הר"י מיגש (ב"ב מ ע"ב) במעשה דמתנה טמירתא, האיש שנתן לאשה את רכושו כדי שתינשא לו, היה אנוס באונסא דנפשיה, מפני שיכול לכוף את יצרו ולא לשאת אותה. ואף שהאשה תבעה שיתן לה את רכושו, הוי אונסא דנפשיה, משום שכאמור יכול היה להינצל מהאונס ולא עשה כן, והוא כמו שאנס את עצמו. במשכנות יעקב (שם סי' מא אות ה) כתב שבמעשה דמתנה טמירתא אין אונס דאחרים כלל אלא אונסא דנפשיה, שאיש שאינו כופה את יצרו הוא כמו שנותן לאשה את כל רכושו, וזו כוונת הר"י מיגש שם. והבית אפרים סובר שאלמלא יכול האיש לכוף את יצרו, הוי אונסא דאחרים שבא על ידי האשה שתבעה מהאיש את כל רכושו כדי שישאנה. כן נראה מהתשב"ץ והצ"צ שם, שאף אם אין לבעל בחירה אם לגרש או לא, הגט כשר. הם כתבו שבעל שמגרש בגלל טעות שלו, סבר שאשתו נאסרה עליו והתברר שטעה, על אף שלפי טעותו אין לו שיקול דעת אם לגרש או לא – אינו נחשב אנוס. ובעל שמגרש בגלל שאחרים הטעוהו שאשתו נאסרה עליו, על אף שההטעיה אינה בגירושין עצמן – דמי לאונס דאחרים והגט פסול. בצ"צ שם כתב שכשניתן לומר שהיו לבעל סיבות אחרות לגרש את האשה מלבד ההטעיה, הגט כשר. דבריו תואמים למש"כ הבית אפרים שם בבעל שיכול היה להינצל מהאונס ולא ניצל, שבוודאי היו לו סיבות נוספות לגרש את האשה. במשכנות יעקב (שם סי' לט ס"ק יד, טו) חלק גם על מה שהאריך בבית אפרים שם, בענין המשמעות ההלכתית של הדברים שהבעל אומר לפני סידור הגט שהכל נעשה מרצונו, וכתב שכשהתברר שהבעל נאנס, צריך להוכיח שבשעת הגירושין האונס בטל, ולא סגי בהודאה של הבעל שהוא מגרש מרצונו. להרחבת העיון בענין אונס דאחרים באיום או הפחדה, עי' בית אפרים (שם סי' ע, עא, עמ' רמח, רסד), משכנות יעקב (שם סי' לט עד אות טו) ובספר כפיה בגט (אות עז** סק"ב ואילך). רצון הבעל כשמגרש באונסא דנפשיה באמת טעמא בעי, מדוע גט שניתן על ידי בעל שנאנס באונסא דנפשיה, ואין לו לכאורה בחירה שלא לגרש, הוא גט כשר? נראה שיש כאן יסוד חשוב בדיני גיטין; גט כשר הוא גט שניתן מרצון, אף כשהרצון אינו תוצאה של בחירה בין כמה אפשרויות אלא תוצאה של מצב שלא הותיר לבעל ברירה, כל עוד כתוצאה מאותו מצב מתעורר אצל הבעל רצון לגרש. מן הדוגמאות בתשב"ץ מבואר, שאף רצון כתוצאה מאונס, כעין הדין דתחילתו באונס וסופו ברצון, מועיל בגירושין. בלבד שהרצון יהיה של הבעל, ולא רצון של אחרים והבעל עושה מעשה קוף בעלמא למלא רצונם. החילוק בין אונסא דנפשיה לאונסא דאחריני הוא בנקודה זו, באונסא דנפשיה, האונס הוא של הבעל לכן גם הרצון במעשה הגירושין הוא של הבעל, ובאונסא דאחריני, האונס הוא של אחרים לכן גם הרצון במעשה הגירושין אינו של הבעל אלא של אחרים. מאידך, לענין חיוב עונשים, הרצון צריך להיות תוצאה של בחירה. מי שעושה מעשה שלא מתוך בחירה הוא אנוס, בבחינת "ולנערה לא תעשה דבר", ופטור מעונשים. כך לענין נדר ושבועה, למדים ממה שנאמר בתורה בענין שבועה "האדם", שתנאי בנדר ושבועה, שהנודר והנשבע יהיה בר בחירה. מצאתי בשרידי אש (סנהדרין סי' מא) שחילק בין דיני קניינים לדיני עונשים, וז"ל: והחילוק הוא פשוט, דבהקנאה לא בעינן הקנאה מרצונו הטוב, אלא בעינן גמירת דעת להקנות, ולכן באונסא דנפשיה יש גמירת דעת להקנות, אבל באונסי דאחריני אין גמירת דעת. והלכך ברצו להורגו והוא הציל את עצמו על ידי שוחד של שדהו, הוי כאונסא דנפשי' ויש כאן גמירת דעת להקנות. אבל באיסורים אין לחלק בין אונסא דנפשי' לאונסא דאחריני, דכל אונס שהוא, פוטר מעונש. השרידי אש מחלק בין קניינים לעונשים, וכותב שגם אונס דסיקריקון הוא בכלל אונסא דנפשיה, שכלל הדברים באונס דסיקריקון ובאונסא דנפשיה אחד – אונס שיוצר גמירות דעת, והוא מועיל לענין הקנאה אך אינו מועיל לענין עונשין (על אונס דסיקריקון ע"ע להלן). כ"כ בקיצור בעין יצחק (ח"ב אה"ע סי' לג אות ג). עי' גם בחידושי ר' נחום (ב"ב מז ע"ב אות רסג) שכתב שבאונסא דנפשיה יש גמירות דעת לתת ולגרש. ביאור רחב ומקיף בדין אונסא דנפשיה במתנה, יש בחידושי ר"ד פוברסקי על הגמ' ב"ב (מ ע"א ו-ב; מז ע"ב; מח ע"א ו-ב). ועל הגמ' שם (מ ע"ב, סי' תקעב) כתב מעין מש"כ בשרידי אש, שלענין הקנאה סגי בגמירות דעת ולא בעינן רצון. ובסי' תרפ"ה כתב שאף לדעת האחרונים שסוברים שלדעת הרמב"ם בעינן רצון בגירושין, בבעל המגרש מחמת אונסא דנפשיה הגט כשר, שעל ידי האונס נוצר רצון ממש. וכמו שכתב הרמב"ם שם בבעל שכופים אותו לגרש, שעל ידי הכפיה נוצר רצון ממש. רצון הבעל כשמגרש בכפיה בדרך ברירה בדומה לזה, כתב הריב"ש (סי' קכז) בביאור, הא דשרי לכפות על הבעל לגרש בדרך ברירה, וז"ל: אבל מה שהיו הב"ד יכולין לעשות לה לכוף הבעל לשוב ולהיות אצלה ולישן עמה בקרוב בשר ולקיים מצות עונה כפי כחו. כמו שהיו יכולין לעכבו שלא יצא מן העיר בזולת רשותה בעד מצות עונה שהוא מחוייב בה מן התור'... ואם הוא מעצמו כדי להנצל מזה יגרש אין זה מעושה, שהרי אין ב"ד כופין אותו על הגט כלל אלא לקיים מצות עונה כפי יכלתו כמו שחובה עליו מן הדין. והרי זה כמי שהיו נושין בו ממון והי' תפוס בבית הסוהר בעד החוב ההוא, ואמרו לו קרובי אשתו אם תגרש אשתך נפרע אנחנו בעדך החוב ההוא ותצא ממאסרך. והוא נתרצה בזה וגרש מרצונו, היאמר אדם שזה יהיה גט מעושה מפני שעשה זה כדי לצאת מבית הסהר, לא שהרי לא היה תפוס כדי שיגרש אלא בעד חובו והגט אינו מעושה אלא מרוצה... ולזה מה שעכבו קרובי האשה הכרוז שהיה רוצה לעשות אבי הבעל כדי להעתיק דירתו מן העיר אין זה אונס כלל על הבעל כדי לגרש. ובשו"ת בית מאיר (סי' יד) כתב: לכן אך הורתי לה שאם הוא במאסרו במצור ובמצוק הן ע"י חיסרון מזונות או זולתו ביסורים כגון למשל שמוכרח לעבוד שם עבודת פרך, ויש כח ביד איש ישראל לפעול ע"י תקיפות לבא לפניו במליצה אצל שר בית הסוהר או ע"י שוחד ממון להקל מעליו יסורי מאסרו, רשאי זה התקיף לומר לו, אם תתן גט אנכי אילך לפניך במליצה או בשוחד ואפעל לך פעולה טובה להקל מאסרך הקשה, ואם לאו אחדול ולא אבקש בעדך מאומה, זה שרי, ולא נקרא הגט שנותן מכח זה גט מעושה, כדאיתא בהריב"ש סימן קכ"ז שכ' והרי זה כמי שהיו נושין בו וכו'... כותבים הריב"ש והב"מ, בעל שמגרש את אשתו מפני שכופים עליו לקיים את חובותיו כלפיה, או כדי להיפטר מתשלום חובו לאחר או כדי שיסייעו לו להינצל מקושי המאסר, אף כשקרובי האשה תולים את הדברים זה בזה ואומרים לו שיפרעו את חובותיו ויצילוהו מקושי המאסר אם יגרש – הגט כשר, שהרי בעל זה אינו מעושה אלא מרוצה, שכן חובותיו והתחייבויותיו הם עניינו, וסילוקם מעורר אצלו את הרצון לגרש. בבעל שמגרש את אשתו מפני שכופים עליו לקיים את חובותיו לפי דין כלפיה, עי' לעיל שכתב החזו"א שאף לדעת ראשונים שסוברים שאונסא דנפשיה נחשב אונס, אונס כזה אינו נחשב אונס. עי' כנה"ג (אה"ע סי' קלד הגהב"י אות לו), דאונסא דנפשיה הוא, כשלבעל יש חוב או התחייבות לפי דין, והוא מגרש כדי להיפטר מההתחייבות, אך כשכופים עליו דבר שאינו חייב בו לפי דין, והוא מסכים לגרש ופוטרים אותו, אף אם לא הזכירו בשעת הכפיה את הגירושין והבעל מעצמו הציע שיגרש ויפטרוהו, הגט הוא גט מעושה ופסול. כעי"ז עי' בשו"ת צ"צ (שם אות ה) שאשה שמונעת מבעלה דבר שאינו מגיע לו לפי דין ומחמת כן הוא מגרש, הוי אונסא דנפשיה, ואשה שמונעת מבעלה דבר שמגיע לו לפי דין ומחמת זה הוא מגרש, הוי אונסא דאחרים. ובאשה שמונעת מבעלה שני דברים, אחד כדין ושני שלא כדין, עיי"ש מה שפסק. עי' בשו"ת חמדת שלמה (סי' פא), דאף במקום שהאשה מונעת מהבעל דבר שמגיע לו לפי דין, ומחמת זה הגיעו הצדדים להסכם פשרה הכולל תשלום לבעל והתגרשו – הגט כשר, דכל עוד הסכסוך והפשרה אינם חורגים ממה שמקובל באותו מקום, שפיר אמרינן שהבעל גמר בדעתו וגירש ברצון. והא דבנאסר על ידי גויים כתב המהרי"ק (סי' קלג) שכל ישראל מצווים להוציאו ממאסר, משמע שנאסר שלא כדין, ובכל זאת מותר להתנות את הסיוע לו בגירושין, צ"ל שאעפ"י כן ברור לבעל שהאונס הוא שלו, שלגויים אין ענין בגירושיו. עי' להלן. רצון הבעל בגירושין בכפיה כדין הערני ת"ח אחד, שעל פי חילוק זה מבוארים דברי הרמב"ם הידועים בהל' גירושין (פ"ב ה"כ), בבעל שבית דין כפה עליו כדין לגרש את אשתו, שיצרו המונע ממנו לקיים את מצות חכמים נחלש והוא מגרש מרצונו, על אף שלא היתה לבעל בחירה שלא לגרש. וראיתי שהדברים מפורשים באחרונים. המלבי"ם על הפסוק (ויקרא א, ג): "יקריב אותו לרצונו", מפרש מה הוא רצון לפי התורה, וז"ל: ...יש הבדל בין רצון ובין חפץ. כי הרצון היא תכונה מחשביית והחפץ היא תכונה נפשיית, גדר הרצון הוא שמחשבתו מסכים אל הדבר ובוחר בו. וגדר החפץ שיש לו אל הדבר נטיה נפשיית ע"י שמתאוה או שחומד בו... ויצויר שירצה האדם בדבר ולא יחפץ בו וכן בהפך. למשל כי חפץ בבת יעקב (בראשית לד) י"ל שהיה חפץ בלא רצון, כי האדם כשימלך עם מחשבתו לא ירצה בדבר רע... ולפי זה נוכל לצוות על הרצון ולא על החפץ. רצוני שא"א לצוות לאדם שיחפץ בדבר פלוני, כי החפץ היא תכונה נפשיית שאין אדם יכול עליה, אבל נוכל לצוות לו שירצה בדבר פלוני, והוא שיצייר בלבו טיב הדבר ותועלתו שאז תמשך מחשבתו אחריו, כי פעולת המחשבה היא בבחירת האדם... אבל בכ"ז א"א לצוות את האדם רק על רצונו לא על רצון אחרים. ר"ל שא"א לצוותו שיכריח רצון אחרים על הפעולה כי ההכרח הוא נגד הרצון כנ"ל... כותב המלבי"ם, אפשר לצוות על אדם לרצות. רצון הוא הסכמה של המחשבה שהדבר שנעשה הוא טוב עבור האדם. הסכמה זו נקראת בחירה, אף בבעל שכופים עליו לגרש את אשתו, שאין לו אפשרות לבחור. שו"ר בחידושי הגרש"ש (ב"ב סי' לב אות ב) שכתב: וענין הרצון הוא שיהי' נחשב בדעתו שטוב הדבר לפני' באמת, אבל מה שנוח לו נזק קטן מנזק גדול (אין זה רצון גמור) דשניהם רעים לו... וכמו שביאר הרמב"ם ז"ל בהל' גירושין... דבאמת בפנימית נפשו הוא מרגיש הטוב שבזה, רק הוא אנוס מחמת יצרו. לפי דבריו לכאורה, באונסא דנפשיה שהבעל בוחר בגירושין כדי להינצל מנזק גדול יותר, אין כאן רצון. אך זה אינו, שבגרש"ש שם מיירי באדם שנאנס על ידי אחרים לבחור בין רע לרע יותר, כמו במעשה דפרדיסא, שנאנס להפסיד ממון מועט כדי להציל ממון רב, ואילו באונסא דנפשיה הבעל אינו נאנס לבחור בין נזק לגירושין, דהא האונס הוא ענין שלו, והגירושין הוא ענין של האשה. אותו יסוד כתב החזו"א (שם אות א) בלשון מעט שונה: מסקנת הסוגיא דשלא כדין בישראל וכדין בכותים פסול מה"ת. ואף על גב דמצוה לגרשה מכל מקום כוון שגירש על ידי כפיה והכפיה היתה שלא כדין לא מקרי רצון דכפיה בדין נמי אינו עושה רצון עצמי אלא דסגי ברצון הבא בכפיה בדין, ובעצם טובתו הוא להתרצות כי טוב הוא לישראל לשמור מצוה אלא שכפוף ליצרו וכשמתרצה על ידי כפיה בדין חשיב רצון (וכמש"כ הרמב"ם סוף פרק ב' ה"כ... כבר גירש לרצונו ר"ל דהוי רצון לענין דיני התורה) ואין זה אלא במקום דמעשה הכפיה נמי הוי כדין, אבל כשהכפיה שנעשה היה שלא כדין אע"ג דחייב לגרשה הרצון הבא על ידי כפיה זו לא חשיב רצון לדיני התורה. ונראה דה"ה כפוהו בי"ד של ישראל בשוטי במקום שאין כופים אלא במילי הגט בטל מהתורה... כותב החזו"א, רצון לגרש שבא על ידי כפיה כדין נחשב רצון לענין דיני התורה, שעל ידי הכפיה הבעל רוצה לעשות דבר שהוא טובתו בעצם, על אף שאין זה רצון עצמי שבא מהבעל אלא רצון שנכפה עליו על ידי אחרים, די בזה לענין דיני התורה. ולפי דברי המלבי"ם יומתקו דברי החזו"א, שרצון עצמי (חפץ) נוצר על ידי הבעל שבוחר במה שלדעתו משרת את הענין (האינטרס) שלו, ומשיג עבורו את מה שהוא חפץ. ולענין דיני התורה סגי ברצון שנוצר על ידי אחרים, ובלבד שיהיה זה טובתו של הבעל, ולא טובתם של אחרים שנכפתה עליו. משמעות הדברים היא, שיש שני מיני רצון (רצון וחפץ בלשון המלבי"ם). בגט שניתן בכפיה כדין, קיים אצל הבעל מין רצון אחד ולא קיים מין רצון שני, ואף על פי כן הגט כשר. וכן משמע בחזו"א (שם אות ב) שכתב שיש ג' מיני כפיה בגט, והמין השלישי שכופים על הבעל לגרש כדין, והבעל אומר שחשב בלבו שהגט ניתן בניגוד לרצונו. וכתב החזו"א שהגט כשר משני טעמים, משום שדברים שבלב אינם דברים, ומשום שגם אם לפי האמת לא רצה לגרש, הגט כשר בלי רצונו. רצונו לומר בלי מין הרצון השני שהוא רצון עצמי. מבואר שדי ברצון הנוצר על ידי הכפיה כדין. מוסיף החזו"א, בכפיה שלא כדין, אף אם הבעל חייב לגרש אלא שאין דין לכפותו, הגט פסול מפני שהרצון שנוצר על ידי הכפיה אינו נחשב רצון לענין דיני התורה. ועל פי דברנו מבואר, הכפיה אינה יוצרת אצל הבעל רצון עצמי (אינטרס) לגרש אלא הסכמה לעשות את הדבר שלפי דין תורה הוא טובתו, וכשהכפיה היא שלא כדין, אין כאן הסכמה לדבר שהוא טובתו לפי דין תורה, ולכן הגט מעושה ופסול. ויש להמתיק הדברים. איתא בגמ' בגיטין (פח ע"ב): גט המעושה בישראל כדין, כשר, שלא כדין פסול, וכ"פ השו"ע (אה"ע סי' קלד סעי' ז–ח). קראו חז"ל לגט זה "גט מעושה" ולא גט באונס, שאין האונס פוסל את הגט, אלא עובדת היותו גט מעושה, שהבעל עושה את רצונם של אחרים ולא את רצונו. כן נראה שדקדק התשב"ץ שם. כשם שבגט מעושה כדין הסכמת הבעל לעשות את מה שהוא טובתו לפי דין תורה נחשב רצון לענין גירושין, כך בבעל שמגרש מחמת אונסא דנפשיה, הסכמתו לעשות את מה שהוא טובתו במצבו, ולגרש את אשתו, אף כשאינו יכול להינצל מאונסו, נחשב לרצון לענין גירושין. לפי כל הנ"ל מבוררת טפי נקודת החילוק בין אונסא דאחרים לאונסא דנפשיה; באונסא דאחרים – הבעל המגרש עושה את מה שטוב לאחרים, באונסא דנפשיה – הבעל המגרש עושה את מה שטוב לו במצבו, ולענין דיני התורה זה נחשב לרצונו. לכן בעל שנאנס לגרש את אשתו בגלל מצב שנוצר מחמתו או מחמתם של אחרים שאין להם ענין בגירושין, אף אם אינו יכול להינצל מהאונס, הגט כשר, שבמצב שנוצר הגירושין הם טובתו של הבעל, והסכמת הבעל לגרש בנסיבות אלו נחשבת רצון לענין גירושין. בעל שנאנס לגרש את אשתו בגלל מצב שנוצר על ידי אחרים שיש להם ענין בגירושין, הגט מעושה ופסול, שאין הבעל עושה את רצונו אלא את רצונם של אחרים. הראשונים שכתבו שיש להקל באותם מקרים שיש בהם אונסא דנפשיה, מן הטעם שמניעת טובה אינה נחשבת אונס, לא תלו את הטעמים אחד בשני, ואונסא דנפשיה ומניעת טובה אלו שני טעמים ראויים לבטל אונס. במקרים שבאו לפני הראשונים הנ"ל, הטעם דאונסא דנפשיה אינו נחשב אונס, מתייחס לעצם האילוץ שאינו נחשב אונס. והטעם שמניעת טובה אינו אונס אינו מתייחס לעצם האילוץ אלא לזכות לכאורה השמורה לבעל שאחיו היהודים יסייעו לו, וקמ"ל שזכות זו אינה כמו זכות של אדם על גופו וממונו, אלא זכות חיצונית, והימנעות ממנה אינה נחשבת לאונס. שו"ר בחזו"א (אה"ע סי' קח אות יב) שכתב כעין זה. העתיק את דברי הרמ"א בסו"ס קנד בבעל שחייב לגרש את אשתו, שאין כופים אותו אלא עושים הרחקות, וכתב וז"ל: ואפשר דאע"ג דקיי"ל כר"ח ע"פ הירוש' דאין כופין בשוטי, מ"מ הרחקות אלו עושין והוו כל הרחקות אלו כפיה כדין, ולפ"ז אם היה העישוי על פי הרחקות אלו שלא כדין הגט פסול, ואפשר מעושה שלא כדין בכה"ג כשר דחשיב אונסא דנפשיה דאין עישוי ועונש אלא במעשה ולא בשב ואל תעשה אעפ"י שהם חייבים בטובתו, וכל אונסא דנפשיה יש ביד אחרים להצילו מ"מ חשיב אונסא דנפשיה. כותב החזו"א (ב'ואפשר' השני) שההרחקות הן פגיעה בזכות של הבעל, ולכן לכאורה מדובר באונסא דאחרים, אלא שבאונס כזה בשב ואל תעשה שפוגע בזכות חיצונית של הבעל, אין הבעל נחשב למעושה, שכן עישוי כמשמעו הוא בקום עשה. הואיל והפגיעה בזכות אינה נחשבת אונס דאחרים, הקושי של הבעל מחמת ההרחקות הוא בבחינת אונסא דנפשיה. שו"ר בשו"ת אגרו"מ (ח"א אה"ע סי' קלז), בנדון בעל שגירש את אשתו וטען שנאנס לעשות כן על ידי חיובים שהוטלו עליו בערכאות. הביא את דברי התורת גיטין (סי' קלד ס"ק ז) שכתב שמעשים שבכל יום שאדם מגרש את אשתו בגלל שמצירה לו בגזילת ממון ואין מי שחש לגט מעושה, ודן בדבריו, וחילק בין אשה שתפסה בממון בעלה והזכירה את ענין הגירושין, והבעל גירש כדי להציל את ממונו, שהוא מעושה, לבין אשה שלא הזכירה את ענין הגירושין, והבעל מעצמו נתן גט כדי להציל את ממונו, שהגט כשר. ונעתיק קטע מדבריו: ולכן צריך לומר דסובר התו"ג דרצון לגרש בשביל הצלת ממונו נמי הוא רצון, כיון דחזינן דהממון עדיף לו. ולא נחוש לומר דהוא מרמה לומר שמגרשה ברצונו והאמת הוא שלא נתרצה משום שהאשה עדיפא לו כיון דמצוי באינשי שהממון עדיף להו, ומה שבהתחילה היא בגירושין הוא גט מעושה הוא משום דסובר דכיון שאונס ממון נמי הוא אונס אמרינן נמי דכל מעשיו הוא רק מצד ציויה לא מצד רצון עצמו ומעשה באונס לא נחשב למעשיו כלל דהוא כמעשה קוף בעלמא כמו באונס מיתה... ומוכרח זה לר"ת שהובא בב"י בשם מהרי"ק שאף במקום שאין כופין יכולים הב"ד כשרואין צורך שיגרש שיגזרו באלה חמורה על כל איש ואשה שלא יהיו רשאים לדבר עמו ולישא וליתן ולהרויחו ולהאכילו ולהשקותו וללותו ולבקרו בחליו. ועוד יוסיפו חומר כרצונם על כל אדם אם לא יגרש את הילדה הזאת. שבזה אין כפיה עליו שאם ירצה ימצא לו מקום והוא לא ילקה בגופו מתוך נידויו זה אך אנו נתפרש מעליו עיין שם, שלכאורה אין לך כפיה גדולה מזה שהוא גרוע אף מאונס ממון רב. אבל הוא כדבארתי להרשב"ץ אליבא דהפ"ת דלגבי גט בטל רק באונס שעושה להחשיב שאין זה מעשיו אלא כמעשה קוף בעלמא וזה לא שייך אלא כשא"א לו בשום אופן שלא לעשות כהמצוה שהוא כשרוצים להרגו או כשינדוהו הב"ד שיש לו לחוש שילקה בגופו בכל מקום שיהיה, אבל כשאין מנדין אותו רק אוסרים בשבועה ובחרם על האחרים שבכאן שלא ישאו ויתנו עמו וכדומה בכל הרחקות שיש לו עצה למצא לו מקום אחר אף שהוא בהפסד ממון ודרך רחוק, מ"מ כיון שבידו לשקול זה כנגד זה ולבחור לעשות מה שלפניו יותר טוב, ובחר בגירושין הוא מעשה עצמו... נמצא שלר"ת אף אם היה שלא כדין בעובדא דידן נמי הוא גט וכן הסכים לו מהרי"ק ורק להרשב"ץ אליבא דהפ"ת היה ספק ולהתו"ג לא היה גט. כותב האגרו"מ במילותיו את היסוד שכתבתי לעיל, שרצון בגירושין הוא שהבעל מסכים בדעתו כיון שהגירושין הן טובתו. אונס בגירושין הוא כשהבעל עושה מעשה קוף וממלא את רצונם של אחרים, לכן בעל שמגרש בגלל שרוצה להשיב לעצמו ממון שהאשה נטלה שלא כדין, מסכים בדעתו שהגירושין הן טובתו, שהממון חשוב בעיניו יותר מן האשה. ובבעל שמגרש בגלל שהאשה התנתה את השבת הממון שנטלה שלא כדין בהסכמתו לגרשה, נחלקו הראשונים, ר"ת והמהרי"ק סוברים שאף שהסירוב לגרש יגרום לבעל הפסד ממון רב ויאלץ ללכת לדרך רחוקה, אם יש לו שיקול דעת אם לגרש ולהינצל מהפסד או לא לגרש ולשאת בהפסד, הבחירה שלו לגרש מגלה שזה רצונו והגט כשר. והתו"ג סובר, שלפי מאי דקיי"ל שאונס ממון נחשב אונס, כל מעשיו של הבעל מתחילה ועד סוף הם תוצאה של כניעה לרצונה של האשה ואין כאן רצון של הבעל כלל, ומעשה הגירושין הוא מעשה קוף בעלמא. והתשב"ץ הסתפק בדבר. אמנם לא ביאר האגרו"מ באיזה אופן אונס ממון נחשב אונס לדעת ר"ת והמהרי"ק. לכאורה לפי דבריו, בעל שגירש מחמת אונס ממון אפילו קשה ביותר, מגרש מרצונו והגט כשר. עו"ק שלפי דבריו הרמ"א שהביא את ההרחקות דר"ת להלכה פוסק דלא כתו"ג. ובתו"ג ע"כ לא סבר כך, מדלא תמה על עצמו מהרחקות דר"ת שנפסקו ברמ"א להלכה. שו"ר שכן העיר בספר כפיה בגט (סו"ס צו - עמ' תכז). עו"ק, שלפי דבריו אין הבדל בין הרחקות דר"ת לאונס בעלמא. וכיצד יפרנס את דברי המהרי"ק ותרוה"ד שחילקו בין מניעת טובה לאונס. על כרחך לומר כדברינו, שהרחקות דר"ת הם פרט היוצא מן הכלל של אונס דנפשיה ואונס דאחריני, מעצם כך שעושים אותם לבקשתה של האשה שרוצה בגירושין, מאידך הן אינן פוגעות בבעל או בממונו אלא בזכויותיו החיצוניות של הבעל המשפיעות על זכויותיו הממוניות והאישיות. רצון הבעל כשגירש מחמת אונס שאינו קשור לגירושין בתרוה"ד שם יש יסוד נוסף שמגדיר יותר מה הוא מצב של אונס: ותדע ע"כ דכן הוא, שהרי תירץ ר"ת (גיטין לה ע"ב תד"ה וליחוש)... דאין מתירין הנדר אלא בפניו, ויליף ממשה שנשבע ליתרו... דהתם עשו להם טובה, יתרו נתן בתו למשה בשביל השבועה... והשתא אם בשביל קבלת טובה כנ"ד חשיב שבועת אונס, א"כ אמאי חלה שבועה כל עיקר, הלא היה בורח מחמת מרדין, ויתרו הושיבו אצלו ונתן לו בתו והוה ליה למחשביה טפי לשבועת אונס. משה היה בורח מחמת נפשות ובכל זאת אינו יכול לטעון שנאנס להישבע ליתרו שהטיב עמו וקבלו לביתו ונתן לו את בתו. במה שונה הדבר מבני ישראל בערבות מואב לדעת הר"ם, שהיו אנוסים לקבל את התורה שבעל פה מפני שחששו שאם לא יעשו כן ינועו במדבר וכו'? משיב התרוה"ד שיתרו עשה טובה למשה. דבריו צ"ב, דהא הקב"ה עשה טובה כפולה ומכופלת לישראל שהכניסם לארץ ישראל? ופשוט שאין רצונו לומר שיתרו עשה למשה טובה חומרית ודמי לתליוהו וזבין, שכתב שם שגם נבוכדנצר עשה טובה לצדקיהו שלא הרגו, והטעם כנ"ל שדמי לסיקריקון שמסור בידו להורגו, וזה בוודאי לא דמי לתליוהו וזבין. אלא נראה שכוונת הדברים, שעל אף שמשה היה אנוס, יתרו לא היה קשור לאונס אלא אדרבא הטיב עם משה, לכן משה גמר בדעתו להישבע ליתרו. זה מה שעומד ביסוד הדין דסיקריקון, המלכות קבעה שישראל שמסור בידי הגוי להורגו, הגוי שמקבל את ממונו ואינו הורגו, הוא כמו שעושה טובה לישראל במצבו, והישראל גומר בדעתו ומקנה לו את ממונו. לפי זה יתבארו השו"ט בתרוה"ד, בתחילה כתב שנבוכדנצר עשה טובה לצדקיהו, ואחר כך הקשה הא צדקיהו היה אנוס, ותירץ שדמי לסיקריקון. ומעיקרא מאי סבר? לפי דברנו א"ש שהיסוד בדין סיקריקון ובמעשה דמשה וצדקיה – אחד הוא, האונס הוא חלק מהמצב של האדם, לכן גם צדקיהו שנשבע לנבוכדנצר לא נחשב אנוס, שהוא מסור בידו להורגו וזה מצבו. לעיל כתבתי בשם כמה אחרונים שאונס דסיקריקון אף הוא בכלל אונסא דנפשיה. כ"נ מהפת"ש (אה"ע סי' קלד ס"ק יא). ודבריהם תואמים לדברי התרוה"ד לפי ההסבר הזה. עי' גם בשו"ת שארית יוסף (סי' טז) שכתב דברים דומים לאלה שכתבתי. לכן כתבו הראשונים, שבעל שנאסר על ידי גויים בענייני נפשות, ומסכים לגרש כדי שהקהל יעשו עמו טובה ויצילו אותו מן המאסר והעונש, אף שהוא אנוס ואין לו שיקול דעת אם לגרש או לא, מעשה הגירושין הוא לטובתו וזה רצונו והגט כשר. ובעל שבני עירו נוהגים בו הרחקות דר"ת, כדי שיגרש את אשתו, על אף שהם עושים כדין, אם מחמת מעשיהם הבעל נמצא במצב שהוא כפוי לגרש (באופן שאין עילת כפיה לפי דין), הגירושין הם טובתם של אחרים ולא טובתו, והגט מעושה ופסול. אולם, מצאנו בראשונים שחילקו בין אונס על ידי מניעת טובה, כעין הרחקות דר"ת, ובין אונס דאחרים בעלמא. באונס שעל ידי מניעת טובה כתבו הראשונים שאינו נחשב לאונס אלא אם כן אין לבעל שיקול דעת כלל, כמו בני ישראל בערבות מואב וכמו שכתב במהרי"ק שם "ולא ילקה בגופו". באונס דאחרים בעלמא, גם אונס ממון, דומיא דמעשה דפרדיסא, נחשב לאונס. נראה שיש חילוק בין אונס דאחרים בעלמא לאונס על ידי מניעת טובה. באונס דאחרים בעלמא, זכויותיו של הבעל נפגעות, ובאונס על ידי מניעת טובה יש צדדים לכאן ולכאן; מחד, לא נעשה מעשה יזום של פגיעה בבעל או בממונו, מאידך, הבעל נמצא במצב בלתי נסבל שהוא מורחק מסביבתו וחסר את צרכיו הבסיסיים ביותר. בשונה מבעל שנאסר בידי גויים שמצבו אינו קשור לגירושין, מצבו של הבעל המורחק הוא תוצאה מרצונה של האשה בגירושין, לכן קבעו הראשונים גדר אחר באונס על ידי מניעת טובה וחילקו; מניעת טובה – שמביאה את הבעל למצב השקול לאונס בגופו ובנפשו, ואין לו כלל שיקול דעת אם לגרש או לא, שכל אשר לו יתן איש בעד נפשו – חשובה כאונס, ומניעת טובה – שמביאה את הבעל למצב השקול לאונס בממונו, ויש לבעל שיקול דעת אם לגרש או לוותר על ממונו – אינה חשובה אונס. לפי זה נראה, שמה שכתב המהרי"ק: "שאם ירצה ימצא לו מקום ולא ילקה בגופו", אינו טעם אלא ראיה שההרחקות אינן כ"כ בלתי נסבלות עבור הבעל, שאם היו כ"כ בלתי נסבלות היה הולך לעיר אחרת, ומשלא עשה זאת ובחר לגרש, הראה שיש לו עדיין שיקול דעת אם לגרש אם לאו, ובחר בגירושין. הוא הדין בכל מקום שנראה לבית דין שיש לבעל שיקול דעת אם לגרש אם לאו. שו"ר בספר כפיה בגט (עמ' תפג, תפד) שכתב מעין זה, ונהנתי. לפי מה שהורחב לעיל נטעים ונאמר, בעל שנאנס באונסא דנפשיה וגירש, מבין שזו טובתו במצבו האישי, ובעל מורחק שגירש מבין שזו טובתה של האשה במצב שנכפה אליו. אלא בשונה מאונס דאחרים בעלמא, אין הבעל נפגע בגופו או בממונו אלא נוצר מצב שמכביד על הבעל, לכן כשהמצב בלתי נסבל ואין לבעל שיקול דעת אם לגרש או לא, הגירושין הן תוצאה של המצב שנכפה עליו והגט מעושה ופסול, וכשהמצב נסבל, הגירושין הן תוצאה של החלטת הבעל, והגט כשר. יש קצת ראיה מהגר"א שם, ששינה במעט את לשון הראשונים וכתב: "דיכול להנצל מזה לילך לעיר אחרת, וכל שאין עושין מעשה בגופו לאו עישוי מקרי". הנה לית מאן דפליג שאונס ממון נחשב אונס בגיטין, ומה זה שכתב הגר"א שאונס שאינו כולל מעשה בגופו של הבעל לא עישוי מיקרי? נראה שהגר"א קמ"ל שעישוי המבטל לחלוטין את שיקול הדעת של האדם הוא רק בגופו, ואילו עישוי בממונו, לעולם יהיה יחסי ליכולתו הכספית ולחשיבות האשה בעיניו. שו"ר במאמר של הגר"י גולדברג בענין הרחקות דר"ת (בספרו גט מעושה, נספח ו, עמ' רעא ואילך) דשו"ט בדברי הראשונים והאחרונים ומסקנתו, שנחלקו הראשונים בדעת ר"ת. לדעת הבנימין זאב, הרחקות דר"ת אינן כפיה כלל, וכן נראה מלשונו של ר"ת בספר הישר. ולדעת המהרי"ק יש חילוק, הרחקות דר"ת שמונעות מהבעל טובה שעדיין לא זכה בה, כמו שחרור ממאסר, אינן כפיה. הרחקות דר"ת שמונעות טובה שכבר זכה בה הבעל, כמו ארץ ישראל שהיא מורשה לבני ישראל, הוי כפיה. חידש מסברא דנפשיה (שם עמ' רעג–רעד), שאף הרחקות שמונעות מהבעל טובה שהבעל לא זכה בה ממש אלא התרגל לקבלהּ, כמו הוצאת אשתו מבית הכנסת וילדיו מבית הספר ושאין נושאין ונותנין עמו, הן כפיה, אלא אם כן הבעל יכול לקבל טובה זו במקום אחר. דבריו הם פלא גדול, דמנא ליה הא שמניעת טובה שהבעל התרגל לקבלהּ היא אונס. הא הראשונים כתבו במפורש, ארץ ישראל היא מורשה לבני ישראל מאבותיהם, כלומר שכבר זכו בה, ומניעתה מהם כמוה כהפסד ממון ממש. מה שאין כן טובות שהבעל התרגל לקבלן, שמתחדשות בכל יום, ומה שהטיבו עמו ועם בני ביתו אתמול אינו מזכה אותו באותן הטבות היום ומחר. ודיוקו מדברי הכנה"ג (סי' רה שם) שכתב: "אם כבר הטיב לו ורוצה לסלק ממנו ההטבה שהטיב לו, כגון זה הויא אונס כמ"ש מהרי"ק", אינו מוכרח, אלא רצונו לומר שהטיבו עם הבעל ונתנו לו דבר מה שנמצא בעין, וכעת נוטלים ממנו את אותו הדבר בחזרה. גם לשון המהרי"ק, ש"הבעל לא ילקה בגופו", צ"ע לפי דבריו, דאין המלקות בגופו אונס אלא ההרחקות עצמן הן אונס, באופן שהן שוללות ממנו טובות שהתרגל לקבלן. ולפי דברנו א"ש. דברי הראשונים שחילקו בין מניעת טובה לאונס גמור, ובין טובה שזכה בה לטובה שעדיין לא זכה בה מוסכמים להלכה. המהרי"ק סובר שמניעת טובה באופן שתגרום לבעל נזק גדול, כמו פגיעה בגופו שלא תותיר לו כל שיקול דעת, הוי כפיה, כמו שכתבו הראשונים על בני ישראל בערבות מואב, וכמו שמדוקדק מלשון המהרי"ק: והוא לא ילקה בגופו. ענף ד': הרחקות דר"ת, הלכה למעשה בפת"ש (אה"ע סי' קנד ס"ק ל) כתב בשם גבורת אנשים (סי' עב), בשו"ת מהריב"ל כתב שבזמן הזה, שאנשים מתייחסים להרחקות כמו לנידוי, אין לעשות הרחקות. בגבורת אנשים שם דן בכפית גט על איש שאין לו גבורת אנשים. ובראש הקטע שם כתב: ונראה לפי מה שהעליתי לעיל סי׳ מ״ב דבאין לו גבורת אנשים אין כופים בשוטים להוציא ה״ה דאין לנדותו עד שיתן גט. ואע״ג שהבאתי לעיל סי׳ ט״ו דברי הרא״ש פ׳ הבע׳י דמשמע מדבריו דאפי׳ היכא דאין כופין בשוטים מנדינן ליה. מ״מ אין נראה כן הלכה למעשה דהא אמרי׳ בעלמא דשמתא קשה מנגדא... וכן הסכמת רוב הפוסקים דהיכא דאין כופין אין מנדין אותו ג״כ... (וכן פסק בתשו' מהר"י ן' לב ספר ג' ס"ס קא, באין לו גבורת אנשים דאין כופין להוציא לא בשוטים ולא בנדוי ושמתא. וכן מסיק בתשו׳ מהר״ר שלמה כהן ס׳ שלישי ס״ס מ״ב דלענין מעשה אין כופין אותו בשום דבר רק שאומרים לו שמותר לקרותו עבריין ע״ש) וכן עיקר. והביא את דברי ר"ת והמהרי"ק שנפסקו ברמ"א (אה"ע שם סעי' כ) שגם במקום שלא מנדים את הבעל, עושים בו הרחקות דר"ת. והעתיק את תשובת המהר"י בן לב (ח"ג סי' קב) בכפית גט על בעל שאין לו גבורת אנשים, שכתב וז"ל: ולענין כפיית הגט מילתא דפשיטא היא דלא כייפינן וכמו שכתבו התוספות דבהנהו דלא תני כופין בהדיא לא כפינן כיון דהוי פלוגתא דרבוותא, אלא דאמרי' ליה שמותר לקוראו עברינ' והכי נמי לא עבדינן ההרחקה שכתב רת"ם והסמ"ק ומהר"י קולון לפי שלא ראינו ולא שמענו בדורינו זאת ההרחקה. ואפשר דטעמא הוי משום דבדורו' הללו חמירא להו ההרחק' מהנדוי והשמתא, וכל היכא דלא כפינן בשוטים או בנדויים וחרמות גם לא עבדינן ההרחקה. פעם אחת בהיותי בסלוניקי עלה במחשב' בין קצת מהחכמים למיעבד ההרחקה בנדון דהיה קרוב הדבר לכוף ולא אסתייעא מילתא ולא נעשה מעשה. וכיון דכן הוא מילתא דפשיטא היא דלא כפינן ליה לא בשוטים ולא בחרמות, ולא זה בלבד אלא אפי' שום הרחקה לא עבדינן ליה אלא דאמרינן ליה דמותר לקוראו עבריינא. בגבורת אנשים מסיק: ונראה שטוב להחמיר. בתשובה אחרת (ח"ב סי' יח) דן המהר"י בן לב ביבם שנשבע לאשת אחיו שיחלוץ לה, וכשמת אחיו סירב לקיים את שבועתו, וכתב וז"ל: וכיון דכן הוא שהאונס שמביא האדם על עצמו לא היה אונס אם כן היה נראה לכאורה כדכתבינן דמצינן לכוף אותו לקיים את שבועתו... מכל מקום מסתברא לי דאין כופין אותו לחלוץ לא בשוטים ולא בנדויי ולא בחרמי'... ועוד אני אומר דבנדון דידן לא מבעיא דלא כפינן ליה לא בשוטים ולא בנדויי וחרמי כדכתבינן אלא אפילו למעבד ליה ההרחקה שכתב רבינו תם בספר הישר לא עבדינן ליה. איברא דרבי' תם שהיה ראש המחמירים באומרת מאיס עלי הוא ז"ל כתב שיתרחקו ממנו בכל ההרחקות שבעולם לא שינדו אותו אלא שנבדיל עצמנו בכל האופנים שבעולם עד שיגרש ושב ורפא לו. וגם על זאת ההרחקה הסכימו עליה הסמ"ק והקולון ז"ל ולא מצינו מי שיחלוק עליהם. מכל מקום לא ראינו לרבני הדור הזה שנהגו בכך, אדרבה זכורני כי נועצו לב יחדיו רוב החכמים לעשות זאת ההרחקה ורב גדול ומובהק שהיה בימים ההם מיחה בדבר. ואפשר לומר שמה שלא נהגו בכך הוא משום דלא אכשיר דרי ויותר קשה להם ההרחקה מהנדוי ואם הנדוי הוי כפייה כל שכן ההרחקה הנז'. איברא דזה ימים רבים הסכמתי בזאת ההרחקה בפסק אחד מהפסקים שלי ואותו הנדון אינו דומה לנדון דידן וגם באותו הנדון לא נעשה מעשה. מה שכתב בפסק אחד וכו' נראה שכוונתו למה שכתב בתשובה (ח"א סי' יח), בנדון מקדש אשה שלא בפני עשרה, בניגוד לחרם הקהילות באותו מקום, וגם נפלו כמה ספיקות בקידושין, וגם האשה טוענת מאיס עלי בכמה אמתלאות, וכתב וז"ל: ומה שאני מסכים שיעשו מעלתכם היא ההרחקה שכתב רבינו תם זכרונו לברכה בספר הישר שיתרחקו ממנו בכל ההרחקות שבעולם, לא שינדו אותו אלא שנבדיל עצמינו בכל מיני האופנים שבעולם עד שיגרש ושב ורפא לו. וגם על זאת ההרחקה הסכימו עליה הסמ"ק והקולון זלה"ה ולא מצינו מי שיחלוק עליהם והלא רבינו תם זכרונו לברכה הוא היה ראש המחמירים שלא יכופו בטענת מאיס עלי... וכיון שהוא מקל בזאת ההרחקה מי יחוש יותר ממנו ותו לא מידי. בתשובה אחרת (ח"ב סי' עט) באיש שנשבע לאשתו שלא ישא אחרת עליה, ומת אחיו ורוצה לייבם את אשת אחיו, ואשתו מוחה, והביא כמה פוסקים שכתבו שמנדים אותו שלא ייבם, והוא דעתו שאין לנדות, וציין למה שכתב בפסק בח"ב סי' יח, וז"ל: ועוד כתבתי באותו הפסק דלא מבעיא דלא כפינן ליה לא בשוטים ולא בנדויי וחרמי אלא אפילו למעבד ליה ההרחקה שכתב רבינו תם ז"ל לא עבדינן ליה. ואיברא דרבינו תם שהיה ראש המחמירים באומרת מאיס עלי... אבל מכל מקום לא ראינו לרבני הדור הזה האחרון שנהגו בכך. וטעמא הוי דלא אכשור דרי ויותר קשה להם ההרחקה מהנדוי ואם הנדוי הוי כפייה כל שכן ההרחקה. ואולם בסוף התשובה כתב: וכיון דכן הוא מיראי הוראה אני ולא אסמוך על דעתי לכוף לא בשוטים ולא בנדויים אבל לעשות ההרחקה מרבינו תם אף על פי שכתבתי צדדים להחמיר מכל מקום דעתי נוטה להקל. ואם יסכימו מבעלי ההוראה מחכמי הדור להחזיק בזאת ההרחקה מרבינו תם בהך נדון דידן גם אני מסכים עמהם, כיון דאיכא מרבוותא דסבירא להו דאפילו בנדוי ממש כפינן ליה כיון דנשבע שלא לגרש את אשתו ושלא ישא אשה אחרת עליה בחייה ותו לא מידי. ובכנה"ג (אה"ע שם הגה"ט סעי' טו) דן בדברי המהריב"ל ועוד אחרונים וכתב וז"ל: אמר המאסף: אף שבסימן י"ח כתב מהריב"ל ז"ל דאם נשבע לחלוץ לא עבדינן ליה הרחקה, בכאן הסכים לעשות ההרחקה משום דלא דמי שבועה לחלוץ לשבועה שלא ישא אשה אחרת עליה, דבשלמא למ"ד שבועה לחלוץ, למ"ד דמצות יבום קודמת הוי נשבע לבטל את המצוה... אבל בנשבע לאשתו שלא ישא אשה אחרת כיון דמטעם כולל חל אף על היבמה עבדינן ליה הרחקה. וכמדומה לי שתשובה זו של מהריב"ל ז"ל בס"ב סימן ע"ט, נעלמה מעיני בעל משפט צדק ח"ב סימן א', שעל נדון שלו שהיה שנשבע היבם לאשתו שלא לישא אשה אחרת עליה הביא תשובת מהריב"ל שבסימן י"ח, ולמד ממנה לנידון דידיה שלא לעשות הרחקה... ואיפשר עוד לומר דאפילו מהריב"ל ז"ל ס"ל דאין חילוק בין נשבע לחלוץ לנשבע שלא לישא אשה אחרת על אשתו... אבל בסימן ע"ט שהיה אחרון... חזר בו והסכימה דעתו לעשות ההרחקה... וכבר אתה רואה מפורש מדברי הרשד"ם בסימן הנז', דאף בנשבע לחלוץ עבדינן ליה הרחקה דר"ת. וכן פסק הרב מהר"א ששון בסימן כ"ז, ובספר מקור ברוך סימן י"ח. וכתב מהרח"ש ז"ל בתשובה סימן מ"ט, דאע"ג דהרב מהריב"ל ז"ל מסתפק בדבר הכי נקיטינן... בכנה"ג (שם הגהב"י אות לו) כתב שהמהר"ם מלובלין (בתשובה סי' א) הסכים לעשות הרחקות דר"ת. במהריק"ש (אה"ע שם סעי' כא) כתב שהמהריב"ל החמיר בהרחקות דר"ת, משמע שזו מסקנתו להלכה. הנה בכל התשובות של האחרונים שצידדו בהטלת הרחקות דר"ת היה מקום לדון בכפית גט. בתשובת מהר"ם מלובלין שם נשאל על אשה נכפית, ודן ק"ו מאיש נכפה שכופים עליו לגרש. ואף במקום שנהגו שלא לכפות לגרש, כתב דשפיר דמי לעשות הרחקות דר"ת, וכמו שכתבו הראשונים בבעל שחייב לגרש את אשתו, דאף לסוברים שלא כופים לגרש, שפיר דמי לעשות הרחקות. בתשובת המהרשד"ם (יו"ד סי' קו) נשאל על מי שנשבע לאשתו שלא ישא אחרת עליה, ונפלה יבמה לפניו. וכתב שדין שבועה זו כדין שבועה לחלוץ לכל דבר וענין, והביא את דברי הפוסקים שהובאו בב"י (אה"ע סי' קלד) במי שנשבע לגרש וגרש, שאינו נחשב כפוי על ידי שבועתו, וכתב עוד צירופים לכפות על היבם לחלוץ, ומסיק: מ"מ זה אומר בלי שום חשש שאם תוכלו להטעותו בכל מיני נדרים תטעו אותו שיחלוץ ושיתנו לו בכך כך. ואם יכולי' להחרים שלא ישא ויתן עמו שום בר ישראל ושלא ידברו עמו שלא תאמרו שאתם מחמירים שיחלוץ אלא כמו שאמרתי סתם שלא ידברו ושלא ישאו ויתנו עמו ולא עם בני ביתו ואם יחלוץ יתירו אותו. בספר בית דינו של שלמה (אה"ע סו"ס א) דן במי שנשבע לחלוץ ליבמתו, והביא את דברי האחרונים שדנו אם כופים אותו, ואם לאו האם מרחיקים אותו, ואת דברי המהרשד"ם שם, ותמה מדוע כתב המהרשד"ם: "שלא תאמרו אתם מחמירים" וכו', כשבמקור הדין בסמ"ק כתוב במפורש שאומרים ליבם שעושים את ההרחקות כדי שיחלוץ. ותי' שהסמ"ק הקל בזה מפני שדעתו להלכה שמצות חליצה קודמת ויש טעם מרווח אף לכפיה, והמהרשד"ם החמיר בזה מפני שחשש לדעת הראשונים שסוברים שמצות יבום קודמת. על ישוב לדברי המהרשד"ם, עי' להלן. בתשובת המהר"א ששון (סי' כז), באשה שמת בעלה וילדה לאחר מותו ומת הוולד תוך ל' יום, כתב שיש כאן ספק האם האשה זקוקה ליבום, ולפיכך אסור ליבם ליבמה, ואם יסרב לחלוץ כתבו הפוסקים שכופים אותו, ומסיק: וכן פשיטא ופשיטא שיכולים להחרים שלא ישא ויתן עמו שום בר ישראל ושלא ידברו עמו כו'. וכבר נעשו מעשים רבים כזה בכל הדורות בענינים יותר גרועים מאלו, וכמו שיראה המעיין בספרי הרבנים והפוסקים האחרונים. בתשובה אחרת של המהר"א ששון (סי' כח), ביבם שנשבע לאשת אחיו שיחלוץ לה אם ימות אחיו, הביא את מש"כ המהריב"ל בח"ב שם ושם ואת מש"כ המהרשד"ם שם, וכתב וז"ל: ואם כן כיון שמצינו לרב רשד"ם ז"ל הנ"ל שאם יכולים להסכים שלא ישא ויתן עמו שום בר ישראל ושלא ידברו עמו כו'. אין ספק שכן ראוי לעשות ובהורמנותא דרבנן קשישי הרבנים מורי נר"ו הגם כי הלא לאמונה כפי הנאמר לי פה אל פה הס כי להזכיר יש כאן טענות וסבות אחרות אשר מתוכן היה ראוי זה האיש ליסרו ולכפותו כפיה גמור'... בתשובת מקור ברוך (לר' ברוך קלעי סי' יח), ביבם הנשוי לאשה שנשבע לאשתו שלא ישא אחרת עליה, הביא את מחלוקת הראשונים והפוסקים אם מצות יבום קודמת או מצות חליצה קודמת, ואת דעת הראשונים שביבם הנשוי לאשה לדברי הכל כופים אותו לחלוץ ליבמתו, וכתב שהעיקר להלכה כדעת הפוסקים שסוברים שכופים אותו לחלוץ, אלא שהמהריב"ל והמהרשד"ם והרא"ם החמירו בזה, וגמגמו אף בהטלת הרחקות דר"ת. ובסוף מסיק שאם יצטרפו עמו, יסכים לעשות הרחקה דר"ת. בתשובת המהרח"ש (סי' מט), ביבם שלא רצה לא לחלוץ ולא ליבם. האריך להוכיח שהעיקר לדינא כדעת רוב הפוסקים שכופים את האיש הזה לחלוץ ליבמתו, ולחומר הכפיה כתב שיש להטיל על היבם הרחקות דר"ת. והביא את מה שכתב המהרשד"ם בתשובה, שבצירוף שתי ספיקות: שמא מצות חליצה קודמת למצות יבום, ושמא כופים על השבועה כדעת הר"י בן הרא"ש – מדינא שפיר דמי לכפות, ולמעשה יש להטיל על היבם הרחקות דר"ת. וכן הביא את תשובות המהריב"ל שבמקום אחד כתב שאין להטיל על היבם את ההרחקות דר"ת, ובמקום אחר הורה למעשה להטיל על היבם את ההרחקות. למעשה, פסק המהרח"ש בנדון דידיה, שניתן להטיל על היבם הרחקות דר"ת, וניתן לומר ליבם שאם יחלוץ יבוטלו ההרחקות (ודלא כמשמע מהמהרשד"ם). אולם, בתשובה אחרת של המהרח"ש (ח"ד סו"ס מב), באשה שיש כמה ספיקות בקידושיה, שברור וידוע שהתקדשה לאיש אחד, ויש ספק אם קדשה כהלכה, ויש עדות שהתקדשה לאיש אחר, ויש ספק בכשרותם של העדים. דן המהרח"ש שם בתוקף קידושי הראשון והעדות על קידושי השני, ולמסקנה כתב שצריכה גט מזה ומזה, ואם נשאת לאחד מהם תצא. עוד דן האם כופים את הנושא את האשה לגרשה, וכתב שיש בזה משום מיגדר מילתא, וביה"ד רשאי לכפות את הנושאה לגרשה. ולמעשה, חשש להורות לכפות בשוטים. ובענין הרחקות דר"ת כתב וז"ל: ואף הרחקה של ר"ת שהביא מהרי"ק בשורש כ"ב כמה קולמוסים נשתברו. והרב מהרשד"ם [חאה"ע סי' עא] הקל קצת לענין חליצה, פירוש מי שנשבע לחלוץ ויש לו אשה ובנים שכתב בספר המצות [סמ"ק סי' קפה] שמי שיש לו אשה כופין אותו לחלוץ, אמנם הרב מוהר"י ן' לב זלה"ה מעולם לא מלאו לבו לעשות מעשה אף בענין חליצה כמו שיראה המעיין בתשובותיו ח"ב סימן י"ח, כל שכן בגט דחמיר טפי. הגם דלענין מכוער כזה דאיכא חלול ה' ואיכא משום מגדר מילתא איכא למימר דראוי לעשות ההרחקה הנזכרת, כל זה אני נושא ונותן מדין נטען. כותב המהרח"ש שהמהרשד"ם הקל לעשות הרחקות בחליצה, ובמקום שיש צד כפיה, והמהריב"ל אף בכה"ג לא הקל. במקום שיש מגדר מלתא וחילול ה' פסק שאפשר לעשות הרחקות, ונראה מדבריו שדין זה הוא לכו"ע. דבריו צ"ב, שלדעת המהריב"ל בעל שנותן גט מחמת הרחקות הוא אנוס ויש חשש בכשרות הגט, וכיצד יוכשר משום מיגדר מילתא. ודוחק לומר שמשום מיגדר מילתא אפקיענהו רבנן לקידושין מיניה, דזה חידוש גדול שצריך להיות מפורש בדברי הראשונים. בתשובת רבי בצלאל אשכנזי (סי' יט), באשה שהתקדשה לראובן ואחר כך לשמעון, ויש ספק אם היתה גדולה בזמן שהתקדשה לראובן, וכתב וז"ל: ובכולהו הני אנפי דאמרינן דצריכה גט מראובן, שורת הדין דמגרש ראובן ונושא שמעון אבל לא יגרש שמעון ונושא ראובן וכייפינן לראובן בכל מיני כפיה עד שיאמר רוצה אני ויגרשנה בגט גמור בלא תנאי. ואי מסר מודעא כייפינן ליה דמבטיל למודעיה כיון דאיסורא דרבנן רביע עלה דלא מצי למכנסה ודוקא היכא שלא באו עדי ראובן שהיתה גדולה אלא עד אחר שנתקדשה לשמעון. אבל אם הביא ראובן את עדיו עד שלא נתקדשה לשמעון ושוב הלכה היא ונתקדשה לשמעון, בהא ודאי לא כייפינן ליה דהיא גרמה האיסור ונתנה אצבע בין שיניה, אבל עבדינן הרחקה דר"ת ז"ל שלא יתעגנו בנות ישראל. הנימוק להנהגת הרחקות דר"ת בנדון שבתשובתו, נכון למקומו בנדון שם שהאשה אסורה לשניהם ומעוגנת, שנוהגים בבעל הרחקות דר"ת. נימוק זה מתאים למה שכתבנו לעיל בביאור דברי רבנו יו"ט שמותר לעשות הרחקות דר"ת כדי לייסר אדם שאינו מציית לתקנת חכמים שלא לעגן אשה. בשו"ת פני משה (ח"ב סי' ט), ביבם נשוי שנשבע לאשתו שלא ישא אחרת עליה. הביא את מחלוקת הפוסקים, האם מצות חליצה קודמת או מצות יבום קודמת ביבם בעלמא וביבם נשוי, ומסיק שלכל האחרונים הרבים שהביא שם, עושים הרחקות דר"ת. גם המהריב"ל שהסתפק תחילה בדבר, הכריע במסקנה שעושים הרחקות דר"ת בכה"ג. בתשובת בית דינו של שלמה שם, ביבם שנשוי לאשה אחרת, שנחלקו הפוסקים אם כופים על היבם לחלוץ, אם עושים הרחקה דר"ת. וכתב שמלבד המהרשד"ם, רוב האחרונים שהביא הכנה"ג שם, המהר"י לבית הלוי (סי' ט, יא), המהרח"ש, המקור ברוך, הפני משה, המשפט צדק, והמהר"ח אלפאנדרי, לא הורו לעשות הרחקות דר"ת ביבם נשוי שמסרב לחלוץ ליבמתו, ללא צירוף נוסף לכפיה, שנשבע לאשתו שלא ישא אחרת עליה או שנשבע ליבמתו שיחלוץ לה, או צירוף אחר לכפיה. זו מסקנתו להלכה. עי' בשו"ת עין יצחק (ח"ב סי' סב אות מח) שדן ביבם שאינו רוצה ליבם ולחלוץ, לדעת הרמ"א (אה"ע סי' קסה סעי' א) אין כופים אותו אלא בבאה מחמת טענה. ורבים הפוסקים שחולקים עליו. ופסק דאף שאין לכפות נגד הרמ"א, אפשר לעשות הרחקות דר"ת. אפשר שגם הרמ"א סובר כדעת האחרונים הנ"ל, שאין להטיל הרחקות במקום שאין צירופים לכפית גט, שכן כתב את ההלכה שעושים הרחקות בסי' קנד (סעי' כא) במקום שנחלקו הראשונים אם כופים על הבעל לתת את הגט, ולא כתבה בסי' ע"ז בדינא דמאיס עלי, על אף ששם הוא עיקר הדין. ועי' להלן מש"כ החזו"א (סי' קח שם) בדעת הרמ"א. עי' בספר כפיה בגט (עמ' תפה) שכתב, על האורים שיובא להלן, שכתב על הרחקות דר"ת שאין לך כפיה גדולה מזו, שסובר כמהריב"ל. דבריו צ"ע, שהאורים כתב את דבריו בביאור דברי הרמ"א בחו"מ סי' טו, והרמ"א הביא את ההרחקות להלכה. ואפשר שהאורים סובר כאחרונים שכתבו שהרמ"א סובר שאין לעשות הרחקות במקום שאין צירוף לכפיה, ומה שכתב שאין לך כפיה גדולה מזו לאו דווקא, אלא שיש כאן צד כפיה. אכן הדבר טעון ביאור, מדוע חששו האחרונים לעשות הרחקות דר"ת במקום שאין צירופים לכפיה, הא ר"ת היה ראש למחמירים במורדת דמאיס עלי, וסבר שאין מחייבים ואף אין מצווים על הבעל לגרש, ובכל זאת כתב שמרחיקים את הבעל? נראה שכל האחרונים חששו לטעם שכתב המהריב"ל שהיה גדול הדור – כמו שכתב המשפט צדק שם - שבאותו זמן הרחקה היתה נחשבת בעיני האנשים כמו נידוי. כך בהכרח, דהא בכל תשובות האחרונים, המקור להא דיש להחמיר בהרחקות בזמן הזה הוא המהריב"ל, והוא עצמו כתב דאין מי שחולק על המהרי"ק והבנימין זאב והסמ"ק, ובדורו ובדורות קודמים לא נהגו בהרחקות מפני שאצל בני דורו ההרחקות חמורות כמו נידוי ממש. וכבר כתבתי שלמעשה אין הבדל בין הרחקות דר"ת לנידוי, למעט שהנידוי חל על גוף האדם. עי' בתשובת בנימין זאב (סי' רפט) שעוסקת במסרב לדין תורה שלפי דין מנדים אותו, שכתב וז"ל: וששאלת פתיחא היכא דמיא אדם שנתחייב בב"ד וסרב ולא השגיח ועבר על גזרת ב"ד. כותבין לקהלו' ישראל פלוני גזרו עליו דין וסרב ולא השגיח והחרמנו אותו, שלא יתפלל בעשרה ולא יזמן לשלש' ולא תמולו לו בן ולא תקברו לו (את) [מת] והוציאו בניו מבית המדרש ואשתו מב"ה עד שיקבל עליו הדין. הרי לך דהתקנ' שעשו ההוא קהל דינא הכי הוא וכן ראוי לעשות לכל איש אשר ימרה ב"ד ולא יקבל גזרתם ותקנתם. כן פסק השו"ע (יו"ד סי' שלד ס"י) והרמ"א (יו"ד שם ס"ו) בשם הבנימין זאב שם ותשובת הרמב"ן (סי' רמד). והן הן ההרחקות דר"ת שמטילים על הבעל. ועי' ברמב"ן שם שכתב שעל אף שהמנודה מושבע ועומד מהר סיני לקיים מצוות אלו, ביה"ד רשאי לעקור מצוה מהתורה במקום מיגדר מילתא, וכן כתב הש"ך (יו"ד שם ס"ק יט). באמת צריך להבין מה שכתב המהר"י בן לב, שבדורו ובדורות שקדמו לו אנשים החשיבו את ההרחקות כנידוי, דהא ר"ת והראשונים שבעקבותיו כתבו כמעט להדיא שהרחקה היא כמו נידוי לכל דבר וענין, למעט לענין העונש בגופו, שמנודה נענש בגופו ומורחק אינו נענש בגופו. והבדל זה הוא דבר שאינו נתון לשינוי מזמן לזמן. ואין לומר שבזמן המהריב"ל אנשים לא היו מודעים לכך שהמנודה נענש בגופו, או שלא חששו מהעונש שבגופו, דאם כן הדין היה צריך להיות הפוך, שמותר גם לנדות את הבעל שמסרב לתת גט? עי' בחזו"א שם שכתב אף הוא שטעמו של המהריב"ל לא איתפרש. ומסתברא איפכא, שבזמן המהריב"ל ידיעת התורה ירדה, והרבה אנשים לא ידעו שיש הבדל בין מורחק למנודה. החולקים על המהריב"ל שו"ר בספר כפיה בגט (עמ' תפ) ובשו"ת יבי"א למרן הראש"ל זצוק"ל (ח"ח אה"ע סי' כה) שבשו"ת סדר אליה רבה (סי' יג) למהר"א אלפנדארי התקשה בדברי המהריב"ל, נעתיק לשונו מתשובת מרן זצוק"ל: ושוב ראיתי להגאון מהר"א אלפנדארי בשו"ת סדר אליה רבה (סי' יג דס"א ע"א), שהביא מ"ש מהריב"ל להחמיר, מפני שלא ראינו בדורות אלו שנהגו בהרחקה דר"ת, וכתב, ובמחכ"ת לא ראינו אינה ראיה, שאפשר דלא אתרמי להו כה"ג, שיהיה נראה לב"ד שראוי לעשות ההרחקה דר"ת. וכמ"ש הלבוש. וגם מ"ש מהריב"ל שבזמנינו קשה להם ההרחקה דר"ת יותר מן הנידוי, טעם זה איני מכיר, כי מי לא ידע בכל אלה דחמירא לאינשי ההרחקה יותר מהנידוי, כי מי יוכל לסבול החרם שלא ידברו עמו ושלא ישאו ויתנו עמו. (וכמ"ש בב"ב טז: או חברותא או מיתותא), ואין ספק שמי שיורחק בדרך זו, תיכף ומיד יהיה כפוי, ויעשה כל מה שישאלו ממנו שלא כרצונו, כדי להנצל מהצער הבא לו בהרחקה זו, ומ"מ התיר ר"ת ההרחקה, מפני שאין כאן רידוי בגופו של הבעל, אלא אנו בעצמינו גודרים דרכינו בגזית, לבלתי הטיב עם האיש ההוא, שאף שנאמר ואהבת לרעך כמוך, זהו כשהוא רעך במצות, אבל זה אשר לא טוב עשה בעמיו, לעגן בת ישראל, מצוה עלינו להרחיקו מאתנו כדי שישוב מדרכו הרעה, ולהציל העניה העשוקה בידו, ושב ורפא לו. וכן מצאתי בשו"ת אהלי תם (סי' נב) בתשובת מהר"י אבאיוב, ובתשובת הגאון מהר"ר תם, שעלו בהסכמה שהתיקון של הרחקה דר"ת, חובה לעשותו כשטוענת מאיס עלי, ואפי' באשת איש גמורה. ולכן אין בזה שום פקפוק כלל, הואיל וראינו לשלשה גדולי ישראל, שני הגאונים הנ"ל, והגאון הלבוש שהחזיקו בהוראת ר"ת, כפי שהחזיק במעוז מהר"י קולון. והטעם שכ' מהריב"ל להחמיר, לא נהיר ולא בהיר, וכל הרבנים הבאים אחריו החזיקו בהרחקה דר"ת, ולא חששו לדבריו, ומהם, מהרשד"ם, ומהר"א ששון, ומהר"י הלוי (סי' א), והסכים עמו מהראנ"ח. וכ"כ בשו"ת מקור ברוך (סי' יח). וכן הסכים מהר"א מונסון בתשובה כתיבת יד, והביא שם תשובת מהר"י בי רב שהורה ג"כ לעשות הרחקה דר"ת, גם מורי הרב הגדול בשו"ת פני משה ח"ב (סי' ט) הסכים לעשות כן, וכתב, "וכן נעשה מעשה בכנופיא, שנתועדו מורי ורבותי בבית הועד, ואני מכללם, ועשינו מעשה בפומבי, וגזרנו הרחקה דר"ת, על יבם שנתן כתף סוררת שלא לחלוץ ליבמתו, והכרזנו עליו ההרחקה פעמים ושלש". וא"כ מי הוא הירא ורך הלבב שיהיה רואה דברי כל רבוותא הללו המקילים, ויהיה לבו נוקפו, ובפרט שגם מרן בב"י (סי' קלד) הביא דברי מהר"י קולון להלכה. וכן פסק הרמ"א (בסי' קנד). וא"כ בודאי דסמכינן על כל הרבנים הנ"ל ולעשות ההרחקה דר"ת וכו'. עכת"ד. יש לעיין מה הראיה שהביא המהר"א אלפנדארי מדברי הלבוש (אה"ע סו"ס קלד וסו"ס קנד) שפסק שעושים הרחקות דר"ת, הא הלבוש לא התייחס לטעם שכתב המהריב"ל, ואפשר שהוא משום שבמקומו של הלבוש אנשים ידעו שיש הבדל בין מנודה למורחק? ונראה שהראיה היא מהא דכתב (סו"ס קנד) שלא ראה מכמה דורות שכופים על בעל שנשא אשה ולא ילדה לו עשר שנים שיגרשה, ובכל זאת מסקנתו להלכה לא השתנתה דכופים, והוא הדין לכאורה בהרחקות דר"ת, דעל אף שלא עשו הרחקות במשך דורות, ההלכה לא זזה ממקומה, ודלא כמהריב"ל שהביא ראיה מהא דלא נהגו בהרחקות דר"ת שההלכה השתנתה. יש לעיין עוד, מה הראיה שהביא המהר"א אלפנדארי מתשובות האחרונים שאחרי המהריב"ל, בכל התשובות שם הורו לעשות הרחקה דר"ת ביבם שיש כמה צדדים לכפותו לחלוץ, כמו שכתב בספר בית דינו של שלמה שהיו לפניו כל התשובות הללו, והמהר"א אלפנדארי למד שגם באשת איש שאומרת מאיס עלי – שלדעת רוב הראשונים ופסק מרן השו"ע אין כופים ואף אין מחייבים לגרש – עושים הרחקות דר"ת, ומנין לו? נראה שהמהר"א אלפנדארי סובר, וכך קיבל מרבו בעל הפני משה, שחיבר את התשובה המאוחרת והמקיפה ביותר בנדון של חליצה בכפיה ביבם נשוי, שהאחרונים, שהורו לעשות הרחקות דר"ת, סוברים שמעיקר הדין עושים הרחקות דר"ת גם במקום שאין צדדים לכפיה, כמו שכתב ר"ת במורדת דמאיס עלי לשיטתו, ולרווחא דמילתא צרפו צדדים לכפיה. ביאור המחלוקת בספר כפיה בגט (עמ' תפא) מבאר שהמהריב"ל והאליה רבה נחלקו בטעמו של ר"ת. המהריב"ל סובר שר"ת התיר להטיל הרחקות משום שסבר שזהו צער קל, והבעל יכול לעמוד בו, וזו כוונת ר"ת במש"כ: "שאם ירצה יקיים", כלומר יסבול את הצער ולא יגרש, ולכן בזמן הזה שההרחקות קשות לאנשים כמו נידוי, אסור להטילן. האליה רבה סובר שר"ת התיר להטיל הרחקות על אף שהם קשות מאד ובלתי נסבלות, משום שאין כאן כפיה בגופו אלא רק מניעת טובה וסיוע לבעל להיחלץ ממצב שהביא על עצמו. וזו כוונת ר"ת במה שכתב: "שאם ירצה יקיים", כלומר שהדבר בידו ואם ירצה יתן את הגט ויסלק מעליו את ההרחקות ויקיים את עצמו. ולא נראו דבריו. אין מחלוקת בין המהריב"ל והאליה רבה בשאלה, אילו הרחקות ניתן להטיל על הבעל, אלא הכל מודים שניתן להטיל עליו את כל ההרחקות הנוהגות במנודה, ואף להוסיף עליו עוד ועוד עד שיגרש את אשתו, וכמו שהוכחנו לעיל מדברי הראשונים (ועי' להלן מש"כ החזו"א). אם כך לדבריו, המחלוקת היא במציאות, האם אדם סובל את ההרחקות הללו או לא, וזה דבר תמוה שחשובי האחרונים נחלקו בדבר שבעובדה בטבע האדם וביכולתו לסבול את ההרחקות שהוא דבר שתלוי במציאות בכל מקום ומקום. כמו כן קשה, שכמה מן ההרחקות קשות מאד, ולא ניתן בשום אופן לומר שהן בבחינת "צער קל", כמו מה שכתבו רבנו יו"ט והמהרי"ק שלא מלין את בנו ולא נושאים ונותנים איתו, ועוד דברים קשים ביותר ובלתי נסבלים. להלן יובאו דברי האורים שכתב על הרחקות דר"ת שאין לך כפיה גדולה מכך. מאידך, אין לומר שלבעל מורחק אין כלל שיקול דעת שלא לגרש, דכתב ר"ת: "שאם ירצה יקיים", ובפשטות כוונתו שאם ירצה יסבול את ההרחקות ויקיים. כן נראה מהחילוק שכתבו הראשונים בין מנודה למורחק, שהמנודה הוא כמאן דנקיט בכובסיה וכו', משמע שלמורחק יש עוד שיקול דעת שלא לגרש. ונראה לבאר, שאין כאן מחלוקת בסברא אלא בעובדה, המהריב"ל סבר שבזמנו השתנה המצב ממה שהיה בזמן הראשונים, ובני האדם לא ידעו להבחין בין הרחקות לנידוי וסברו שגם המורחק לוקה בגופו, והמהר"א אלפנדארי סבר שלא היה שינוי במצב. רוב הפוסקים שבאו אחרי המהריב"ל חששו לדבריו. המהר"א אלפנדארי סבר, שהפוסקים אמנם חששו לדעת המהריב"ל, אבל עיקר הדין לדעתם הוא שההרחקות נוהגות בזמן הזה, ואם היו סבורים הפוסקים שבדעת בני אדם ההרחקות הן כמו נידוי ממש – לא היו מטילים אותן במקום שאין עילת כפיה גמורה. לפי מה שהרחבנו לעיל, לדעת בני האדם יש משקל גדול בהגדרת רצון וכפיה בגירושין, דאונס הוא בדעת, ולכן אדם שטועה לחשוב שהוא לוקה בגופו, נחשב אנוס אף אם האמת אינה כן. שו"ר בשו"ת צ"צ (שם אות יב) שחקר למאי דקיי"ל דאין כופים גט במאיס עלי, אם מצרפים דעת הרמב"ם והגאונים לסניף. הביא את דברי ר"ת שהורה לעשות הרחקות, ואת דברי הלבוש שביאר דבריו, וכתב וז"ל: הנה להיות גולה ומטולטל ממשפחתו ומעירו דבר גדול הוא. וה"ז חשוב נסיון באברהם אבינו כשנאמר לו לך לך מארצך כו'. ולכן מהריב"ל ח"ב סי' ע"ט וח"ג סס"י ק"א כ' שלא ראה לרבני הדור שעשו מעשה כן לפי שההרחקה קשה עכשיו מן הנדוי ואם הנדוי הוי כפייה כ"ש ההרחקה. וע"כ צ"ל בטעמו דר"ת הוא לפי שצירף לזה תקנת הגאונים שתקנו לכוף ממש בכפייה גמורה. לכן אף שחלק ע"ז סמך לעשות ההרחקה כיון שאין זה כפייה ממש. ועמש"ל מזה ססע"י ג'. וגדולי האחרונים החמירו עוד יותר מפני שההרחקה הוא כעין כפייה ממש. שעצם ההליכה ממקום למקום היא עצמה אונס, ואפשר שזה טעם המהריב"ל שבזמנו טלטולי הדרכים היו קשים יותר לכן ההרחקות קשות מנידוי. בספר כפיה בגט שם ציין לתשובת חתן סופר (סי' נט) שכתב מעין זה. כותב הצ"צ שהרחקות הן כמעט כמו כפיה, לכן אין לעשותן במקום שאין לכה"פ סניף לכפיה. בזמן המהריב"ל, שההליכה ממקום למקום נעשתה קשה יותר, ההרחקות הן ככפיה ממש, ואין לעשותן. ולעיל העתקתי את לשון הצ"צ באותה תשובה, שכתב שהרחקות דר"ת הן כמו אונס ממון קל, ומכלל דבריו משמע שהדיון בהרחקות כמו בשאר האונסים הוא במידת ההשפעה שיש להן על שיקול דעתו של הבעל. במהרי"ק דלעיל מבואר, שיש הבדל מהותי בין ההרחקות שהן בבחינת מניעת טובה מהבעל, לכפיה יזומה. גם קשה ליישב מה שכתב הצ"צ שהרחקות הן כמו אונס קל בממון, עם מה שכתב שהן כמעט כמו כפיה ובזמן הזה כמו כפיה ממש. ונראה לבאר דבריו על פי מה שכתבתי לעיל, לחלק בין הרחקות ובין אונסא דאחרים בעלמא; הרחקות אינן אונס אלא מניעת טובה, לכן כל עוד מצבו של הבעל אינו משתנה בצורה קיצונית, עד כדי חשש פגיעה בגופו, אין כאן אונס והגט כשר. אונסא דאחרים בעלמא פוגע בזכויותיו של הבעל, לכן גם אונס ממון נחשב אונס, לפיכך הרחקות דר"ת, שגורמות בעקיפין שהבעל צריך לנדוד למקום אחר, והוא דבר גדול וקשה, שקולות לאונס ממון קל. בזמן האחרונים, המעבר ממקום למקום נעשה קשה כל כך עד שאין לבעל שיקול דעת כלל אם לגרש או לא, ודמי למה שכתבו הראשונים במניעת טובה שגורמת לפגיעה בגוף. לכן נמנעו האחרונים ולא עשו הרחקות דר"ת. ובספר כפיה בגט שם כתב שדעת המהרשד"ם (יו"ד סי' קלב) כדעת הצ"צ. ועיינתי בתשובה, ולא מצאתי סמך לדבר. אחרונים נוספים שחולקים על המהריב"ל מרן הראש"ל זצוק"ל ביבי"א שם, הביא עוד אחרונים שכתבו שיש לעשות הרחקות דר"ת, וז"ל: והנה גם בשו"ת צל הכסף ח"א (סי' ה וסי' ו) האריך למעניתו בזה, והעלה דשפיר סמכינן לעשות מעשה בהרחקה דר"ת. ע"ש. וכן נראה דעת הרב משכנות הרועים (מערכת מ' סוף אות רכט). ע"ש. וכ"כ בספר פחד יצחק (מערכת סוטה דף יז סע"ב). ע"ש. וע"ע בשו"ת ראש משביר (חאה"ע סי' לח) שכ' בשם שו"ת כרם שלמה (חאה"ע סי' כב) שרוב האחרונים הסכימו להרחקה דרבינו תם. ע"ש. וכן עשו מעשה גאוני בגדאד בי דינא רבה דבבל, ועל צבא תהלתם כמהר"ר אליהו עובדיה ז"ל גאב"ד דבגדאד, והובאו דבריהם בשו"ת שערי רחמים פראנקו ח"א (חאה"ע סי' ג דף י רע"ג), והסכימו עמהם חברי בית הדין הגדול בירושלים, הגאונים מהר"ר יעקב שאול אלישר, וכמהר"ר רחמים יוסף פראנקו, וכמהר"ר שמ"ח גאגין, זצ"ל. [וע' בשו"ת שואל ונשאל ח"ב חאה"ע סי' נה אות ו. וי"ל ע"ד]. וכל שכן בנ"ד שאין ספק שהבעל חייב להוציא את אשתו בגט, וכמו שפסקו הרבנים חברי בית הדין האיזורי ירושלים שליט"א, ואף ידינו תכון עמהם, והסכמנו להחמיר עוד על הבעל המשיב לעשות לו הרחקה דר"ת. עיינתי בספרי האחרונים שמרן הראש"ל זצוק"ל ציין לדבריהם, וראיתי שכמה מהם כתבו שאף במורדת דמאיס עלי עושים הרחקות דר"ת [עי' משכנות הרועים ואהלי תם שם. ועי' צל הכסף שם שכתב שכן דעת רוב האחרונים] וכמה מהם עוסקים במקרים שבהם יש עילה לחייב בגט [עי' ספר פחד יצחק וראש משביר וכרם שלמה שם]. עי' בצל הכסף (שם סי' ו) שהביא את דברי הרב שהשיב לו, וכתב (שם לד ע"ב) שאין לעשות הרחקה דר"ת, כי יש הסוברים שהיא ככפיה ויש סוברים שהיא חמורה מכפיה, ואף העושים הרחקה מקפידים שלא יאמרו לבעל שאם יגרש יתירו לו אלא מרחיקים סתם, וכדעת המהרשד"ם, שכתב שם שכן דעת המהריב"ל בכמה תשובות. וכתב בשם שו"ת לב שמח (יו"ד סי' ב), שהשיב למש"כ המהריב"ל, שלא מצא מי שחולק על הראשונים שסוברים שעושים הרחקות, אכן כל הראשונים שלא כתבו שיש לעשות הרחקות – חולקים על הראשונים שסוברים שעושים הרחקות. עו"כ שגם המהרח"ש בתשובה (סי' מב שם) לא הסכים לעשות הרחקות אלא רק במקום שיש ענין של מיגדר מילתא כמו בנדון דידיה. בעל הצל הכסף (שם סי' ו – במוסגר) השיב לתשובת האוסר לעשות הרחקות (שם דף לה), ופלפל באריכות בדעת המהריב"ל ואחרונים שהביאו את דבריו, ומסקנתו שהמהריב"ל מחלק בין מקרה ובו לדעת רוב הפוסקים יש לכפות וכן העיקר להלכה, דמותר להטיל הרחקות, לבין מקרה שלדעת רוב הפוסקים אין לכפות, שלא מצא שגדולי דורו יכפו לגרש, ולכן הורה המהריב"ל דאין לעשות הרחקות בכל כה"ג. עי' בשו"ת שואל ונשאל שם שדן בבעל שמכה את אשתו, והעתיק דברי הב"י שכתב שאין לכפותו, והוסיף וכתב: מסתמיות דבריו [של הב"י] נר' דגם הרחקה דר"ת לא עבדי' ועי' להמשה"ר ז"ל מע' מ"ם אות רכ"ט משם ה' אליה רבה ועם שה' א"ר ז"ל מסיק בנדונו לעשות הרחקה לענ"ד אין נראה כן ד' מרן מדסתם וכ"כ הכנה"ג סי' קנ"ד הגהב"י אות מ"ט משם ה' משפט צדק ח"א... דאפי' היה רודף אחריה בסכין אין כופין לגרש וכן אין לומר לו שחייב להוציא ע"ש וה"ד המשד"ר ח"א אה"ע סי' קנ"ז ע"ש א"כ כ"ש דלא עבדינן ליה הרחקה דר"ת וכ"נ דעת הרדב"ז ז"ל ח"א סי' קנ"ד דאין מזכירין לו שיוציא את אשתו כלל ע"ש. השואל ונשאל סובר שאין לעשות הרחקה במקום שאין חיוב לגרש, לכן לדעת האחרונים שכתבו, שאין לחייב בגט בעל שמכה את אשתו, אין לעשות הרחקה. והראיה שהביא מתשובת הרדב"ז אינה ברורה, דעי' בכנה"ג שם שהעתיק את תשובת הרדב"ז, ושם כתב שמותר לקרותו עבריינא, ומה שכתב שאין מזכירין וכו', הוא בכפיה בדרך ברירה, שכתב שם שמותר לכופו בשוטים שלא יכה, ואין אומרים לו שיוציא את אשתו, ואם מעצמו יגרש – לית לן בה. עי' בהסכמת מרן הראש"ל זצוק"ל לספר אהלי תם הנדפס מחדש, שציין לתשובתו בענין מאיס עלי, והפליג בחשיבות תשובה זו, ובדברי הר"א אלפאנדרי שהורה לעשות הרחקות דר"ת, וכתב שכ"פ בשבתו בביה"ד הגדול (התשובה ביבי"א שם), והסכימו עמו חברי ביה"ד הגרא"י וולדנברג והגר"י קוליץ. ומכאן תשובה למה שכתב הגר"י גולדברג במאמרו (עמ' רצג) שתשובת מרן הראש"ל ביביע אומר נכתבה בשנת תשמ"ה, כעשר שנים לפני כניסתו לתוקף של החוק שמאפשר לבית הדין להוציא צווי הגבלה כנגד הבעל, שתקפים בכל מקום בארץ. עינינו רואות, שמרן הראש"ל חזר במשנה תוקף על דבריו זמן רב אחרי שהחוק נכנס לתוקף, ובוודאי ידוע היה לו על היקף צווי ההגבלה שבית הדין מטיל על פי החוק באותה עת. הרחקות דר"ת בבעל מעוכב יציאה בספר כפיה בגט (עמ' תפג) דן בהטלת הרחקות על בעל מעוכב יציאה, וכתב שבזמה"ז שמעמדו של ביה"ד נחלש מאד, על אף שהבעל אינו יכול להינצל מההרחקות שעושים, אין כאן אונס. וציין למה שנכתב בפסק דין שניתן בביה"ד בירושלים, בהרכב הדיינים הגאונים: הרב ש. שפירא; הרב מ.י. מילצקי; הרב י. בבליקי (פורסם בפד"ר טז עמ' 261 ואילך) שבארץ ישראל אין לעכב את יציאת הבעל מן הארץ ולהטיל עליו הרחקות במקביל. עיקרי הדברים הובאו בפסק דין נוסף של אותו הרכב (פורסם בפד"ר יב עמ' 337–338). במאמרו של הגר"י גולדברג (עמ' רצב–רצג) כתב שלא מבעיא שאין להרחיק בעל מעוכב יציאה אלא אף בעל שאינו מעוכב יציאה, אם אינו יכול להעתיק את מגוריו לחו"ל בדרך קלה, אין להרחיקו. אולם לפי מה שכתבתי לעיל, שהרחקות שאינן שוללות את שיקול הדעת של הבעל, אינן נחשבות לכפיה אלא למניעת טובה, פשוט וברור שבזמן הזה שההרחקות מוגבלות מאד, והציבור הכללי לא צאית דינא, אף מי שאינו יכול לצאת מהארץ ולהינצל מההרחקות שהטילו עליו אינו כפוי לגרש. הרחקות דר"ת בבעל שלא חויב בגט לעיל כתבתי שלדעת כמה אחרונים אין עושים הרחקות דר"ת במקום שהבעל אינו מחויב בגט. הרחבה בענין זה יש בפסק דין בפד"ר יב שם, לאחר שהביאו את דברי המהרי"ק והרמ"א והגר"א בסו"ס קנד, כתבו: הרי מפורש שאין עושים הרחקה אלא במקום שחכמים אומרים לו שעליו לגרש וכן משמעות המרדכי פ' המדיר, "מיהו בכל הני דלא קתני כופין אלא יוציא ויתן כתובה לא כפינן אלא בדברים בעלמא כדפ' לעיל ולא בשמתא... אבל הר"מ הכהן אומר בשם ר"ת דנוכל לעשות שנקבל עלינו גזירה שלא לישא וליתן עמו עד שיקבל ליתן גט". וכן כתב הריב"ש סי' קכ"ז בשם ר"ת משמע דקאי במקום שנאמר יוציא א"כ משמע לכאורה שר"ת בתשובה סובר שמאיס עלי חייב להוציא כי אחרת לא היה גוזר עליו הרחקה. וזה סותר מה שכתבו תלמידי ר' יונה שדעת ר"ת שאפילו אין אומרים לו עצה לגרש. נראה בדעת ר"ת, שאמנם אין עושים הרחקה אלא במקום שחייב לגרש, אבל אפילו במקום שאין חייב לגרש, אם עשו הרחקה אין הגט נחשב מעושה, כי הרחקה אינה אונס. לכן במאיס עלי, אף על גב שאין חייב לגרש, בשעת הצורך אפשר לעשות הרחקה. עיין בחזון איש (סי' קח ס"ק יב), שהסתפק אם עשו הרחקה במקום שאין חייב לגרש, האם הגט כשר, ומתשובת ר"ת שהבאנו משמע שהגט כשר. אבל צ"ע בדברי בנימין זאב (סי' פח), "דיכולין להחמיר עליו שלא ימולו לו בניו ולא יכניסון לבית ספר ולא יקברו אותו אם ימות, אם לא יגרש מרצונו, כי אין זה כפיה על הגט לקיים מה שמחוייב לעשות" כו' וכ"כ הב"י ריש סימן זה בשם ר"י בן הרא"ש. משמע דהרחקה נחשבת כפיה אלא שאין זו כפיה על הגט לקיים מה שחויב, והרי ר"ת כתב שהרחקה לא נחשבת כלל כפיה? ועוד לדבריו, איך עשה ר"ת הרחקה באומרת מאיס עלי הרי אינו מחויב לגרש? וכן מה שהביא הדרכי משה מהב"י, הרי שם מדובר בכפיה ממש? מיהו בזמן הזה גם הרחקה נחשבת כפיה, (עיין גבורת אנשים אות עב). דברי חברי ההרכב החשוב אינם בהירים לענ"ד; אם הרחקה חשובה כפיה, מה טעמו של ר"ת שעשה הרחקה. ואם הרחקה אינה חשובה כפיה, מדוע שלא יעשו הרחקה. ומה שכתבו שעושים הרחקה בשעת הצורך, צ"ע באיזה צורך מיירי? גם בעלי הפסק נשארו בצ"ע. בפסק דין של אותו הרכב (שפורסם בפד"ר טז) ביארו את הראיה מדברי הרמ"א שם, שהביא את ההרחקות דר"ת בהמשך לדברי השו"ע, דמיירי באיש שחייב בגט ונחלקו הראשונים האם כופים עליו לגרש. כ"כ בספר כפיה בגט (עמ' תעז) שמדברי המרדכי והרמ"א משמע, דאין לעשות הרחקות דר"ת אלא במקום שיש חיוב או לפחות מצוה לגרש. בחזו"א שם (הועתק לעיל) הסתפק בדבר, האם הרחקות דר"ת הם סוג של כפיה מותרת במקום שהבעל חויב בגט, כמו שמשמע מדברי הרמ"א, או שהרחקות אינן כפיה כלל מן הטעמים שכתב שם ושנתבררו לעיל. הצד הראשון בחזו"א אינו מבואר, דממנ"פ אם הרחקות הן כפיה, אסור לעשותן במקום שאין דין כפיה, ואם הרחקות אינן כפיה, מותר לעשותן גם במקום שהבעל אינו חייב לגרש. וראיתי במאמרו של הגר"י גולדברג שליט"א (עמ' רסו–רסט) שהביא כמה גרסאות בראשונים ובאחרונים בהרחקות דר"ת, ומסקנתו שאף לא אחד מן הראשונים כתב במפורש שהרחקות דר"ת הן בבחינת כפיה. וכתב שהדקדוק של החזו"א ובעלי הפסק הנ"ל מדברי המרדכי והרמ"א הוא מהא דכתבו את ההלכה שמרחיקים את הבעל במי שחויב בגט, ולא כתבוה באה"ע סי' עז בהלכות מורדת דמאיס עלי, על אף שבמקרה זה כתב ר"ת שעושים את ההרחקות. כן נראה שדקדק בשו"ת ושב הכהן (סי' נה), מהא דהביא הרמ"א את ההרחקות דר"ת בהמשך למחלוקת הראשונים בבעל שחויב בגט. הדקדוק מדברי הרמ"א צ"ב. דהא הרמ"א בד"מ הראה מקורו מתשובת המהרי"ק והבנימין זאב, ושם כתבו להדיא, שר"ת, שהיה ראש המחמירים במורדת דמאיס עלי, הורה להרחיק את הבעל. וכיצד יפסוק הרמ"א בשו"ע היפך ממה שכתבו הפוסקים בדעת ר"ת? גם תלמידו הגדול של הרמ"א, בעל הלבוש (בסו"ס קלד) פסק להדיא, דעבדינן הרחקות דר"ת באשה שטוענת מאיס עלי, כשביה"ד רואה שאין זיווגם עולה יפה. וכל האחרונים שהחמירו בהרחקות דר"ת, הודו למה שכתב המהריב"ל, שר"ת היה ראש המחמירים במאיס עלי וכו', והחמירו מן הטעם שכתב המהריב"ל שהזמנים השתנו. הגר"י גולדברג (עמ' רעד–רעו) השיב לתמיהה זו; הרמ"א סובר כדעת הראשונים בדעת ר"ת שבמאיס עלי אף אין מייעצים לבעל שיגרשה, ולכן אין להרחיקו אם לא מגרשה, ואילו המהרי"ק והבנימין זאב סוברים כדעת הראשונים בדעת ר"ת שמייעצים לו לגרשה. מכל מקום מבואר, שגם לדבריו במקום שמייעצים לבעל לגרשה, שפיר דמי לעשות הרחקות דר"ת. דרך אחרת לבאר את דברי הרמ"א, על פי מש"כ הצמח צדק בדעת ר"ת, שאין לעשות הרחקות אלא במקום שיש איזה צירוף לכפיה. לצורך זה, דעת הרמב"ם והגאונים, שכופים גט במאיס עלי הוא צירוף מספיק, אף שלא הובא להלכה בשו"ע. וה"ה וכ"ש שדעת הראשונים שסוברים שבכל מקום שיש חיוב בגט כופים על הבעל לגרש, הוא צירוף מספיק. מה שדקדקו בפסק הדין שם מדברי הגר"א, שכתב: "שכל זה עושים לו שעבר על דברי חכמים", משמע דמיירי בבעל שחויב בגט מדברי חכמים, אינו ראיה לענ"ד. הנה הבאתי לעיל את לשונו של רבינו יו"ט, שכתב שבעל שלא מגרש את אשתו שמאסה בו עובר על תקנת חכמים, ולא מצאנו בשום מקום תקנה כזו. ביארתי שכוונתו להנהגה נכונה לדעת חז"ל. ודו"ק שכתב הגר"א שהבעל עבר על דברי חכמים בעבר, ולא שעובר היום על דברי חכמים שחייבו אותו לגרשה. כן נראה מתשובת ושב הכהן (שם) שההרחקות הן עונש על העבר ולא כפיה על העתיד, שכתב וז"ל: ולא דמי למ"ש הרמ"א בהגה ומ"מ יכולים לגזור על כל ישראל שלא לעשות לו שום טובה כו', דשאני התם דאפילו אם הדין דאין כופין אותו בשוטים עכ"פ אם אינו מוציא עובר על דברי חכמים שאמרו יוציא, ולכן מענישין אותו על שעובר על ד"ח ויכולין לגזור עליו שלא לישא וליתן עמו וכיוצא בזה כי לא מיקרי כפי'. אף שכתב השב הכהן שם שאין לעשות הרחקות במקום שאין חיוב בגט, אפשר לומר שהוא הדין בכל מקום שהבעל עובר על תקנת חכמים, דשפיר דמי להענישו על העבר ולהרחיקו. הרחקות דר"ת לדעת הרשב"א בחזו"א שם העיר על הרמ"א שהביא את הרחקות דר"ת להלכה, וז"ל: ובב"י (סי' קנ"ד) הביא תשובת הרשב"א דאין לבזותו ולצערו. וכמדומה שלדעתו ז"ל אין ביה"ד מחמירים עליו בהרחקות שבזה מבזין אותו ומצערין אותו ופשטא דסוגיא ע"ז א' משמע כן שבדברים אלו יוסר עבד, ובפ"ת ס"ק ל כתב בשם הג"א בשם מהריב"ל דהאידנא דההרחקות חשובין כנידוי אין כופין בהרחקות, ולא אתפרש מ"ש האידנא מימי ר"ת, מ"מ למש"כ נראה להחמיר לדינא. יש לעיין בדבריו. הנה כתב (שם סק"ח) שלמ"ד שהכפיה שכופים בעל ששהה עם אשתו י' שנים לגרשה היא כפיה במילי, מותר לנדותו, ובזה עדיפה הכפיה מחיוב, שבעל שמחויב לגרש מותר לקרותו עבריינא, ובעל שכופים אותו במילי מותר לנדותו. בגמ' בכתובות (עז ע"א) נדחו דברי האומר שכופים במילי, מן הטעם שבדברים לא יוסר עבד. וכיצד יתכן שבהרחקות שמבזים ומצערים את האדם, יוסר עבד, ובנידוי שחמור מהרחקות לא יוסר עבד. מש"כ בשם הרשב"א, הוא בב"י אה"ע סי' קנד בשם הרשב"א בתשובה (ח"ז סי' תיד), שדן באשה שטוענת שאין לבעלה כ"ג, וכתב וז"ל: ואם היא אינה רוצה ואינה שומעת להם בכך אלא שרוצה להתגרש מפני טענה זו. מבקשים מן הבעל לגרש ואם לא רצה כופין אותו ליתן כתובה, אבל אין כופין אותו ליתן גט אלא יכולין ב"ד לאיים עליו בדברים ובלבד שלא ינדוהו ולא יבזוהו ולא יצערו אותו בגופו. בספר כפיה בגט (עמ' תפה) העיר על דברי החזו"א, שבשו"ת הריב"ש (סי' קכז) הביא גרסא אחרת בתשובת הרשב"א, ובמקום "ולא יבזוהו" כתב "ולא יכה" (וכך היא הגרסא בשו"ת מהר"ם אל אשקר סי' פט). ולגרסתו אתי שפיר שהביא באותה תשובה את הרחקות דר"ת להלכה, ולא מצא סתירה בין דברי הרשב"א להרחקות דר"ת. גם הרמ"א ושאר האחרונים, שהביאו את הרחקות דר"ת, ולא העירו מדברי הרשב"א – על אף שספר הב"י היה לפניהם, סוברים שאין סתירה בדברים. ובאמת הדבר מפורש בתשובת המהרשד"ם שם, דעל אף שמותר לעשות הרחקות – אסור לפגוע בכבודו של הבעל, שפגיעה כזו אינה הרחקה מהבעל אלא פגיעה בקום עשה בבעל, והיא אסורה. על אף שעצם החרם שמטילים על מי שישא ויתן איתו וכו', גורם לו לבושה גדולה, אין כאן הרעה, שכל דבר שנעשה כדין, אינו נחשב להרעה. כשם שלפי הדין מותר לומר לבעל שחויב בגט, שאם לא יגרש יקראו לו עבריין, על אף שהוא מתבזה. אך כשמבזים את הבעל שלא כדין, זו הרעה אסורה. לעיל הבאתי את מש"כ האליה רבה שבעל שמעגן את אשתו ואינו מגרשה אינו בכלל רעך, ואין צריך לעשות לו טובה. ומדברי הרשב"א והמהרשד"ם נלמד שפגיעה מיותרת בבעל אסורה על אף שהוא אינו בכלל רעך. ומה שדקדק החזו"א ברשב"א שכתב שאין מצערים אותו, תשובתו בצדו, שכתב "ולא יצערו אותו בגופו". תליית הרחקות דר"ת בגירושין לעיל הובאו דברי המהרשד"ם (יו"ד סי' קו ואה"ע סי' עא) שכתב שאין אומרים לבעל שעושים את ההרחקות כדי שיחלוץ (וה"ה כדי שיגרש), אלא עושים את ההרחקות סתם והבעל מעצמו יגרש. דבריו הובאו בב"ש (סי' קסה ס"ק יא) ובמהרח"ש (אה"ע סי' מט), וכעי"ז כתב בשו"ת משפט צדק (ח"ב סי' ע). בשו"ת בית דינו של שלמה (שם) ובספר צל הכסף (סי' יג עמ' צב) תמהו על המהרשד"ם. ובספר כפיה בגט (עמ' תפז) הציע ישוב, וכתב שמדברי הב"ש שהביא את דברי המהרשד"ם בסתם לא משמע כדבריו. ובאמת תימה גדולה היא, שבראשונים שהביאו את הרחקות דר"ת כתוב במפורש שאומרים לבעל שירחיקוהו אם לא יגרש. לפי מה שנתבאר לעיל, שהאחרונים עשו הרחקות דר"ת במקום שיש צירופים לכפיה, אפשר ליישב שהמהרשד"ם עשה את ההרחקות באופן כזה שלא אומרים לבעל מדוע מרחיקים אותו, דבכה"ג יש אומרים שגם כפיה ממש אינה פוסלת את הגט כדאיתא בתורת גיטין שם. וזה צירוף נוסף להכשיר את הגט שיתן הבעל מחמת ההרחקות. לפי זה, דברי המהרשד"ם א"ש, בוודאי לא נעלמו ממנו דברי הראשונים שכתבו שאומרים לבעל שעושים את ההרחקות כדי שיגרש את אשתו, אלא סבר כדעת האחרונים, שנכון וראוי לצרף סניפים לכפיית גט, או לעשות את ההרחקות באופן שיש אומרים שגם כפיה אינה פוסלת את הגט. לכן כתב שלא יאמרו לבעל מדוע מרחיקים אותו, וזה יהיה צירוף נוסף להקל. שו"ר במאמרו של הגר"י גולדברג (עמ' רפא) שכתב כעין זה. הרחקה שלא כדין, האם פוסלת את הגט החזו"א (שם אות יב) הסתפק בדבר. עי' בצל הכסף (שם סי' ה עמ' כו) שכתב בפשטות כצד ב' של החזו"א, שגם במקום שאין הצדקה להרחיק אדם, אם הרחיקו אותו וגירש, הגט כשר, שהרחקה אינה חשובה כפיה. והוסיף וכתב, שלא ראינו אף לא אחד מהפוסקים שסובר שהרחקה שלא כדין פוסלת את הגט. ואנו נוסיף, שמדברי הראשונים משמע להדיא כמו הצד השני בחזו"א, שהרחקות דר"ת אינן אונס אלא מניעת טובה. לעיל הרחבנו בביאור דבריהם, ובהא דחילקו בין מניעת טובה, הגורמת לאונס בגוף, ובין מניעת טובה, הגורמת לאונס בממון. הרחקה על פי אומדנא הרחקות דר"ת אינן מוגבלות רק לדיני אישות. כתב הרמ"א (חו"מ סו"ס טו): ואם נראה לב"ד שאחד גוזל חבירו ולא יוכלו להוציא ממנו בדין, יכולין לגזור על שאר בני אדם שלא ישאו ויתנו עמו, ואם היא אשה שלא תנשא לאיש ולא יעסקו בשידוכיה עד שתוציא מידה שאינו שלה. וע"ל סימן שנ"ח סעיף ה'. ובסי' שנח שם איתא, דאפשר לעכב נישואיה של אשה שסוחרת בדברים שלא כדין. באורים (חו"מ סי' טו ס"ק טז) כתב: שאחד גוזל חבירו ולא יוכלו להוציאו ממנו בדין וכו'. פירוש דשורת הדין לשלם, רק לרוב אלמותו א"א להוציא, או שעושה דחיות מבלי לירד לדון עם שכנגדו, ואם תנשא לאחר יהיה אחר כך קשה להוציא כמו שהיה עובדא בתשובת פסקי מהרא"י סי' ר"ס ורס"א, ע"ש. וע"ז עבדינן לכך, אבל אם א"א להוציא מחמת שאין ביד ב"ד לברר, כי אין לנו כח לפסוק אומדנא וכמש"כ הרמב"ם, פשיטא דאין לו לעשות כזה למחות מבלי להנשא וכל כיוצא בזה, דאין לך כפייה גדולה מזה, וא"כ היינו שב"ד מוציאים באומדנא, וכמש"כ הרא"ש (ב"ק פ"א סי' כ) גבי דיני קנסות דלא משמתינן בזה"ז דהיינו מוציאים בדין, ומכ"ש באופן זה דהוא יותר חמור משמתא. האורים מבאר, שמה שכתב הרמ"א 'ואם נראה לבי"ד שאחד גוזל' אין כוונתו שנראה באומדנא בלי ראיה, אלא שיש ראיה גמורה ונראה לבית דין שאי אפשר להוציא מהגזלן בדין, דאז גוזרים על כל אדם וכו'. מבואר באורים, שאין להקל בבירור העובדות הנחוצות לפסיקה המטילה על אדם הרחקות דר"ת. על מה שכתב שהרחקות דר"ת "אין לך כפיה גדולה מזו", עי' מה שכתבתי לעיל. הרחקת ילדי המורחק בתשובת בנימין זאב שם כתב שבכלל הרחקות דר"ת גם, "שלא ימולו בנו ולא ילמדו לו ספר". עי' בספר כפיה בגט (עמ' תפו), שכמה ראשונים ואחרונים שהביאו את הרחקות דר"ת, השמיטו את ההרחקות כנגד הילדים. בד"מ (אה"ע סי' קנד אות יח) הביא את מש"כ הבנימין זאב בשינוי לשון קצת, ובמקום "ולא ילמדו לו ספר" כתב "ולא יכניסם לבית הספר". אפשר שהד"מ סובר כדעת הט"ז (יו"ד סי' שלד סק"ג) שהשיג על מה שכתב השו"ע (יו"ד שם סעי' ו) שיש לגרש את בני המנודה מבית הספר, דהני מילי בבנים קטנים, שאביהם מצֻווה לחנכם והם מצד עצמם אינם מצווים ללמוד, אך בבנים גדולים, המצווים מצד עצמם, פשוט שאין לעשות כן, שאין העולם מתקיים אלא על הבל פיהם וכו', והם אינם אשמים במעשי אביהם. מרן הראש"ל זצוק"ל (יב"א ח"ח אה"ע סי' כה) כתב: ולפ"ז נראה שיש להמנע מחומרות יתרות אלו גם בהרחקה דר"ת, שלא לנהוג מילתא דתמיהא לאינשי. גם החומרא שהחמיר רב פלטוי גאון להוציא את בניו מבית הספר וכו', נראה שאין לעשות כן בזמנינו, וכן ראיתי למהרש"ל בים של שלמה (פ"י דב"ק סי' יג) הנ"ל, שכתב, וחלילה להוציא את בניו מבית המדרש או מן הישיבה, ופעם אחת בא מעשה לידי, שכתב אלי חכם וזקן אחד בעל הוראה בדורו, שאוציא את בני המוחרם מהישיבה, ולא השגחתי בו כלל. ע"כ. והוא הדין בהרחקה דר"ת. סיכומו של פרק זה: בעל שנוהג עם אשתו שלא כדין לפי תקנות חז"ל ותקנת הקהילות; יש ראשונים שסוברים שכופים עליו לגרש את אשתו, ויש ראשונים שסוברים שאין כופים אלא באותם מקרים שאמרו חכמים במפורש שכופים. הראשונים שסוברים שאין כופים על הבעל הזה לגרש את אשתו, מודים שמטילים עליו הרחקות דר"ת. בכלל הרחקות דר"ת, כל הגבלה שמטילים על מנודה, למעט הנידוי עצמו שחל על גופו. הבדל בין מורחק למנודה – למורחק יש שיקול דעת אם לגרש, ולמנודה אין שיקול דעת אם לגרש. הבדל בין הרחקה לכפיה – הרחקה היא אילוץ לגרש על ידי הימנעות מפעולה שאינה משנה את מצבו הכלכלי והאישי של הבעל, וכפיה היא אילוץ לגרש על ידי פעולה יזומה שמשנה את מצבו הכלכלי והאישי של הבעל. אין חילוק בין הימנעות מפעולה כדין ובין הימנעות מפעולה שלא כדין, לפי דיני איסור והיתר או לפי דיני ממונות. הרחקה שגורמת לפגיעה בממונו של הבעל, אפילו פגיעה שאינה קצובה, אינה נחשבת לאונס. הרחקה שגורמת לפגיעה בגופו של הבעל, אפילו פגיעה קצובה, נחשבת לאונס. אנוס הוא אדם שמחמת אילוץ או טעות לא היה לו שיקול דעת שלא לעשות את מה שעשה. אונס הוא אילוץ על ידי פגיעה או איום אמין בפגיעה או דרישה על ידי איש מאוים שמסוגל לפגוע באדם, בגופו ובממונו, במעשה או בטענה והכחשה, שרוב האנשים יכנעו לו ויגרשו. יש אומרים שאף על ידי פגיעה או איום בפגיעה בקרוביו של האדם שרחמיו עליהם. אונסא דנפשיה קצוב אינו נחשב לאונס אפילו בנפשות, ואונסא דנפשיה שאינו קצוב נחשב לאונס בנפשות. ובממונות, אף אונסא דנפשיה שאינו קצוב אינו נחשב אונס. וע"ע להלן. טעות שווה לאונס. דין בעל שטעה וגירש הוא כדין בעל שנאנס באונסא דנפשיה וגירש, ודין בעל שהוטעה וגירש הוא כדין בעל שנאנס על ידי אחרים וגירש, ויש חולקים בזה וסוברים שהגט ניתן ברצון והוא כשר. בבעל שהוטעה ולא בירר את הדבר, נחלקו האחרונים בדעת הראשונים, יש סוברים שהבעל סבר וקביל לגרש ללא קשר להטעיה, והגט כשר, ויש סוברים שהבעל הוטעה והגט פסול. אונסא דנפשיה – יש ראשונים הסוברים שנחשב לאונס ויש סוברים שאינו נחשב לאונס. אם לא גילה דעתו שהוא אנוס – יש אחרונים הסוברים שלדברי הכל אינו נחשב אנוס. נאנס באונסא דנפשיה לעשות דבר שהוא חייב בו לפי דין תורה, יש אחרונים שסוברים שלדברי הכל אינו נחשב לאנוס. נאנס באונסא דנפשיה לעשות דבר שהוא לא חייב בו לפי דין תורה על ידי מי שמחויב לדין תורה – נחשב לאנוס לדברי הכל. נאנס בידי מי שאינו מחויב לדין תורה, כגון שנאנס על ידי הגוי שהתחייב לו, הוי אונסא דנפשיה, ויש סוברים שגרע מאונסא דנפשיה. העיקר להלכה: אונסא דנפשיה אינו נחשב לאונס. גם לדעת האחרונים שחששו לדעת הראשונים הסוברים שאונסא דנפשיה נחשב לאונסא, הוא רק לכתחילה היכן שאפשר לתקן. בעל שהתחייב בקנס אם לא יגרש, ועמד בהתחייבותו וגירש, הכל מודים שאינו נחשב לאנוס. דין אונס דסיקריקון – ישראל שהיה מסור ביד גוי להורגו או לגזול את ממונו, והציע לגוי ממון במתנה, ודין אונס דאחרים שהנאנס יכול להינצל ממנו – בדרך ברורה וידועה וללא טורח רב (לדעה אחת) או בכל דרך שהיא, אף בטורח ובסיוע של אחרים (לדעה שניה) – שווה לדין אונסא דנפשיה. דין אונסא דנפשיה הוא אף במי שאינו יכול להינצל מן האונס. הרצון הנדרש בגירושין הוא, שהבעל המגרש יסכים בדעתו שהגירושין הן טובתו ולא טובתם של אחרים, כגון בעל שנאנס לגרש באונסא דנפשיה; בעל שנאנס לקיים את חובותיו ומגרש כדי להיפטר; בעל שנכפה לגרש כדין; בעל שגירש בגלל אונס שאינו קשור לגירושין. בעל שנכפה לגרש שלא כדין, מגרש בלי רצון, שהגירושין אינן טובתו אלא טובתם של הכופים. בעל שגירש לאחר שהטילו עליו הרחקות דר"ת; אם מחמתן ילקה בגופו ויצטער שם צער רב בגופו – הגט מעושה, שאין לבעל שיקול דעת כלל, והגט פסול. אם מחמתן יגרם לו הפסד כספי – הגט כשר, אף אם באונס דאחרים בעלמא בכה"ג הגט מעושה ופסול. נחלקו האחרונים האם הרחקות דר"ת נוהגות בזמנם, במקום שאין צירופים לכפיה. על אף שלדעת רוב ככל האחרונים, הרחקות דר"ת הוסכמו על כל הראשונים אף במקום שאין מצוה לגרש, חששו האחרונים לטעם שכתב המהריב"ל, שבזמנם ההרחקות קשות בעיני אנשים יותר מן הנידוי. אפשר לבאר טעמו זה בשתי דרכים; א. בזמן האחרונים אנשים חששו שהרחקות הן כנידוי ממש שפוגע בגוף האדם. ב. בזמן האחרונים המעבר ממקום למקום נעשה קשה כל כך עד שאין לבעל שיקול דעת אם לגרש או לא, ודמי למה שכתבו הראשונים במניעת טובה שגורמת לצערא דגופא. לפי שני הביאורים לעיל בטעם המהריב"ל, בזמן הזה – הרחקות דר"ת וצווי הגבלה שביה"ד הרבני רשאי להטיל על הבעל לפי חוק, אינם שווים לנידוי בזמן הראשונים והאחרונים שיד ביה"ד היתה תקיפה, ולצערא דגופא. לכן נראה שהאחרונים – שחששו לדעת המהריב"ל לחומרא, שלא לעשות הרחקות דר"ת – יסכימו שיש לעשות הרחקות דר"ת בזמן הזה. וכן פסק מרן הראש"ל זצוק"ל והסכימו עמו חבריו, חברי ביה"ד הגדול. מאותו הטעם, עושים הרחקות דר"ת גם כשהבעל מעוכב יציאה מהארץ בצו ביה"ד או ביהמ"ש. העיקר לדינא שעושים הרחקות דר"ת גם במקום שהבעל לא חויב בגט. מכל מקום צריך שיהיה איזה טעם חשוב לכך, שהבעל נהג שלא כדין וכדומה. לכתחילה היכא דאפשר, אין לעשות הרחקות דר"ת במקום שהבעל לא חויב בגט או שיש איזה צירוף לכפיה (אף אם הבעל לא חויב בגט, כגון במורדת דמאיס עלי דשפיר דמי לצרף את דעת הרמב"ם והגאונים שכופים על הבעל לגרשה). אפשרות אחרת (שאינה מעשית בבתי הדין הרבניים בארץ ישראל), לעשות את ההרחקות בלי לומר לבעל מדוע. העיקר לדינא, בעל שהורחק שלא כדין וגירש – אינו מעושה, והגט כשר. פסק דין שמטיל הרחקות דר"ת צריך להיות מבוסס על עובדות, כמו כל פסק דין אחר שניתן בענייני אישות וממונות. יש להימנע מלעשות את ההרחקות הנוהגות בילדיו של המורחק. סיכומם של דברים: במאמר זה הארכתי בכל הצדדים של השאלה שהובאה לפני: האם ניתן לחסום את דרכו של מי שחויב בגט בפסק דין של בית דין רבני, מלהגיש תביעות לבית הדין (ויתכן שאף לבית המשפט האזרחי). השאלה נדונה הן מצד בית הדין שמחויב לעשות משפט וצדק, והן מצד המחויב בגט שצריך לתת גט כשר כדין. מסקנת הדברים היא, שניתן למנוע מהמחויב גישה לערכאות משפטיות ובלבד שיתקיימו שני תנאים: המניעה לא תביא את המחויב בגט למצב השווה לאונס בגופו ונפשו, שלא מותיר לו שיקול דעת אם לגרש את האשה או לא. המניעה לא תיצור מצב שגורמים שיש להם ענין בגירושין יפגעו בזכויותיו של הבעל כדי לאלצו לגרש את אשתו.